臺中高等行政法院判決
103年度訴更一字第22號
104年1月7日辯論終結原 告 林瑞瑤輔 佐 人 林志仲被 告 臺中市龍井區公所代 表 人 陳嘉榮訴訟代理人 許盟志 律師複代理人 陳宏毅 律師上列當事人間祭祀公業事件，原告不服臺中市政府中華民國102年11月15日府授法訴字第1020189174號、第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，前經本院103年度訴字第30號裁定後，原告提起抗告，其中關於原告請求被告准予備查為祭祀公業管理人部分，經最高行政法院103年度裁字第1474號裁定廢棄發回更審，本院更為判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
本審及發回前抗告審訴訟費用（除已確定部分外），由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告代表人於起訴時原為陳嘉和，於訴訟繫屬中變更為
陳嘉榮，已據其於民國104年1月8日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第64頁），經核無不合，應予准許。
㈡本件原告前向本院起訴，其訴之聲明計為：1.撤銷訴願決定
及被告102年9月4日龍區民字第1020017559號函（下稱102年9月4日17559號函）、102年9月4日龍區民字第1020017560號函（下稱102年9月4日17560號函）；2.准予原告備查為祭祀公業林開榮暨林炳及祭祀公業林四義之管理人，經本院以103年6月19日103年度訴字第30號裁定駁回其訴，原告提起抗告，因關於上開訴之聲明1部分已據最高行政法院103年度裁字第1474號裁定抗告駁回確定在案，則本院自應僅就經廢棄發回更為裁判之上開訴之聲明2部分予以審判。
㈢又本件原告上開訴之聲明2部分，因最高行政法院廢棄發回
裁定認尚未明確，有再予闡明必要，經本院遵依最高行政法院裁定意旨為闡明後，原告已陳明係依行政訴訟法第8條提起一般給付訴訟，並維持原來之聲明內容，則本院自應依一般給付訴訟之程序為判決，合先敘明。
二、事實概要：原告前於102年8月23日檢具祭祀公業林四義及祭祀公業林開榮暨林炳102年7月25日第7屆第1次管理委員暨監事聯席會會議紀錄等資料，報請被告准予備查原告為該2祭祀公業之管理人，案經被告分別以102年9月4日17559號函及102年9月4日17560號函復請依規約規定及章程規定程序選任後再送被告備查等語。原告因認被告上開不為備查之函文俱屬行政處分，循經訴願程序，遭決定不受理後，向本院訴請撤銷，並請求被告應准予原告備查為祭祀公業林開榮暨林炳及祭祀公業林四義之管理人，均經本院以103年度訴字第30號裁定駁回，因原告提起抗告，由最高行政法院裁定將關於請求被告應准予原告備查為祭祀公業林開榮暨林炳及祭祀公業林四義之管理人部分廢棄發回，續由本院更為裁判。
三、本件原告起訴主張略以：㈠祭祀公業林四義與祭祀公業林開榮暨林炳，近20年以來未曾
依章程召開派下員大會，亦無改選管理委員，為配合政府將祭祀公業改制為法人，依祭祀公業條例規定先修改系爭兩祭祀公業之章程，而因該兩祭祀公業派下員相同，為畢其功於一役，故經原告發起連署於101年12月23日假龍井區龍山國小禮堂一併召開舉行該兩祭祀公業之臨時派下員大會，惟當日出席人數未達派下全員二分之一以上而流會。原告乃依祭祀公業條例第32條及第33條規定徵求派下全員過半之同意，選任原告等7人為管理委員及2人為監事，於102年7月25日假沙鹿竹林土雞城餐廳召開系爭兩祭祀公業第7屆第1次管理委員暨監事聯席會，經全體委員一致推舉原告為管理人，原告隨即於102年8月23日檢附會議紀錄等資料向被告申請備查，惟被告曲解法令，亦未詳列正當理由及法令依據，即退件不予備查，實有違誤。被告就原告之上開申請備查案件，消極不予備查，結果造成系爭兩祭祀公業財產、存款無法辦理交接動用，嚴重影響系爭兩祭祀公業之存續，以及3百名派下員之權益。
