臺中高等行政法院判決
103年度訴更一字第8號103年8月28日辯論終結原 告 劉晃勝
黃邱素貞羅源寶詹順添高蔡玉霞陳泊宏張久嫘共 同訴訟代理人 簡祥紋 律師被 告 彰化縣員林鎮公所代 表 人 張錦昆訴訟代理人 楊錫楨 律師複代理人 楊俊樂 律師上列當事人間零售市場管理事件，原告不服彰化縣政府中華民國102年5月7日府法訴字第1020112131號訴願決定，提起行政訴訟，前經本院於102年11月13日以102年度訴字第272號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院於103年3月31日以103年度判字第168號判決廢棄發回本院更為審理，本院判決如下︰
主 文被告民國102年1月24日員鎮市字第10200030850號行政處分關於原告部分（原告張久嫘係繼承原處分相對人張汪瀋部分）及訴願決定關於前揭處分部分均撤銷。
被告對原告請求作成就其所屬「彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場」第36號店鋪准予原告劉晃勝繼續使用，使用期限自民國102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月新臺幣參萬零肆佰參拾陸元；第37號店鋪准予原告黃邱素貞繼續使用，使用期限自民國102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月新臺幣參萬陸仟玖佰玖拾陸元；第38號店鋪准予原告羅源寶繼續使用，使用期限自民國102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月新臺幣參萬參仟參佰伍拾貳元；第39號店鋪准予原告詹順添繼續使用，使用期限自民國102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月新臺幣參萬肆仟捌佰玖拾捌元；第41號店鋪准予原告高蔡玉霞繼續使用，使用期限自民國102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月新臺幣參萬肆仟捌佰玖拾捌元；第43號店鋪准予原告張久嫘繼續使用，使用期限自民國102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月新臺幣參萬肆仟貳佰伍拾捌元；第44號店鋪准予原告陳泊宏繼續使用，使用期限自民國102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月新臺幣參萬伍仟零參拾捌元等行政處分部分，應依本判決之法律見解另為處分。
原告其餘之訴駁回。
本審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；依上開規定所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，此有行政訴訟法第186條準用民事訴訟法第168條、第175條第1項、第178條之規定甚明。本件訴訟繫屬中原告張汪瀋死亡，其繼承人張久嫘，已依行政訴訟法第186條準用民事訴訟法第175條之規定，於民國（下同）103年5月16日具狀聲明承受訴訟（參見本院卷第52頁），核無不合，應予准許。
（二）次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。而變更或追加他訴是否適當，則應就訴訟資料利用之可能、當事人利益、訴訟經濟等具體情事加以衡量。本件係原告就被告所屬「彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場」第36、37、38、39、41、43、44號等店鋪申請續租，經被告否准所提起之行政訴訟案件，原告之起訴狀原記載訴之聲明為：「1.撤銷訴願決定及原處分（被告102年1月24日員鎮市字第1020003085號函及102年3月26日員鎮市字第1020009579號函）。2.被告應就所屬『彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場』第36號店鋪，作成准予原告劉晃勝繼續使用之行政處分。3.被告應就所屬『彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場』第37號店鋪，作成准予原告黃邱素貞繼續使用之行政處分。4.被告應就所屬『彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場』38號店鋪，作成准予原告羅源寶繼續使用之行政處分。5.被告應就所屬『彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場』第39號店鋪，作成准予原告詹順添繼續使用之行政處分。6.被告應就所屬『彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場』第41號店鋪，作成准予原告高蔡玉霞繼續使用之行政處分。7.被告應就所屬『彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場』第43號店鋪，作成准予原告張汪瀋繼續使用之行政處分。8.被告應就所屬『彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場』第44號店鋪，作成准予原告陳泊宏繼續使用之行政處分」嗣於本院103年5月21日行準備程序時，具狀變更訴之聲明為：「
