臺中高等行政法院判決
103年度訴更一字第2號103年5月28日辯論終結原 告 陳金塗訴訟代理人 邱顯智 律師被 告 彰化縣福興鄉公所代 表 人 粘禮淞訴訟代理人 許智捷 律師上列當事人間有關建築事務事件，原告不服彰化縣政府中華民國102年5月6日府法訴字第1020050952號訴願決定，提起行政訴訟，經本院102年9月24日102年度訴字第263號裁定駁回，原告不服，提起抗告，經最高行政法院102年度裁字第1902號裁定廢棄發回，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
本審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
（一）緣原告於民國79年2月27日向被告申請取得福富建字第13307號3件及第13339號至第13448號110件，合計113件建物（下稱系爭建物）之完工證明（下稱系爭完工證明），嗣訴外人林木興、陳登發起訴請求確認系爭建物所有權為彼等所有，最終經最高法院以88年度台上字第167號判決，確認系爭建物非原告所有確定。林木興等遂據以向被告申請系爭完工證明，經被告否准，林木興乃向彰化縣政府提起訴願，經彰化縣政府以89年5月24日彰府訴字第78728號訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為處分。」原告不服，以利害關係人之身分提起再訴願，經前臺灣省政府以89年11月4日府訴2字第129582號再訴願決定駁回。原告仍不服，提起行政訴訟，經本院90年度訴字第40號判決駁回原告之訴，因原告未上訴而告確定在案。
（二）嗣彰化縣政府以90年11月2日彰府法訴字第193815號函，向被告告知法院判決確定結果後，被告遂於91年3月20日作成福鄉建字第0910005580號公告稿（下稱被告91年3月20日公告稿，原告誤被告已於該日對外公告）略以：「主旨：撤銷系爭完工證明書，特此公告。依據：一、88年2月23日最高法院88年度台上字第167號民事判決正本。二、彰化縣政府89年5月24日案號89-216（89）彰府訴字第78728號訴願決定書。三、臺灣省政府89年11月4日（89）府訴字第129582號再訴願決定書。四、臺中高等行政法院判決正本（90年8月29日90年度訴字第40號）。五、臺中高等行政法院90年10月29日（90）中高行振和90訴00040字第004382號函辦理。公告事項：甲○○79年2月27日持有系爭完工證明書，請於文到1星期內繳回本所註銷。」
（三）迨91年5月22日被告始以福鄉建字第0910005580號公告（下稱被告91年5月22日公告）正式對外公告撤銷系爭完工證明，並以91年5月22日福鄉建字第0910005581號函（下稱被告91年5月22日5581號函）通知彰化縣政府、彰化縣鹿港地政事務所等單位，代為揭示張貼被告91年5月22日公告（副本給原告），其內容略以：「主旨：檢送撤銷本所79年2月27日福鄉建字第13307號3件及13339至13448號110件，合計13件完工證明書公告乙份，請代為揭示張貼公告週知。說明：依91年5月22日福鄉建字第0000000000公告辦理。正本：彰化縣政府．．．彰化縣鹿港地政事務所、彰化縣稅捐稽徵處．．．。副本：甲○○：臺中市○○區○○街○○號、本所建設課」。及以91年5月22日福鄉建字第0910005682號函（下稱被告91年5月22日5682號函）通知原告（副本給被告所屬建設課）略以：「主旨：台端持有系爭完工證明，本所91年5月22日（被告誤載為同年月21日）公告撤銷，請於文到1星期內繳回．．．。說明：依91年5月21日公告辦理。」