㈡祭祀公業林開榮暨林炳之派下現員計332名；祭祀公業林四
義之派下現員計314名，為出於同源之兩個祭祀公業，前者人數多於後者，且幾乎重複。原告於101年12月23日發起連署召開臨時派下員大會之前曾行文被告，但被告不予理會，亦未輔導，開會時亦未派員出席。反觀被告竟派員出席由前管理人林騰澤於101年12月16日召開之派下員大會，且在大會中發言，事後對原告則百般刁難，明顯偏袒。故被告駁回原告申請，違反行政程序法第6條、第10條規定。且前管理人林騰澤之資格效期為87年5月12日起至101年5月29日止，次屆之管理人既已合法產生，且被告為祭祀公業之主管機關，明知系爭兩祭祀公業自83年後已18年未改選，被告實無不予備查之理由。況林騰澤於103年12月16日在未經派下員大會同意下，發函全體派下員，欲將祭祀公業財產新臺幣3,000萬存款發給派下員，將造成祭祀公業無法繼續維持，且有可能造成祭祀公業無法彌補之損失等情。並聲明求為判決被告應准予原告備查為「祭祀公業林開榮暨林炳」及「祭祀公業林四義」之管理人。
四、被告答辯略謂：㈠依祭祀公業條例第35條、第16條第4項及內政部101年12月28
日內授中民字第1015037586號函釋規定，倘祭祀公業之規約、章程有特別約定其選任管理人之方式，即不得再適用祭祀公業條例第32條及第33條之規定。祭祀公業林四義派下規約第4點載明：「管理人之選任，依派下員過半數之同意選任」；而祭祀公業林開榮暨林炳管理章程第9點、第10點載明：「本公業管理委員會由派下員各房推出為委員並監事交大會表決通過組織管理委員會、並監事會。主任委員由委員互選之」可見該兩祭祀公業之規約、章程已有特別載明其選任管理人之方式，然原告並未遵照各該祭祀公業規約、章程規定選任管理人。況依祭祀公業條例第32條規定以簽署同意書之方式者，須以執行祭祀公業事務為前提，此乃就執行祭祀公業事務所為之便宜措施。且依該條條文規定必須由代表法人之管理人取得同條例第33條所定比例派下現員簽章之同意書。故關於祭祀公業管理人之選任，理應不在為執行祭祀公業事務之範疇內，自不得謂管理人之選任可逕以同意書代之。是本件上開兩祭祀公業管理人之選任，仍應依各該祭祀公業規約與章程之規定。另祭祀公業條例第32條、第33條均係針對祭祀公業法人所為之規定。惟本件系爭兩祭祀公業尚未完成法人化之登記，故自無祭祀公業條例第32條、第33條規定之適用，是原告對於上開法律規定之適用，容有誤會。
㈡祭祀公業林四義派下現員314人；祭祀公業林開榮暨林炳派
下現員332人，均經報被告備查在案，該兩祭祀公業之派下員並不完全相同，縱使兩祭祀公業派下員大部分相同，亦為兩個不同權利主體，有關管理人之選任亦有不同規定，且為維護各個不同祭祀公業之派下員權益，應以分別召開會議為宜。倘原告所述該兩個祭祀公業之派下員完全相同屬實，且願合併為單一祭祀公業，自當依內政部98年5月12日內授中民字第0980032423號函釋辦理。惟該兩個祭祀公業並未依規定辦理合併，彼此之派下員尚有部分差異，且各訂有其組織規範，故自始即不存在「祭祀公業林開榮暨林炳及祭祀公業林四義」之主體資格，而原告於102年8月23日檢具以「祭祀公業林開榮暨林炳及祭祀公業林四義」為開會主體之相關資料向被告申請備查管理人案，因其所附附件「同意書影本」權利主體與所請不同，被告請其依系爭兩祭祀公業之規約及章程規定選任管理人後再送備查，並無違誤等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造主要爭執為：原告主張被告應准予原告備查為祭祀公業林開榮暨林炳，以及祭祀公業林四義之管理人，於法是否有據？
六、本院判斷如下：㈠按祭祀公業條例第2條規定：「（第1項）本條例所稱主管機