1.訴願決定及原處分（被告102年1月24日員鎮市字第1020003085號函及102年3月26日員鎮市字第1020009579號函）均撤銷。2.被告應就所屬『彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場』第36號店鋪，作成准予原告劉晃勝繼續使用之行政處分，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月新臺幣（下同）30,436元。3.被告應就所屬『彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場』第37號店鋪，作成准予原告黃邱素貞繼續使用之行政處分，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月36,996元。4.被告應就所屬『彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場』第38號店鋪，作成准予原告羅源寶繼續使用之行政處分，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月33,352元。5.被告應就所屬『彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場』第39號店鋪，作成准予原告詹順添繼續使用之行政處分，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月34,898元。6.被告應就所屬『彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場』第41號店鋪，作成准予原告高蔡玉霞繼續使用之行政處分，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月34,898元。7.被告應就所屬『彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場』第43號店鋪，作成准予原告張久嫘繼續使用之行政處分，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月34,258元。8.被告應就所屬『彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場』第44號店鋪，作成准予原告陳泊宏繼續使用之行政處分，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月35,038元。」主張本件係依行政訴訟法第5條第2項所提起之課予義務訴訟，且依最高行政法院103年度判字第168號判決發回意旨，並參酌被告102年11月27日制訂之收費標準及另案臺灣彰化地方法院102年度訴字第605號遷讓店鋪事件中該案被告向原告請求相當於租金之不當得利數額，而為上開聲明之變更，經核其訴之變更，與原已起訴部分可共用相同訴訟程序及資料，且有利於當事人之利益，符合訴訟經濟原則，本院認原告上開訴之追加尚屬適當，應予准許。
二、事實概要：緣被告就其所屬「彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場」（下稱系爭公有市場）第36、37、38、39、41、43、44號等店鋪（下稱系爭店鋪），分別與原告訂有「臺灣省彰化縣員林公有零售市場店鋪（攤位）租賃契約（下稱系爭租賃契約，原告張久嫘部分則係與其被繼承人張汪瀋簽訂），使用期間均自98年7月1日起至102年6月30日止。原告於期滿6個月前，分別於101年11月至12月間，依系爭租賃契約第2條規定，向被告申請繼續使用，經被告以102年1月24日員鎮市字第1020003085號函（下稱原處分），表明系爭店鋪位處市場優勢位置，原租金偏低，考量為符合公平正義與增加鎮庫收入，將改採公開競標方式標租辦理；復以102年3月26日員鎮市字第1020009579號函（下稱系爭函文）否准原告請求繼續使用系爭店鋪之申請，並要求原告應於租賃期滿前將房屋恢復原狀騰空遷讓。原告不服原處分及系爭函文，提起訴願，惟遭訴願機關以原處分及系爭函文係基於私經濟關係所為之意思表示或通知，並非對原告所為之行政處分為由，決定不受理，遂提起本件行政訴訟。案經本院於102年11月13日以102年度訴字第272號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院於103年3月31日以103年度判字第168號判決廢棄，發回本院更為審理。
三、本件原告主張：
（一）本件為公法事件：⒈早期實務見解將公有市場之使用關係定性為單純私法關係
，但晚期實務見解已認為，公有市場屬公營造物，於主管機關核准使用之階段，係屬公法關係，此觀經濟部97年6月5日經商字第09700560260號函「因『零售市場管理條例』相關規定已以『使用人、使用費』代替原『承租人、租金』之概念，並有『加徵滯納金』之規定，依『行政執行法施行細則』第2條之規定，『滯納金』係屬公法上金錢給付義務之一，故其立法意旨係將市場攤（鋪）位之使用關係定為公法關係。」及最高行政法院91年7月份庭長法官聯席會議（一）「公物利用關係與營造物利用關係間，有頗多相似之處，參酌屬營造物之公有市場，有關機關原以租賃方式，出租與民眾使用，改制前行政法院55年判字第10號判例，即認其利用關係純屬私法上之權利義務關係，嗣有關機關於69年間將營造物利用規則即市場管理規則，予以修改以核准使用代替承租，以核准許可書代替租約，不收租金而徵收年費，採撤銷使用許可，而非解除契約作為終止利用關係，則公有市場與利用人間變更為公法關係，改制前行政法院70年度判字第855號判決，亦認可此項利用關係為公法關係，因而如有爭執自可依法提起行政訴訟。綜上，本件事實應認為屬公法關係，較符合行政法之理論與實務。」可明，鈞院93年度訴字第362號判決亦採此見解。本件兩造所簽訂租賃契約係在具體化對系爭市場店鋪核准使用關係，不因此影響公法關係之存在，此由被告每月開立「彰化縣員林鎮公所公有零售市場攤（鋪）位使用費及清掃費繳款書」（下稱系爭使用費及清掃費繳款書），由原告按期繳納，可證系爭店鋪核准使用與否之爭執，屬公法關係之爭執，原告得提起行政救濟。此參酌司法院釋字第540號解釋「國家為達成行政上之任務，得選擇以公法上行為或私法上行為作為實施之手段……惟立法機關亦得依職權衡酌事件之性質、既有訴訟制度之功能及公益之考量，就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計。此種情形一經定為法律，即有拘束全國機關及人民之效力，各級審判機關自亦有遵循之義務。」第695號解釋理由「至於人民依行政法規向主管機關為訂約之申請，若主管機關依相關法規須基於公益之考量而為是否准許之決定，其因未准許致不能進入訂約程序者，此等申請人如有不服，應依法提起行政爭訟（本院釋字第540號解釋參照）。」可明。