（四）嗣原告以101年7月31日及101年9月17日（被告收文日期為101年8月1日及101年9月20日）聲請書主張：被告於91年5月22日違反行政程序法第117條規定，撤銷系爭完工證明，而請求被告應撤銷「91年5月22日撤銷完工證明之處分，核發完工證明予原告」（原告未明載請求撤銷被告上開91年5月22日公告，或被告91年5月22日5682號函，惟經本院審理查得原告應係請求撤銷被告91年5月22日5682號函，詳如下述）。經被告以102年1月10日福鄉建字第1010018333號函（下稱被告102年1月10日函，此為原告所指本件之原處分），說明被告作成該撤銷系爭完工證明之處分時點，並未逾行政訴訟法第121條第1項規定之2年除斥期間，縱逾該除斥期間而作成違法之行政處分，亦符合行政程序法第117條第1項第1款規定，對於違法行政處分逾法定救濟期間經過後，不得撤銷之情形，爰維持該撤銷完工證明之處分。原告不服，提起訴願，亦遭彰化縣政府102年5月6日府法訴字第1020050952號（案號102-312）訴願決定（下稱彰化縣政府102年5月6日訴願決定）不受理，循序提起行政訴訟，經本院102年度訴字第263號裁定（下稱本院前裁定）駁回。原告提起上訴，經最高行政法院102年度裁字第1902號裁定（下稱最高行政法院發回裁定）將原裁定廢棄，發回本院更審。
二、原告主張略以：
（一）被告91年3月20日福鄉建字第0910005580號公告（按：此係上述被告91年3月20日公告稿，並未對外公告，迨91年5月22日被告始以同文號對外正式公告，原告將上開91年3月20日公告稿誤認為91年5月22日公告，故原告請求確認無效之標的，應係指「被告91年5月22日公告」始為正確，下同），未依行政程序法第75條之規定送達，依行政程序法第111條第7款之規定，顯屬明顯重大之瑕疵，應為無效之處分，則系爭完工證明自屬未經撤銷，應繼續存在。
（二）原告於79年2月17日獲被告核發系爭完工證明後，該授益性行政處分即產生構成要件效力，故彰化縣稅捐稽徵處即自斯年起核課原告房屋稅，原告自此時起繳交房屋稅數十年。又原告為建造系爭建物，已投入資金新臺幣（下同）數千萬元，該標的價值龐大，且該處分至被撤銷為止已13年，其信賴利益顯然大於公益，且申請並無行政程序法第119條所示信賴不值得保護之情況，依法自不得撤銷，被告顯然未顧及原告之信賴利益，且未衡量該信賴利益予公益之比例，該撤銷系爭完工證明之處分應屬違法。
（三）被告以最高法院88年度台上字第167號民事判決，確認系爭建物非原告所有，而撤銷系爭完工證明，惟核發系爭完工證明為被告權限，民事法院應受被告行政處分之拘束：
1、按最高行政法院46年判字第8號判例：「專賣機關製造之菸類及酒類，不得變造，但供自用者不在此限，為臺灣省內菸酒專賣暫行條例第6條第2項所明定。又許可從事菸酒專賣事業人違反該條例之規定時，得撤銷其許可，同條例第43條亦定有明文。至臺灣省菸酒公賣局管理零售商辦法第24條及第34條所規定零售商應遵守專賣法令，違反者主管局處視其情節輕重，得予警告，停配1個月至6個月，或撤銷其許可證，則係根據此項規定而設。本件原告參與混合專賣機關所製太白酒及當歸酒，以變造為另一種酒類之行為，且係供發售而非自用，事實已堪認定。刑事判決雖以為原告未參與變造該項混合酒之行為，而諭知原告無罪，但其見解並不能拘束行政機關所為之處分。原處分撤銷原告零售菸酒之許可，揆之上開條例之規定，顯非無據。」。
2、次按司法院釋字第407號解釋理由書：「行政院新聞局依出版法第7條規定，為出版品中央主管機關，其斟酌我國社會情況及風俗習慣，於中華民國81年2月10日（81）強版字第02275號函釋謂『出版品記載觸犯或煽動他人觸犯出版法第32條第3款妨害風化罪，以左列各款為衡量標準：甲、內容記載足以誘發他人性慾者。乙、強調色情行為者。丙、人體圖片刻意暴露乳部、臀部或性器官，非供學術研究之用或藝術展覽者。丁、刊登婦女裸體照片、雖未露出乳部、臀部或性器官而姿態淫蕩者。戊、雖涉及醫藥、衛生、保健、但對性行為過分描述者』，係就出版品記載內容觸犯刑法第235條猥褻罪，違反出版法第32條第3款之禁止規定，應依同法第37條、第39條第1項第3款及第40條第1項第4款處罰所為例示性解釋，並附有足以誘發、強調色情、刻意暴露、過分描述等易引起性慾等特定條件，非單純刊登文字、圖畫即屬相當，以協助出版品地方主管機關認定出版法第32條第3款有關刑法妨害風化罪中之猥褻罪部分之基準，函釋本身未對人民出版自由增加法律所未規定之限制，與憲法尚無牴觸。又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。行政罰與刑罰之構成要件各有不同，刑事判決與行政處罰原可各自認定事實。」