關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。（第2項）主管機關之權責劃分如下：一、中央主管機關：（一）祭祀公業制度之規劃與相關法令之研擬及解釋。（二）對地方主管機關祭祀公業業務之監督及輔導。二、直轄市、縣（市）主管機關：（一）祭祀公業法人登記事項之審查。
（二）祭祀公業法人業務之監督及輔導。三、鄉（鎮、市）主管機關：本條例施行前已存在之祭祀公業，其申報事項之處理、派下全員證明書之核發及變動事項之處理。（第3項）前項第3款之權責於直轄市或市，由直轄市或市主管機關主管。（第4項）本條例規定由鄉（鎮、市）公所辦理之業務，於直轄市或市，由直轄市或市之區公所辦理。（第5項）第2項未列舉之權責遇有爭議時，除本條例或其他法律另有規定者外，由中央主管機關會商直轄市、縣（市）主管機關決定之。」第16條第4項規定：「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」第19條規定：「祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具下列證明文件，向公所申請備查，無需公告：一、派下全員證明書。二、規約（無規約者，免附）。三、選任之證明文件。」第30條規定：
「（第1項）祭祀公業法人派下員大會每年至少定期召開一次，議決下列事項：一、章程之訂定及變更。二、選任管理人、監察人。三、管理人、監察人之工作報告。四、管理人所擬訂之年度預算書、決算書、業務計畫書及業務執行書。
五、財產處分及設定負擔。六、其他與派下員權利義務有關之事項。（第2項）祭祀公業法人應將派下員大會會議紀錄於會議後30日內，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關備查。」第31條規定：「（第1項）祭祀公業法人派下員大會，由代表法人之管理人召集，並應有派下現員過半數之出席；派下現員有變動時，應於召開前辦理派下員變更登記。（第2項）管理人認為必要或經派下現員五分之一以上書面請求，得召集臨時派下員大會。（第3項）依前二項召集之派下員大會，由代表法人之管理人擔任主席。（第4項）管理人未依章程或第1項及第3項規定召集會議，得由第2項請求之派下現員推舉代表召集之，並互推一人擔任主席。」第32條規定：「為執行祭祀公業事務，依章程或本條例規定應由派下員大會議決事項時，祭祀公業法人派下員大會出席人數因故未達定額者，得由代表法人之管理人取得第33條所定比例派下現員簽章之同意書為之。」第33條規定：「（第1項）祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員二分之一以上書面之同意。但下列事項之決議，應有派下現員三分之二以上之出席，出席人數超過四分之三之同意；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員三分之二以上書面之同意：一、章程之訂定及變更。二、財產之處分及設定負擔。三、解散。（第2項）祭祀公業法人之章程定有高於前項規定之決數者，從其章程之規定。」第35條規定：「祭祀公業法人管理人、監察人之選任及解任，除章程另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」㈡經查：原告主張：祭祀公業林四義與祭祀公業林開榮暨林炳