⒉公營造物依法律之規定，人民有利用之「許可請求權」時
，該「許可」為公法性質，惟作成公法「許可」後實際成立之利用關係，則可能以私法之形式為之，此即學說上所謂「二階段理論」，此理論並為司法院釋字第540號及第695號解釋所承認。另有關公有市場利用之爭議，參酌高雄高等行政法院100年度訴字第490號判決略以「欲申請使用公有市場攤（鋪）位者，應填具申請書向主管機關提出申請，經主管機關『核准』取得資格後，雙方始得辦理簽訂契約手續。是主管機關在締約前針對申請人有無利用公有市場攤（鋪）位使用資格所為准駁之意思表示，應屬對外直接發生公法上法律效果之行政處分，受處分人如有爭執，應得循序提起行政訴訟。」（該判決經最高行政法院101年裁字第2142號裁定維持）可知，公有市場利用亦屬前述之二階段行為，故「未經許可」乃屬公法階段之爭議。至於原承租人可否請求續租，雖以「得否獲得利用許可」為請求有無理由之前提，但究屬私法爭議，應由普通法院審理。本件既是針對「許可階段」而為救濟，屬公法爭議事件，與原告另向普通法院提起之「請求續租訴訟」（私法爭議），係屬不同爭議事件。但本件公法爭議是另案私法爭議之前提要件事實，係屬民事訴訟法第182條規定普通法院是否裁定停止訴訟程序問題，而非同法第31條之1第2項規定「訴訟已繫屬於不同審判權之法院者，當事人不得就同一事件向普通法院更行起訴」之情形，亦非行政訴訟法第12條之1第2項規定「訴訟繫屬於行政法院後，當事人不得就同一事件向其他不同審判權之法院更行起訴。」之情形，鈞院應有審判權。
（二）被告以原處分復就原告原使用之系爭店鋪，改採公開競標方式標租辦理，復以系爭函文否准原告請求繼續使用系爭店鋪，兩者之意旨應是相同，後函應為重複處分，惟後函否准原告聲請之意思較明確，為免爭議，原告對原處分及系爭函文均表不服，提起訴願，且原處分及系爭函文均未記載告知訴願救濟期間，是原告提起訴願，並未逾期。又參酌上開最高行政法院103年度判字第168號判決（下稱系爭判決）發回意旨「而所謂『原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者』的優先使用，係指在設立公有市場之主管機關所定的使用條件（包括收費標準等）下，得優先使用……」原告起訴時訴之聲明未敘明使用條件（期限及收費標準）似有欠明確，故有變更之必要。且就請求變更之範圍，僅就被告應作成之同意繼續處分，關於使用期限及費用數額予以明確化，請求之基礎不變，故原告基於行政訴訟法第111條第3項第2款規定「訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」應得為訴之變更。何況，原告就請求被告作成同意繼續使用之處分，已踐行訴願程序，並同時請求被告本於平等原則，作成同意繼續使用之處分，同一市場其他使用人均係按原使用期限及費率與被告辦理續約完畢，原告自得請求比照辦理，此與訴之變更內容相符，難謂無踐行訴願程序。退步言之，行政訴訟法第111條第4項雖規定「前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。」依「明示其一排除其他之法理」，本件既為「課予義務訴訟」，自無此項規定之適用，故請求變更部分無需再踐行訴願程序。
（三）按零售市場管理條例第9條規定，原告就系爭店鋪有「優先使用權」，而且原使用人之優先使用順次在「公開招攬者」之前，此參酌「彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法」第5條第2項規定「已開始營業之公有市場及改建之公有市場攤（鋪）位，除由原攤（鋪）位使用人優先承租外，如有賸餘空攤（鋪）位，比照前項規定辦理。」亦足證之。另依同條例第11條第2項規定「得於期滿6個月前申請繼續使用」，除原告有「未按期繳納使用費及自治組織管理費」之情事外，被告不得拒絕原告之申請（同條例第12條第1項規定參照）。另觀之「臺灣省零售市場管理規則」第17條規定「公有市場攤鋪位租期以4年為限。前項租期屆滿時，原承租人有繼續承租權，但有逾期繳納租金或清掃費尚未繳清者，不在此限。」及系爭租賃契約第2條第2項約定「原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用」，均足證原告於系爭租賃契約屆滿前，有請求被告同意續租之權利，除有法定不得續約事由外，被告不得拒絕而有同意之義務。本件經原告請求續租，被告自有依零售市場管理條例第11條及第12條規定核准使用之義務。