3、由上可知，行政機關與司法機關本於權力分立原則，原可自行認定事實，行政機關之行政處分，本有確認效力及構成要件效力，其他國家機關自應尊重其判決。上開最高法院民事判決並非審查系爭完工證明合法與否之行政法院，亦非交通法庭、簡易法庭，且該判決亦非以被告所為系爭完工證明為審查對象，故本件系爭完工證明自有拘束法院之效力，不因上開最高法院民事判決導致違法。
（四）被告91年5月22日公告撤銷系爭完工證明，全然未給予原告陳述意見暨救濟教示，事後亦無救濟之教示，且該撤銷系爭完工證明之處分，並未送達予受處分人（即原告），僅以公告之形式為之，被告91年5月22日公告顯有違法，且其瑕疵明顯重大等語，並求為判決先位聲明：請求確認被告91年5月22日公告（原告誤載被告91年3月20日公告稿，本院已說明如上）之行政處分無效。備位聲明：彰化縣政府102年5月6日訴願決定及被告102年1月10日函均撤銷（本院卷第227、324頁之原告103年3月27日書狀，及本院103年5月28日言詞辯論筆錄參照）。
三、被告則以：
（一）被告91年5月22日公告業經合法送達，並非僅予以公告：
1、按「書面之行政處分自送達被告及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」為行政程序法第110條第1項所明定。
2、被告雖於91年3月20日作成公告之內部簽呈，然係迄91年5月22日始正式公告，並於同日以福鄉建字第0910005681號通知彰化縣政府等相關機關代為揭示張貼，及以福鄉建字第0910005682號函通知送達原告。
3、原告以91年5月30日存證信函函復陳述意見，被告對此以91年6月10日福鄉建字第0910006102號函復。原告再以91年6月24日存證信函陳述意見，被告又以91年6月27日福鄉建字第0910007042號函復。又原告91年7月10日存證信函陳述意見，被告以福鄉建字第0910007716號函復在案。
4、基上，依原告於91年5月30日存證信函內容提及被告91年5月22日公告，可知原告業已收受被告91年5月22日公告及91年5月22日5682號通知函。系爭撤銷處分既業經合法送達，自無未送達而尚未生效之疑義。
（二）系爭撤銷處分前，原告已充分陳述意見，事後亦再予其陳述意見之機會：
1、被告於79年2月27日核發該完工證明後，原告與林木興、陳登發訴訟不斷，被告並未因第三人林木興單方之言，即率而撤銷系爭完工證明，係待雙方歷經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）80年度重訴字第22號、臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）81年重上字第32號、彰化地院81年度重訴更字第1號、臺中高分院82年重上字第66號、最高法院84年度台上字第1652號、臺中高分院84年重上更
(一)字第25號及最高法院88年度台上字第167號民事判決確定，確定系爭建物為林木興、陳登發所有。並於林木興、陳登發申請核發系爭建物之完工證明，而雙方再歷經彰化縣政府89年5月24日（89）彰府訴字第78728號訴願決定、前臺灣省政府89年11月4日（89）府訴字第129582號再訴願決定及鈞院90年訴字第40號判決駁回原告之訴，並經彰化縣政府90年11月2日函告知原告未上訴，行政法院判決確定林木興、陳登發有權申請系爭建物之完工證明，被告等待民事判決確定系爭建物所有權，及行政法院判決確定林木興、陳登發有權申請系爭建物之完工證明後，被告始依前開資料，於91年5月22日公告及通知原告撤銷系爭完工證明。足見系爭撤銷處分前，已賦予原告長達10年陳述意見之機會。