於101年12月23日合併召開祭祀公業派下員臨時大會，因出席人數未達派下全員二分之一以上而流會，不能選舉產生管理人，故由上開兩祭祀公業派下員以簽具同意書方式，選任原告等7人為管理員及林富清等2人為監事，再由該7位管理委員及2位監事於102年7月25日在臺中市○○區○○路○○○○號「竹林土雞城」餐廳召開該兩祭祀公業第7屆第1次管理委員暨監事聯席會，經全體委員一致推舉原告為管理人，原告乃於102年8月23日檢附會議紀錄等資料向被告申請備查，但被告均檢還原件，不予備查等情，固有提出卷附「祭祀公業林開榮暨林炳暨林四義」臨時派下員101年12月23日大會會議紀錄及簽到簿暨出席開會委託書、開會現場實況照片（見併卷外放之原告提出祭祀公業林四義訴訟資料卷宗第128至172頁及祭祀公業林開榮暨林炳訴訟資料卷宗第137至181頁）、選任管理委員及監事（見併卷外放之原告提出祭祀公業林四義訴訟資料卷宗第13至101頁及祭祀公業林開榮暨林炳訴訟資料卷宗第22至110頁）、「祭祀公業林開榮暨林炳及祭祀公業林四義」第七屆第一次管理委員暨監事102年7月25日聯席會議紀錄及簽到簿暨開會現場實況照片（見併卷外放之原告提出祭祀公業林四義訴訟資料卷宗第102至105頁及祭祀公業林開榮暨林炳訴訟資料卷宗第111至114頁）、原告提出之祭祀公業林四義管理人變更申請備查書及被告102年9月4日17559號函（分見本院更審前卷宗第6頁及併卷外放之原告提出祭祀公業林四義訴訟資料卷宗第1頁）、祭祀公業林開榮暨林炳管理人變更申請備查書及被告102年9月4日17560號函（分見本院更審前卷宗第8頁及併卷外放之原告提出祭祀公業林開榮暨林炳訴訟資料卷宗第1頁）等件為憑，且為被告所不否認，堪予認定。
㈢原告雖謂：渠被推選為上開兩祭祀公業之管理人符合祭祀公
業條例第32條及第33條規定之程序及要件，被告自應准予備查云云，惟：
1.揆諸祭祀公業係屬私法性質之組織，本於私法自治原則，無論立案成為法人與否，其章程或規約就管理人之產生方式或程序，另有特別約定者，應排除祭祀公業條例第30條及第35條規定之適用，優先依其特別約定以產生之，此稽之前引祭祀公業條例第16條第4項及第35條規定可明。查本件原告所屬祭祀公業林四義派下規約第4點已明定管理人之選任，依派下員過半數之同意選任（見本院更審前卷宗第37頁），而祭祀公業林開榮暨林炳管理章程及辦事細則第9點及第10點則明定本公業管理委員會由派下員各房推出為委員並監事交大會表決通過組織管理委員會、並監事會。主任委員由委員互選之；則該兩祭祀公業之規約及章程未變更前，其管理人之選任自應各依上開特別約定，否則，即非適法。觀諸上開事證情況，本件祭祀公業林四義與祭祀公業林開榮暨林炳之兩祭祀公業之派下員係應原告之邀請，以出具同一份同意書之方式，同時推選原告與其他人兼任該兩祭祀公業之（管理）委員，再由該被推選之（管理）委員逕行開會，推選原告為管理人至明，顯認原告無論成為祭祀公業林四義管理人，或祭祀公業林開榮暨林炳之管理人之產生程序，均難認符合各該祭祀公業之規約或章程之特別約定。
2.原告雖援引祭祀公業條例第32條及第33條之規定，資為其被選任為該兩祭祀公業管理人具備法定程序及要件之論據。然觀諸祭祀公業條例32條規定意旨，乃就祭祀公業法人派下員大會因出席人數不足無法成會，不能遂行祭祀公業事務之執行時，而賦予祭祀公業管理人之特別權限，顯見不具管理人資格者，無從享有該權限，更無由依該方式以取得管理人之資格。至於同條例第33條則須符合祭祀公業條例第32條規定之情形，始有該條之適用，尚難資為原告適法取得上開兩祭祀公業管理人之依據。
㈣是故，本件被告就原告申請備查所檢具之書件予以形式審查
結果，不能認定其已具備上開兩祭祀公業管理人之法定程序要件，則被告函復請依各該祭祀公業之規約與章程所定程序選任後，再檢送備查，要屬適法有據。
七、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。從而，原告訴請被告應准予其備查為祭祀公業林開榮暨林炳管理人與祭祀公業林四義管理人，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 許 武 峰法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 1 月 21 日
書記官 凌 雲 霄