（四）臺灣省零售市場管理規則第17條規定「租期屆滿時，原承租人有繼續承租權」，已明確賦予原告租期屆滿時有請求被告同意續租之權利，雖該規則已於99年4月7日廢止，但系爭租賃契約係於98年5月簽訂，簽約當時該規則尚屬有效法令，自屬系爭租賃契約第13條約定所稱「有關法令」，仍得拘束兩造，此由被告開立之使用費及清掃費繳款書，在100年10月以前仍於其上「注意事項」載稱「臺灣省零售市場管理規則第19條：公有市場攤鋪位承租人逾期繳納租金及清掃費」等語可稽。基於法律不溯及既往原則及信賴保護原則，兩造簽訂系爭租賃契約時，原告依上揭規則第17條規定已享有「繼續承租權」，為附有始期之權利，得於租期將屆滿前為優先續租之請求，不因請求續租時，法令已廢止而受影響，蓋權利「何時發生」與「何時得為行使」本屬二事。且原告主張之權利乃實體法上之權利，本於實體從舊之法令適用原則，理當如此。又系爭租賃契約從48年初次訂約至98年，50年間被告均係依「臺灣省零售市場管理規則」第17條第2項規定，不斷與原告續訂租約。而零售市場管理條例第9條所稱「優先使用」或彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法第5條第2項規定所稱「優先承租」，係指使用（或租賃）期限屆滿，原使用人（或原承租人）得優先繼續使用（或續租）之意。系爭租賃契約乃「繼續性契約」，此優先承租權之取得，需以兩造先有租賃關係存在，即以原承租人為要件，且原租期即將屆滿時即得行使。此與一般「優先承買權」（如土地法第104條規定）須待買賣關係（非繼續性契約）發生，始附隨有此權利之發生者不同。零售市場管理條例第9條之立法理由雖提及「新建、改建或遷建」，但細觀其立法理由並無「明示其一排除其他」之意旨，且法條文義並未作此限制，自不能藉此推論該管理條例之整體立法意旨，將「優先使用權」僅限縮於「新建、改建或遷建」時。至於彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法係基於零售市場管理條例第5條之授權而制訂，而非第9條，則以該管理條例第9條限縮彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法第5條第2項之適用範圍僅及於「改建、興建或遷建」時，實屬本末倒置。況依彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法第5條之法條文義已明確表明，不限「改建」時，凡「已開始營業之公有市場」，原使用人均有「優先承租權」。
（五）零售市場管理條例第11條規定，被告對於原告申請繼續使用，固有准駁之權，但該條規定未必有授予被告裁量權之意思，因行政機關是否享有裁量權，應從整體的法律規範內容並探求立法意旨認定之。因亦有「得為條款」者，係用以表示法律賦予行政機關「權限」之規定，而非賦予「裁量」之規定。縱使有賦予被告裁量權之意思，其行使亦非毫無限制：
⒈零售市場管理條例第12條第1項規定「公有市場攤（鋪）
位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用。」本於明示其一排除其他之法理及反面解釋，原告於使用期限屆滿時，如已按期繳納使用費及自治組織管理費，應得請求繼續使用原已使用之店鋪，被告並無拒絕之餘地，此乃保障原使用人優先使用權所必要。同條例第11條規定之准駁權若毫無限制，被告得恣意拒絕，則第12條規定「未按期繳納者不得申請或繼續使用」即毫無意義。換言之，原使用人是否有權請求繼續使用，係以有無按期繳納使用費及自治組織管理費為要件。此觀被告102年1月24日通知其他承租人辦理續約時，該公函說明三亦僅載明「未繳清租金及未加入自治會並繳清會費者，不予辦理續約。」是已繳納租金及會費者，被告均准予辦理續約，原告既已按期繳納相關費用，申請繼續使用系爭店鋪，被告應無裁量權可言，縱有之，本於平等原則，其裁量權亦應縮減至零。被告仍駁回原告之請求，其裁量權之行使即有濫用，原處分自屬違法。
⒉臺灣省零售市場管理規則第17條亦規定原承租人確實於租
期屆滿前有請求繼續承租之權。何況依系爭租賃契約第2條第2項約定「原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用」，被告並未保留准駁之權利，且原告均按期繳納租金及相關費用，則原告請求續續使用，被告自有核准之義務。
⒊臺灣省零售市場管理規則最早於36年制訂，88年重新制訂
施行，為早期法制不完備時，用以規範臺灣省所屬公有市場管理之規範。迨至零售市場管理條例於96年施行，上揭規則並未立即廢止，而係遲至99年4月7日始廢止，足見該規則與零售市場管理條例，規範效力上並無衝突關係。實則零售市場管理條例第11條及第12條係沿用上揭規則第17條規定而來，唯一差別在於前者所用法條文義為「申請繼續使用」，而後者用語為「繼續承租權」。此差別起因於早期實務見解將公有市場之使用關係定性為「單純私法關係」，但晚期實務見解已認為公有市場屬公營造物，於主管機關核准使用之階段，係屬「公法關係」。是從該規則第17條規定，可知原告既未欠繳相關費用，即應享有繼續使用之請求權。
⒋參酌最高行政法院103年度判字第168號判決發回意旨「除
有同條例第12條第1項規定『公有市場攤（鋪）位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用。』之情形，或依同條例第23條、第29條、第31條規定得終止契約者外，只要其願意接受設立公有市場之主管機關所定使用條件，該主管機關即無否准其繼續使用之餘地。」（參見判決書第14頁）。
則原告等既為原使用人而對被告得主張就原使用店鋪有請求同意繼續使用之權利，而同一市場攤（鋪）位承租人（即使用人），已經被告通知准予續租者，被告均按原租賃契約所載「標的：原使用攤鋪位」、「租期：4年」及102年6月25日第1公有市場店鋪定期使用費調定簿所載「使用費」辦理續約完畢，本於平等原則，原告等自得比照相同條件（如訴之聲明所載），請求被告同意原告繼續使用系爭店鋪。
（六）退萬步言，縱使原告依上開法令，無請求繼續使用之公法上請求權，而被告有准否之裁量權，但參酌最高行政法院99年度判字第212號判決意旨「人民於依法申請之案件所謂『法規』固指法律或法律授權之法規命令、自治規章等，各行政機關所訂之行政規則並不當然賦予人民『依法』申請之公法上請求權，行政規則係借助於行政實踐及平等原則，產生行政自我約束之效力，而發生對外效力，此即為平等原則對行政機關效力次原則之行政自我拘束原則，蓋行政機關在裁量範圍內，所為之行政處分，在事實及法律上均相同之情形，所為之裁量亦應相同，是以行政機關頒行之行政規則，基於行政自我拘束原則，於個案中自應受拘束，則行政機關基於該裁量行政規則，既已對於合於相同條件之人予以給付，則其他合於該條件之人民自得經由平等原則而基於該裁量行政規則請求行政機關為特定行政行為之公權利，亦即得為提起課予義務訴訟之公法上請求權基礎，利害關係人主張行政機關未依其所定規則為准駁者，亦應依違反平等原則而為主張該核准之行政處分為違法而得循序提起撤銷訴訟，原判決逕依臺北市○○巷道廢止或改道申請辦法，未說明系爭撤銷訴訟之主觀公權利為何，亦有判決不備理由之違法。」⒈本件系爭公有市場出租攤鋪共有165戶，被告僅就含原告