2、退步言之，認為前開訴訟過程非屬陳述意見，然系爭撤銷處分後，原告自91年5月30日、91年6月24日及91年7月10日均以存證信函陳述意見，雖意見不為被告所採，但實亦已賦予原告陳述意見之機會，依行政程序法第114條第1項第3款規定，已於事後給予當事人陳述意見之機會者，瑕疵亦已治癒，實難謂據此主張系爭撤銷處分無效。
（三）被告縱未告知救濟期間，原告仍得於處分書送達後1年內聲明不服，逾期未為，系爭撤銷處分亦已確定：
1、按「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」行政程序法第98條第3項定有明文。又「違法之行政處分尚未至無效者，行政機關或行政法院固得撤銷之，惟苟行政處分之違法情節尚屬輕微，不致影響其效力者，即非得逕予撤銷之。另苟法律就有瑕疵之行政處分已明定其效力者，應依法律之規定決定應否予以撤銷。例如行政程序法第98條第3項規定：
『處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致被告或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。』行政機關如違反同法第96條第1項第6款關於應表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關之規定，行政程序法既已明訂其效力，自不得再將該有瑕疵之行政處分予以撤銷。」最高行政法院94年判字第689號判決意旨可資參照。
2、系爭撤銷處分雖未記載教示制度內容，然人民本有知法之義務，並不妨害原告於法定不變期間提起訴願程序；且縱有遲誤，依行政程序法第98條第3項之規定，自系爭撤銷處分書送達後1年內仍得聲明不服，並視為於法定期間內所為。換言之，未記載教示制度內容之瑕疵並非屬無效。否則，無效之行政處分，隨時皆可提起確認行政處分無效之訴訟，實無待為前開之規定。因此，系爭撤銷處分函送達原告後，原告逾1年仍未依法提起訴願，系爭撤銷處分亦已確定，不得再執此為行政訴訟。
（四）行政程序法第117條前段之規定，僅發生促請行政機關注意之效果，並不當然轉化而形成公法上之請求權：
1、按行政程序法第117條規定，乃係有關行政機關自我省查之機制，人民不得以此作為請求撤銷違法行政處分之依據，原告依據行政程序法第117條前段規定有所請求，應僅發生促請行政機關注意之效果，並不當然轉化而形成公法上之請求權或申請權，而行政機關對於其非依法申請之案件，並不負有作為義務。否則，如行政處分之被告或利害關係人，於同法第128條第2項規定之申請行政程序重新之法定不變期間經過後，仍得依同法第117條規定申請撤銷，則前開行政程序重開之法定不變期間規定，即形同具文。
2、次按「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」最高行政法院62年度裁字第41號判例要旨可資參照。
3、原告於79年2月27日向被告申請取得之系爭完工證明，業經被告於91年5月22日以系爭撤銷處分撤銷系爭完工證明，因原告未提起行政救濟，而確定在案。原告於101年7月31日聲請書，向被告請求撤銷前揭撤銷完工證明之處分時，即已明確表明係依行政程序法第117條及第121條規定申請。經鈞院前審闡明原告為本件申請之依據法令後，原告亦表示係依行政程序法第117條規定，而非同法第128條，是原告為本件申請之依據，確係依行政程序法第117條規定為之。
4、因此，原告於101年7月31日依行政程序法第117條及第121條規定申請撤銷違法行政處分時，原告前開請求既無公法上之請求權，自應僅發生促請被告注意之效果，被告並無應依其申請而發動之義務。被告基此於102年1月10日所為函復，僅為回復重申前處理經過，並未變更原權利義務關係，亦不生何法律效果，足見被告102年1月10日函僅為事實觀念之通知，對於原告之權利或法律上利益應不生任何准駁之效力，自非屬行政處分。從而，原告依行政訴訟法第4條之規定，請求撤銷被告102年1月10日函及訴願決定，其起訴即不備訴訟之要件，自應以裁定駁回。
5、況系爭完工證明，係取得系爭建物所有權登記之前提要件。原告既非系爭建物之完工者，無法原始取得系爭建物之所有權，原告以建物完工者之身分，向被告申請取得系爭完工證明，自屬有違法令。被告本於職權審酌各項事由，依行政程序法第117條撤銷核發系爭完工證明之處分，要無違誤。原告以最高法院民事判決並不拘束被告之效力為由，主張被告依最高法院之判決而撤銷系爭完工證明顯屬違法云云，顯屬無據。
（五）綜上，系爭撤銷處分業經合法送達，並賦予原告充分陳述意見之機會，其雖未記載教示制度內容，然瑕疵程度未達無效，是系爭撤銷處分非屬無效。另被告102年1月10日函僅為事實觀念之通知，對於原告之權利或法律上利益不生任何准駁之效力，非屬行政處分。從而，原告提起本件行政訴訟，其起訴即不備訴訟之要件，自應予以裁定駁回等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前揭事實概要欄所載事實，有最高法院以88年度台上字第167號民事判決（本院依職權調取各審級民事法院卷宗，並將其判決影本附於本院卷第240-319頁）、本院90年度訴字第40號判決（訴願卷未載頁數）、被告91年3月20日公告稿（本院前審卷第62頁）、被告91年5月22日5681、5682號函（上開最高行政法院卷第23頁、本院卷第209頁）、原告101年7月31日、101年9月17日聲請書（本院前審卷第63-71頁、訴願卷未載頁數）、被告102年1月10日函（本院前審卷第23-24頁）、訴願書（同卷第90頁）、彰化縣政府102年5月6日訴願決定書（同卷第11-12頁）、原告行政訴訟起訴狀（本院卷第11-13頁）、原告行政訴訟準備程序暨追加訴之聲明狀（本院卷第227-234頁）、本院前裁定（本院前審卷第116-118頁）及最高行政法院102年度裁字第1902號裁定（本院卷第7-10頁）附卷可稽，應堪認定。
五、有關訴之聲明部分：
（一）依行政訴訟法第105條及第125條規定意旨，可知行政法院之判決，應本於當事人之聲明為之；如當事人之聲明有不明瞭或不完足者，審判長應行使闡明權，令當事人敘明或補充完足，使其內容具體、明確後，再予裁判（最高行政法院102年度裁字第1902號裁定意旨可資參照）。
（二）本件原告於前審係依行政程序法第117條規定，提起行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟，而聲請求為判決：「
一、彰化縣政府102年5月6日訴願決定，及被告102 年1月10日函均撤銷。二、被告應作成撤銷被告91年3 月20日公告（此應係被告91年5月22日公告之誤，已如事實欄所載）之行政處分。」有本院前審102年8月28日準備程序筆錄第5頁附卷（前審卷第102頁）可稽。原告不服，提起上訴後，經最高行政法院發回裁定略以：「原告起訴之目的應係回復其被撤銷之完工證明，本意是否請求撤銷系爭函文，已非無疑。」原告之聲明既有上述不明瞭或不完足之情形，經本院於103年2月20日、103年3月27日及103年5月28日數次加以闡明，令其敘明或補充完足，使其內容具體、明確後，俾為裁判。嗣原告經其委任之訴訟代理人（具律師法律專業資格）幾經慎思熟慮後，最後決定變更其訴之聲明為：「一、（先位聲明）請求確認被告91年3月20日公告（此係被告91年5月22日公告之誤）之行政處分無效。二、（備位聲明）彰化縣政府102年5月6日訴願決定，及被告102年1月10日函均撤銷。」（本院卷第227-228頁參照）。並主張：該撤銷完工證明之處分（即指被告91年5月22日公告）為無效之處分，則原告系爭完工證明應繼續存在（本院卷第229頁）；原告本來就有系爭完工證明，所以本件只要把被告系爭撤銷處分（即被告91年5月22日公告）予以撤銷，就能回復原來原告所取得之系爭完工證明，即可達到原告之目的，其可拿原來的系爭完工證明至公所（應係地政事務所之誤）辦理建物第1次所有權登記（本院卷第29-30、224、325、327頁參照）。