在內之9戶拒絕原告繼續使用，其餘156戶均准予繼續使用，並已完成續約，且續約條件與前次租約相同。但含原告在內9戶與其餘156戶，均位於同一市場內，僅使用之位置不同，原告又無違法事由存在，兩者「事物本質」均相同，原告何以竟受不能繼續使用之差別待遇，何況被告亦自承原告繳納之租金遠高於其他承租戶，平均差距達30倍，但繳較高租金者反受不利之待遇，豈符公平正義？原告與其他經被告同意繼續使用原攤位者之條件並無不同，顯然相同事件，被告並未做相同之處理，其裁量權之行使自屬違法。則原告自得依平等原則，請求被告做相同之處置，即作成同意原告繼續使用如訴之聲明所載攤鋪之行政處分。
⒉鈞院行準備程序時，問被告「為何只有這9舖辦理公開招
標，其他攤鋪沒有辦理公開招標？」被告陳稱「包含原告使用攤位在內的9間店鋪，均屬臨路位置佳，因此，被告才選擇較具有市場競價地位的9間店鋪進行招標程序……」（參見鈞院卷103年5月21日準備程序筆錄第7頁），此項抗辯，論理上似有謬誤，不足為採。蓋原告依零售市場管理條例第9條第1項規定對系爭店鋪有「優先繼使用權」，如欲剝奪或限制，本於法律保留原則，自需另有法律規定。故被告應就本件爭議，先證明另有法律規定可排除零售市場管理條例第9條第1項規定之適用，亦即被告需先有得逕為辦理公開招標之法律依據，始能基於「位置優劣」，而就同一市場全部攤（鋪）位，為選擇性辦理公開招標。然被告卻直接以「位置優劣」作為其辦理選擇性公開招標之依據，顯然本末倒置，亦不能解免其違反法律保留原則之疑慮。簡言之，如被告得僅以「位置優劣」作為其辦理系爭店鋪公開招標之依據，則原告受零售市場管理條例第9條第1項保障之「優先繼續使用權」夫復何在？至於，以「位置優劣」為考量因素，是否違反平等原則。
（七）原告有請求繼續使用之公法上請求權：⒈按最高行政法院97年度裁字第3144號裁定意旨「行政訴訟
法第5條第2項乃關於人民請求中央或地方機關作成行政處分遭否准時，所應提起行政訴訟之訴訟類型規定。其中所謂『依法申請』，係指法規有賦予人民申請之權利。故若法規有賦予人民得為此申請之權利，僅是個案申請人之情形不合於法規規定要件，則屬申請有無理由問題，尚非其申請非此所謂依法申請……至人民請求後，經主管機關審查結果，其不合於法規規定要件予以否准時，依上開所述，該人民之申請尚非所謂『非依法申請』，並因該函已對該申請人發生否准之法律效果，該函即應認屬行政處分。」零售市場管理條例第11條第2項既已明文「原使用人得申請繼續使用」，顯屬行政訴訟法第5條所稱「人民依法申請之案件」，被告拒絕原告請求，未具體說明原告之請求不符何種法定要件，僅以「增加收入」為由而拒絕，其否准處分自屬違法。
⒉基於零售市場管理條例第9條、第11條及第12條第1項規定：
零售市場管理條例第12條第1項規定「公有市場攤（鋪）位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用。」本於明示其一排除其他之法理及依反面解釋，原告於使用期限屆滿時，如已按期繳納「使用費」及「自治組織管理費」，應得請求繼續使用原已使用之店鋪，被告並無拒絕之餘地，此乃保障原使用人「優先使用權」所必要（零售市場管理條例第9條規定及彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法第5條第2項規定參照）。蓋系爭管理條例第11條規定之「准駁權」若毫無限制，亦即若不論有無按期繳費，被告均得恣意拒絕，則系爭管理條例第12條規定，強調「未按期繳納者不得申請或繼續使用」，即毫無意義可言。換言之，原使用人是否有權請求繼續使用，係以有無按期繳納「使用費」及「自治組織管理費」為要件。足見被告僅能在原告未按期繳納（或依法遭終止契約）時，始得拒絕繼續使用之請求，否則所謂保障原使用人之優先使用權，將成具文。此參酌最高行政法院103年度判字第168號判決發回意旨「惟按行為時零售市場管理條例第9條第1項第1款既已明文規定『原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者』對於公有市場之攤（鋪）位之使用，具有第一優先順序，依其條文結構及字義，並未限定『公有市場』於新建、改建或遷建時，始有該款之適用，在解釋上即不應增加法律所無的限制……。故原使用人依零售市場管理條例第11條第2項規定，於使用期限屆滿6個月前申請繼續使用，除其有同條例第12條第1項規定『公有市場攤（鋪）位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用』之情形，或依同條例第23條、第29條、第31條規定得終止契約者外，只要其願意接受設立公有市場之主管機關所定的使用條件，該主管機關即無否准其繼續使用之餘地。」（參見判決書第13頁）、「但同契約第13條已明定『本契約未約定事項，悉依零售市場管理條例及其有關法令處理』，而除了零售市場管理條例第9條第1項規定有前述公有市場之攤（鋪）位使用優先順序外，系爭租賃契約效期起始之98年7月1日（至102年6月30日止），臺灣省零售市場管理規則尚屬有效施行（88年7月1日起施行，99年4月7日廢止），其中第17條明定：『公有市場攤鋪位租期以4年為限。前項租期屆滿時，原承租人有繼續承租權。……』，核與前揭零售市場管理條例第9條第1項第1款規定相符，則上訴人信賴此管理規則之規定，而與被上訴人簽約，並投資使用其承租之攤（鋪）位，其信賴似無不值得保護之情形，彰化縣政府亦已於臺灣省零售市場管理規則廢止後，訂定彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法（99年7月5日發布施行）以資補救，被上訴人未適用該辦法第5條第2項有關『原攤（鋪）位使用人優先承租』之規定，原審未予糾正，亦有未洽。」（參見判決書第18頁）可明。