（三）被告對於原告上開訴之變更追加，雖於本院103年2月20日及3月27日準備程序時表示不同意（本院卷第30、220頁參照），惟被告嗣於本院103年5月28日言詞辯論時，則未再表示不同意，而逕為本案之言詞辯論（本院卷第324-327頁參照），依行政訴訟法第111條第2項規定，應視為同意原告為上開訴之變更及追加。且經本院闡明後，原告既已確定上開訴之聲明，則本院依法自應就原告上開訴之聲明為審理。
六、有關先位聲明（即確認行政處分【被告91年5月22日公告】無效）部分：
（一）按行政訴訟法第6條第2項規定：「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」本件原告先位聲明請求確認被告91年5月22日公告之行政處分無效，惟據原告上開101年7月31日、101年9月17日聲請書所載，並未隻字片語提及其有向被告「請求確認」被告91年5月22日公告無效之意，而僅主張被告於91年5月22日違反行政程序法第117條及第121條規定，撤銷系爭完工證明，因原告無同法第119條所列信賴不值保護之情形，而請求被告應撤銷「91年5月22日撤銷完工證明之處分，核發完工證明予原告」云云。嗣原告102年2月18日（彰化縣政府收文日期為同年月19日）訴願書亦為同一主張，亦未提及請求確認被告91年5月22日公告無效之意（有該訴願書附訴願卷【未編頁】可稽）。且原告迄未提出其於提起本件確認無效之訴前，業已向被告請求確認被告91年5月22日公告無效而未被允許，或經請求後於30日內不為確答之證據，揆諸前揭法律規定，原告提起本件確認行政處分無效之訴，依法已有不合。
（二）次按行政程序法第111條第7款規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。
七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」是無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有的公益性以及國家權威，行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定。行政處分無效之原因，除上開法條第1款至第6款之例示規定外，第7款為概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有該第7款所稱重大明顯之瑕疵，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，自不應隨意讓該處分成為無效之處分，而應視該處分在被正式廢止前，仍依然有效，充其量只是得撤銷而已（最高行政法院100年度判字第1817號判決意旨參照）。故所謂「重大明顯之瑕疵」，係指其瑕疵之程度重大，任何人一望即知，如瑕疵尚須實質審查始能知悉者，即非屬重大明顯，則該行政處分並非無效，僅得請求將之撤銷，尚不得訴請確認其為無效之行政處分（最高行政法院102年度判字第380號判決意旨參照）。
（三）本件原告指摘被告91年5月22日公告有行政程序法第111條第7款規定無效之情形，無非以：被告作成該公告之前，未通知原告陳述意見，且該公告作成後未依法對其為合法送達，亦未為如何救濟之教示云云。然查：
1、被告前於91年3月20日作成上開公告稿，其內容已如事實概要欄（二）所示。又該公告稿之左下角由承辦人即村幹事蓋章註明：「擬辦理公告撤銷」。左上方由主任秘書批註：⑴是否須再請問律師可否註銷。⑵請建設課依法處理。其下由建設課長批註：如擬。鄉長則於左上角蓋章。因被告內部對於系爭完工證明可否撤銷，尚有存疑，經審慎研究後，始於91年5月22日以同一文號即福鄉建字第0910005580號對外公告，核與日常經驗法則無違。又被告91年5月22日5682號函說明已經記載：「依91年5月22日福鄉建字第0910005580號公告辦理」，且原告嗣以91年5月30日存證信函向被告主張：「．．．貴所福鄉建字第0910005580號貴所推御責任．．．。」（本院卷第210頁原告存證信函），由此可知，原告至遲於91年5月30日業已收受被告91年5月22日公告及91年5月22日5682號函。是原告主張被告91年5月22日公告作成後未依法送達給原告，有重大明顯之瑕疵，應為無效云云，顯與事實不符，並有誤解法律規定，不足採取。
2、縱原告主張被告作成91年5月22日公告前，未通知其陳述意見屬實，惟按行政程序法第103條第5款規定：「有下列之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：．．．五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」如前所述，系爭完工證明有關之爭執，業經上開民事法院及行政法院判決確定在案，分別確認系爭建物為訴外人林木興、陳登發所有，而非原告所有，且渠等有權申請系爭建物之完工證明，被告據此足以認定其於79年2月27日核發給原告系爭完工證明書確為錯誤，因而以上開91年5月22日公告註銷，並以91年5月22日5682號函通知原告繳回註銷，被告撤銷系爭完工證明之處分，其所根據之事實，既為確定之民事及行政法院判決，其客觀上明白足以確認，揆諸前揭法律規定，依法即得不給予原告陳述意見之機會，而逕行作成該處分，故被告該處分並無此項瑕疵（未予原告陳述意見之機會），亦無外觀上一望即知之明顯重大瑕疵，而與行政程序法第111條第7款規定之情形不合，已灼然甚明，故原告據此主張被告91年5月22日公告無效云云，亦有誤解，不能採取。
3、又按行政程序法第96條第1項第6款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰．．．六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」如有違反上開規定，而未表明不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關者，同法第98條及第99條已規定法律效果，自非無效（最高行政法院100年度判字第1690號判決意旨參照）。是原告主張被告91年5月22日公告未為如何救濟之教示，而為無效云云，即有誤解，不可採取。且被告該公告縱有上開瑕疵，亦須經調查證據予以實質審查後始能知悉，即非屬重大明顯之瑕疵，則被告該公告並非無效，原告僅得請求將之撤銷，尚不得對之提起確認無效之訴，是原告提起本件確認無效之訴，為無理由。
七、有關備位聲明（即請求撤銷訴願決定及被告102年1月10日函）部分：
（一）按「提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。」業經司法院釋字第546號解釋揭示在案。
（二）次按我國行政訴訟採取多種訴訟種類之訴訟制度，而行政訴訟各種訴訟種類間，常有關聯，因此原告訴訟上的請求，可能有兩種以上之訴訟種類，可以提供法律保護。為使法院有限訴訟資源不致浪費，並保護訴訟相對人，不受不必要訴訟侵擾，故原告如果必須起訴，應選擇一種最有效率之訴訟種類，使其請求法院保護其權利之目的，儘量在一次訴訟中實現，以符合有效權利保護之訴訟權本旨。再按人民請求行政機關核發或作成對其有利之行政處分，遭到否准，而認為其權益受到違法損害，依法提起行政訴訟時，原則上應提起請求行政機關作成其所申請行政處分（行政訴訟法第5條第2項）之訴訟，而非提起請求撤銷行政機關否准其申請處分（行政訴訟法第4條第1項）之訴訟；否則即使勝訴，但因撤銷行政機關否准其申請之行政處分，並不相當於命行政機關作成其所申請之行政處分，故原告請求法院保護其權利之目的，無法在一次訴訟中實現，所以如經審判長依其事實上聲明及訴訟目的，闡明應適用之訴訟種類後，原告仍堅持提起種類錯誤之訴訟，其訴即因不符合有效權利保護原則，而應以不合法駁回（最高行政法院91年度判字第117號判決意旨參照）。