⒊基於平等原則：
查被告所屬「員林鎮第1公有市場」出租攤鋪共有165戶，被告僅就含原告在內之9戶拒絕原告繼續使用之請求，其餘156戶均准予繼續使用，並已完成續約，且續約條件與前次租約相同，使用費則按102年6月25日調整後之收費標準定之「第1公有市場店鋪定期使用費調定簿」（參見原審卷第138至145頁）。但含原告在內9戶與其餘156戶，均位於同一市場內，僅使用之位置不同，原告又無違法事由存在，兩者「事物本質」均相同，原告願按其他經被告同意繼續使用原攤位者之條件而為繼續使用，被告竟不願為同意之處分，顯然相同事件，被告並未做相同之處理，故縱使認被告有裁量權，其裁量權之行使亦屬違法。則原告自仍得依平等原則，請求被告做相同之處置，即作成同意原告繼續使用如訴之聲明所載店鋪之行政處分，此參酌最高行政法院99年度判字第212號判決意旨可明。
（八）政府為解決公有市場於長期缺乏管理之下導致市場攤位利用不當，產生閒置、營運停滯和經費浪費之問題，同時加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序並維護消費者權益（零售市場管理條例第1條規定參照），以達到振興當地經濟及就業之目的，而制訂零售市場管理條例。政府出租公有市場雖屬私法行為，但其係為達到公有市場管理利用優化，進而活絡當地經濟發展和就業市場及社會救助之公行政目的。簡言之，公有市場攤位出租之行為並非完全以增加政府營收為目的，毋寧更接近具有替代公法行為、追求行政目的之行政私法行為，故政府於進行公有市場攤位出租時，不能以「增加營收」為優先考量，應以達成公有市場之行政目的為優先考量，故其過程不僅應受到相關法規之拘束，也要遵循憲法基本權之規範，尤其是平等權。此參照司法院釋字第457號解釋「國家機關訂定規則，以私法行為作為達成公行政目的之方法，亦應遵循上開憲法之規定。」可明。若行政機關行使裁量權，雖以訂立私法契約方式為之，仍應受平等原則之拘束。被告雖稱「採公開招標」係執行鎮代表會決議，但公有市場之行政管理係被告職權並非鎮代表會職權，且全員林鎮不只一個公有市場，鎮代表會卻僅針對「第1公有市○○○○○○路9戶」，等同就「個案」作成應公開招租之決議，已侵犯被告之行政自主權，有違權利分立原則，亦與常理不符。足見，此絕非只是「增加鎮庫收入」之單純考量，其中所涉利益糾葛，恐怕才是被告被迫作成拒絕原告繼續使用決定之真正原因。被告雖辯稱「除臨路之系爭9間店鋪以外之其餘市場內店鋪或攤位，係因在102年6月30日租約到期前，無其他人民向被告申請承租，而僅有原承租人提出續租要約，被告方准其續租請求」等語，但臨路9戶（含原告等7戶），除原承租人申請承租外，亦均無人申請承租，被告何以拒絕原告之請求，被告所為顯然違反平等原則。又被告辯稱「被告依公開招標程序辦理系爭攤位之標租，係本於鎮民代表會之決議」云云，所稱「鎮民代表會之決議」，實係以原告無續租意願或有違反租約等情事存在，為辦理公開招標前提，此觀被告94年11月24日員鎮市字第0940033407號函「說明：二、本鎮第1公有零售市場位於商業區9間店鋪……四、本案承租人爾後如無意承租時或承租人有違反契約條文規定得終止契約關係時，本所將依據本鎮代表會提案議決內容暨相關法令辦理公開招租事宜。」可明。足證若原告無違約情事又有續租意願，被告即願意續租，該函已使原告產生合理信賴，被告以原處分否准，顯違誠信原則及信賴保護原則。另原告承租使用之店鋪地理位置固然較市場內攤位為佳，但每月繳納之租金乃市場內之攤位承租人所繳租金之數十倍，已負擔相當且對等之租金繳納義務，並未享有與公平原則不符之利益，被告自不能再以地理優勢作為差別待遇之正當理由。
（九）原告就基礎事實同一之民事訴訟案件審理時（臺灣彰化地方法院102年度重訴字第87號案件及同院102年度訴字第413號案件），曾主張與被告有永久使用之約定，被告對原告上開永久使用約定，並不爭執，其僅爭執系爭店鋪所有權歸屬，此有上揭2案件之言詞辯論筆錄可稽，原告主張系爭店鋪管理權移轉被告，係以被告同意原告得永久使用為對價，被告既據原告之主張而主張享有系爭店鋪之管理處分權，則原告自得請求被告給付對價，亦即履行同意原告繼續使用之義務。上開約定即使僅有私法契約效力，但被告作為行政機關，於公權力之行使仍應本於誠信原則為之（行政程序法第8條規定參照）。原告（或原告前手）與被告有「移轉所有權之約定存在」，但以被告同意原告（或原告前手）「永久使用」系爭店鋪為對價。（所謂「使用」本可分「無償使用」（例如使用借貸）及「有償使用」（例如租賃），被告以為「使用」必屬無償，恐有誤會，又原告從未主張上開所稱「永久使用」係指無償使用，併此說明。）嗣因系爭店鋪未辦理保存登記，原告（或原告前手）未為所有權移轉，亦未移轉事實上管理處分權，更從未自認「已移轉事實上管理處分權」，被告所稱原告「自認」所據為何？令人納悶。原告上開所稱「永久使用」約定，係在48年左右間即已存在，當時行政法制不備，固僅能以私法契約形式加以定性，但行政機關本於誠信原則及信賴保護原則仍應遵守之，並據以作成同意原告繼續使用系爭店鋪之依據。
（十）「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3項規定定有明文，故本件關於零售市場管理條例、彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法、臺灣省零售市場管理規則等相關法令之適用，鈞院均應受最高法院103年度判字第168號判決廢棄理由之法律上判斷之拘束而為本件更審判決之基礎。況且，被告關於上開法律適用之主張，實屬不可採。蓋：
⒈零售市場管理條例第9條第1項第1款明文規定「原與設立
公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者」對於公有市場之攤（鋪）位之使用，具有第一優先順序，依其條文結構及字義，並未限定「公有市場」於新建改建或遷建時，亦及於已開始營業之公有市場，最高行政法院103年度判字第168號判決發回意旨闡釋甚明，茲不贅述。