（三）本件原告上開101年7月31日及101年9月17日聲請書，主張被告91年5月22日公告違反行政程序法第117條規定，將系爭完工證明撤銷，而請求被告「應撤銷91年5月22日之撤銷完工證明之處分，核發完工證明予原告」，已如前述。原告上開聲請經被告102年1月10日函否准後，循序提起行政爭訟，經本院前審於102年8月28日準備程序時予以闡明後，原告仍主張其係依行政程序法第117條規定，「請求被告撤銷上開91年的違法處分」，而非依法同法第128條規定聲請行政程序重開，並更正其訴之聲明為：「一、訴願決定及102年1月10日函均撤銷。二、被告應作成撤銷91年3月20日福鄉建字第0910005580號公告（按此為被告91年5月22日公告之誤）之行政處分。」有該筆錄附卷（本院前審卷第101-102頁參照）可稽。又原告於本院更審時主張：該撤銷完工證明之處分（即指被告91年5月22日公告）為無效之處分，原告系爭完工證明應繼續存在；原告本來就有系爭完工證明，所以本件只要把被告系爭撤銷處分（即被告91年5月22日公告）予以撤銷，就能回復原來原告所取得之系爭113件完工證明，即可達到原告之目的，其可拿原來的系爭完工證明至公所（應係地政事務所之誤）辦理建物第1次所有權登記等語（本院卷第29- 30、2
24、325、327頁參照）。由上足見，本件原告起訴之目的為：回復其被撤銷之系爭完工證明（最高行政法院102年度裁字第1902號裁定意旨參照，本院卷第9頁反面）。則原告於本院前審102年8月28日準備程序時，更正其訴之聲明為課予義務訴訟之聲明，即「一、訴願決定及系爭函文均撤銷。二、被告應作成撤銷91年3月20日福鄉建字第0910005580號公告（按此為被告91年5月22日公告之誤）之行政處分。」洵屬正確。惟本院更審時，原告於103年2月20日、103年3月27日準備程序及103年5月28日言詞辯論時，竟將其於本院前審原來所為正確之課予義務訴訟之聲明，均變更為撤銷訴訟之聲明（即「訴願決定及被告102年1月10日函均撤銷」），並主張其訴訟類型為撤銷訴訟，雖經本院闡明本件應提起課予義務訴訟，始為正確之訴訟類型，惟原告仍堅持單獨提起撤銷訴訟，及上開撤銷訴訟之聲明（本院卷第28-30、220、224、228、324、325、327頁參照）。揆諸前揭司法院解釋意旨及說明，原告為達成有效權利保護之目的及訴訟經濟原則，應選擇一種最有效率之訴訟種類（即行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟），使其請求法院保護其權利之目的，儘量在一次訴訟中實現；否則，如原告僅提起撤銷訴訟（同法第4條第1項）即使勝訴，本院僅能依其訴之聲明撤銷被告102年1月10日函，而不能為訴外裁判（即判決命被告應依原告上開聲請作成撤銷被告91年5月22日公告之行政處分），則原告請求法院保護之目的，因訴訟種類適用錯誤而不能於一次訴訟中實現；再者，原告雖說明其本來就有系爭件完工證明，僅須將被告91年5月22日公告撤銷，即能回復其系爭完工證明，而可達到本件訴訟之目的云云，但其又堅持不變更正確之課予義務訴訟類型及聲明，尚無法以此主張即認為其己敍明單獨聲明撤銷否准處分及訴願決定之特別保護必要。故原告之訴不符合有效權利保護之目的，而缺乏訴之利益，依法即有不合，本應以裁定駁回之，惟因本件原告尚有上開先位聲明，且無理由，為訴訟經濟，本院爰一併以判決駁回之。
八、綜上所述，原告主張俱非可採。其先位聲明主張被告91年5月22日公告有上開3項瑕疵，惟均非屬行政程序法第111 條第7款所規定之重大明顯之瑕疵，僅得請求將之撤銷，尚不得提起確認無效之訴，原告對之提起本件確認無效之訴，為無理由，應予駁回；又其備位聲明之訴訟類型為撤銷訴訟，依法不合，雖經本院闡明本件應提起課予義務訴訟，始為正確之訴訟類型，惟原告仍堅持單獨提起撤銷訴訟，並為撤銷訴訟之聲明，不符合有效權利保護之目的，缺乏訴之利益，依法即有不合，本應以裁定駁回之，惟因本件原告尚有先位聲明，且無理由，為訴訟經濟，本院爰一併以判決駁回之。
另本件事證已臻明確，原告請求傳訊證人林木興，以證明系爭建物確為原告所興建，已核無必要，故不予傳訊；且兩造其餘攻擊防禦方法，亦均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
書記官 詹 靜 宜