⒉被告辯稱「然查，零售市場管理條例第11條已明文規定，
對於原使用人繼續使用之申請，主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定，即對於原使用人之申請，主管機關得依權責為同意或不同意之決定，係賦予行政機關裁量權，……而造成原使用人一旦取得店鋪使用權後，縱因其死亡或體弱無法經營，仍可由其繼承人或配偶、直系親屬承繼其地位而變更使用人後（同條例第15條參照），永遠取得店鋪之第一順位承租權，造成『世襲』之不公平現象，足見該判決解釋之不當。」顯非的論，蓋：
⑴如依法律規定，原告對原所使用之店鋪，確實有繼續使
用之請求權，被告即應依法核准使用，至於此一法律規定是否會造成「世襲」而有不當之處，乃立法政策上之問題。被告係行政機關，應依法行政，法律除非違憲，否則被告即應依法行政，而不能以自己對法律規定之好惡，而為選擇性執法。依「臺灣省零售市場管理規則」第17條第2項規定「前項租期屆滿時，原承租人有繼續承租權，但有逾期繳納租金或清掃費尚未繳清者，不在此限。」，不論上開規定是否仍有效力，但從48年原告與被告初次訂約以來，至98年系爭租賃契約訂立，50年間，被告均係依「臺灣省零售市場管理規則」第17條第2項規定，不斷與原告續訂租約，但被告如今所為，卻是今是昨非。足見原告雖長年為承租使用戶，但此乃立法政策使然，並無不當不處。
⑵零售市場管理條例之制訂，係為加強零售市場之輔導管
理，維持市場秩序，維護消費者權益（第1條規定參照）。原使用人並非核准使用後，即當然取得將來得請求繼續使用之資格，使用期間不得有違反租約、不能違規使用（第16條及第23條規定參照），更不能欠繳使用費管理費（第16條規定參照），有嚴格之條件限制，並有第23條、第29條、第31條等法定終止契約之規定。由此可知，該條例第11條及第12條規定，賦予原使用人有繼續使用請求權，其立法原由係因攤（鋪）位使用人於使用期間並遵守法令及使用契約之規定，特賦予優先使用之權利，一方面鼓勵使用人配合主管機關之管理，另一方面可防免攤（鋪）位使用人不斷變動造成消費者權益受損，以符該條例之立法意旨，故原使用人有繼續使用請求權有其正當性及必要性之立法考量。除依法終止契約之情形外，原使用人亦可能因經營不善，而放棄行使繼續使用請求權，故原使用人以外之人，非無使用公有市場店鋪之機會。
⑶零售市場管理條例之立法目的既在保障「消費者權益」
（第1條規定參照），公有市場店鋪如經營良善，亦彰顯其受消費者之青睞，如又經常更換市場攤鋪承租人，對消費者徒增不便，權益難有保障。目前社會上眾多市場攤位，經營有成，深受消費者喜愛，歷經數代人經營而成為數十年甚或百年老店，並成地方政府促進觀光之賣點，進而活絡地方之經濟，故如市場攤位使用人有心且經營良善，政府應鼓勵並予扶持，使其能不斷維持經營而成「老店」，怎能反其道而行，刻意限縮使用年限，使其難以成為「老店」。故如真能經營「萬年」而成為「萬年」老店，則使之為「萬年使用戶」又何妨？但如使用人經營不善，不獲消費者青睞，縱予之萬年使用期限，其亦無法續行經營而終將自動搬遷。故所謂「『世襲』之不公平現象」之慮，實屬庸人自擾。
⑷退萬步言之，如果被告同意原告繼續使用將使原告造成
「造成『世襲』之不公平現象」，應加以非難及避免，則被告何以同時准許同一市場其他156戶繼續使用？所謂「造成『世襲』之不公平現象」之非難，何以僅針對原告在內9戶，而不適用於其他156戶？足見被告所辯，純屬藉口，不足為採。系爭店鋪使用費並無過低情形（參見最高行政法院103年度判字第168號判決第16頁），被告僅針對原告在內臨路9戶不同意續續使用，恐係另有法律外之考量，並與系爭店鋪使用利益分配有關，正所謂「匹夫無罪，懷壁其罪。」
（十一）鎮代表會決議，不能作為逕採「公開招標」之法律依據：
⒈被告所辯稱依鎮代表會決議辦理，但鎮代表會決議亦不
能違悖法律之規定，有地方制度法第43條第3項規定「鄉（鎮、市）民代表會議決自治事項與憲法、法律、中央法規、縣規章牴觸者無效；議決委辦事項與憲法、法律、中央法令、縣規章、縣自治規則牴觸者無效。」可參。系爭判決發回意旨應明示，被告應依零售市場管理條例第1項規定順序辦理，被告縱然執行鎮代表會決議，亦不能違背法律明文規定及最高法院發回意旨。
⒉何況鎮代表會乃立法機關，僅能以制訂法令及審查預算
之方式監督被告，概不能針對個案作成決議而要求被告執行，否則即屬侵害被告之行政權而有違權利分立原則。員林鎮0000000路9戶作成公開招標之決議，顯係針對個案情形，已違法干預被告之行政權。被告所稱鎮代表會決議，乃由鎮代表提案議決，屬地方制度法第37條第8款規定之「議決鄉（鎮、市）民代表提案事項。」被告如認為決議案窒礙難行，可直接敘明理由函復鎮代表會，無庸提「覆議案」。此觀地方制度法第39條第3項「鄉（鎮、市）公所對第37條第1款至第6款及第10款之議決案，如認為窒礙難行時，應於該議決案送達鄉（鎮、市）公所30日內，就窒礙難行部分敘明理由送請鄉（鎮、市）民代表會覆議。第8款及第9款之議決案，如執行有困難時，應敘明理由函覆鄉（鎮、市）民代表會。」可明。故被告並非不能拒絕執行鎮代表會決議，被告應以系爭判決發回意旨為由，函覆鎮代表會拒絕執行該決議案。
⒊至於被告辯稱「然查，上開公函，係於系爭店鋪之租期
98年7月1日至102年6月30日即最近一次簽約之前所發，於行文後，因上訴人有承租意願，方由被上訴人與渠等簽下最近一次租約，即上開函文係針對上訴人可否或有無要續最近一次租約而發，而非表明日後均循該公文意旨辦理……」但被告曾於94年11月24日以公函告知原告「說明：二、本鎮第1公有零售市場位於商業區9間店鋪……。四、本案承租人爾後如無意承租時或承租人有違反契約條文規定得終止契約關係時，本所將依據本鎮代表會提案議決內容暨相關法令辦理公開招租事宜。」，此公函特乃就公法上具體事件所作之決定，其法律效果包含「在某些條件成就時，將對原告作成不予同意繼續使用之行政處分」，性質乃屬「附條件之行政處分」，未撤銷或廢止前，本於行政處分之拘束力，被告為原處分機關仍應受此「附條件之行政處分」之拘束。所謂「撤銷」或「廢止」均需依法為之，且係針對上開附條件之「原處分」為之，被告固有通知原告不同意繼續使用，但並未表明「撤銷」或「廢止」上開附條件之「原處分」，自不生「撤銷」或「廢止」之效力。又兩造雖有再於98年訂立租賃契約，但被告94年11月24日公函並未記載「附條件行政處分」之效力僅限續約1次或明訂有效之期限。事後，被告又未「撤銷」、「廢止」或「變更」原處分，本於信賴保護原則，被告仍應受上開附條件之「原處分」，原告等自等依此「附條件行政處分」請求繼續使用系爭店鋪。
（十二）被告另辯稱「原告在另件臺中高分院102年度重上字第162號書狀第4頁中復主張『渠等為店鋪原始出資興建者，亦即為所有人』。對此被告除否認外，果原告上開主張可採，則其既為店鋪之所有人，又何須對被告就系爭店鋪有優先承租權。」，但：
⒈被告在另案臺灣彰化地方法院102年度訴字第605號拆屋
還地乙案審理時具狀陳稱「依被告在鈞院102年度重訴字第87號及102年度訴字第413號請求同意續租事件中之陳述可知，系爭店鋪所在第1市場係由被告或被告父親或被告前手於48年出資興建後，與原告約定9年10個月後，如市場未改建時，則將系爭店鋪之所有權移轉給原告，經過9年10個月後，因市場未改建，上開出資者乃依約於58年左右，將系爭店鋪所在第1市場所有權移轉給原告……」並於103年3月14日該案審理時表明「主張選擇合併，準備狀所主張原告為系爭店鋪出資人為先位主張，對於之前被告主張高蔡玉霞、張汪審為原始出資人，劉晃勝及詹順添之父親為系爭店鋪之原始出資者部分不爭執，但被告主張後來被告有取得系爭店鋪之事實上處分權，所以不撤銷該部分自認。」被告在臺灣彰化地方法院102年度重訴字第87號及102年度訴字第413號請求同意續租事件，二審審理（臺灣高等法院臺中分院102年度重上字第162號）時又稱「（法官問：兩造對於系爭建物係上訴人、上訴人高蔡玉霞、張汪審、劉天南（上訴人劉晃勝之父）、詹錫福（上訴人詹順添之父）、上訴人黃邱素貞的前手、上訴人陳泊宏的前手出資興建，有無爭執？）被上訴人訴訟代理人楊錫楨律師答：
對於此部分不爭執。但是再出資興建後經過9年10個月，出資者已經移轉事實上處分權給被告……」足見被告並非出資興建者，原告高蔡玉霞、張久嫘、劉晃勝、詹順添等4人確實為系爭店鋪之所有權人。
⒉被告在本件中固又否認原告高蔡玉霞、張久嫘、劉晃勝
、詹順添等4人為系爭店鋪之所有權人。但依被告在另案（臺灣彰化地方法院102年度訴字第605號拆屋還地事件）提出之「員林鎮有關興建第1捐獻店鋪座談會紀錄」第7頁記載「黃委員朝沈：你們不知道，當時臺中市興建捐獻店鋪時設料15,000元，本鎮對你們未拿分文的設計料。」所謂「設計料」即「設計費」，顯然被告係受「出資者」委託籌建系爭店鋪，並非收受「現金贈與」後以自己名義興建，蓋被告如為自己而興建系爭店鋪，何須談及是否收取「設計費」？反之，為「承攬」或「委任」關係時，始有是否收取「設計費」之問題。益證原告高蔡玉霞為原始出資人，張久嫘、劉晃勝、詹順添等3人之父或母亦為原始出資人，基於原始取得及繼承關係，上開4人確實為系爭店鋪之所有權人。
⒊系爭店鋪之興建原始出資人包含原「劉天南」及「詹錫
福」乃被告所不爭執，原告劉晃勝及詹順添固分別僅為「劉天南」及「詹錫福」之繼承人之一，但均經全體繼承人協議而由反訴原告劉晃勝及詹順添單獨繼承系爭店舖，此觀繼承發生時臺灣省零售市場管理規則（舊36年3月21日訂定）第22條規定「公有市場攤鋪位承租人之繼承人，得自繼承發生日起3個月內，互推一人申請變更承租人名義。逾期時終止租約，收回攤鋪位。」（按：零售市場管理條例第15條亦有相同之規定。），如繼承人間未協議，由原告劉晃勝及詹順添單獨繼承系爭店舖相關權利，其2人如何能向被告申請變更為「使用（承租）人」？又如何能單獨使用系爭店鋪，享受利益長達50餘年？退步言之，縱未協議分割遺產，但原告劉晃勝及詹順添就系爭店鋪自繼承開始長期居於唯一繼承人地位行使權利，未經其他繼承人為反對之主張或主張繼承回復請求權（民法第1146條規定參照），參酌最高法院40年臺上字第730號判例意旨「繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權。」原告劉晃勝及詹順添應已單獨取得系爭店鋪之所有權。
⒋系爭店鋪原始出資者固有與被告約定系爭店鋪完成並使
用9年10個月後應移轉系爭店鋪所有權予被告，而以被告允為永久使用為對價，但被告遲未協助出資者辦理系爭店鋪所有權第1次登記（被告為基地所有權人），故原始出資者遲未將系爭店鋪所有權移轉被告，系爭店鋪因位於被告所管理「第1公有市場」，為維持市場秩序，增加經濟效益，原始出資者僅能基於委任關係同意被告合併同一市場其他攤鋪位統一管理，在58年左右公法上相關法制未完備情形下，並以形式上訂立租賃契約之方式作為管理方法，而使被告實質上得管理系爭店鋪，原告所繳納之「租金」實質上為「市場使用費（屬公法上規費之性質）」爾後即一直延續至今。故原告高蔡玉霞、張久嫘、劉晃勝、詹順添等4人主張優先承租權，原係基於兩造上開「永久使用」協議（原告從未主張係「無償」永久使用），但為避免被告否認有「永久使用」協議，乃備位主張基於法定之「優先使用（承租）權」，實屬無奈，其他3名原告則無此問題。何況，被告於本件否認原告高蔡玉霞、張久嫘、劉晃勝、詹順添等4人為系爭店鋪之所有權人，故就此4名原告仍有主張法定優先承租權之實益。
⒌被告並非系爭店鋪之所有權人：被告先前主張依第1捐
獻金存款明細表可知，當初興建臨路之系爭9間店鋪時，出資者為『劉天南、江陳箱、劉鐘惜、張伯利、張伯菜、詹錫福、江慶恩、高蔡玉霞、陳黃年』……。何況，原告亦自認（原告否認曾自認。）於系爭店鋪完成並使用9年10個月後，系爭店鋪之事實上處分權移轉給被告……，亦即因如此，系爭店鋪在性質上屬公有店舖……」足見被告並非系爭店鋪出資興建者。且若被告收受中籤者之「出資」性質上為系爭判例所稱之「預繳租金」，則被告以此自己之「收入」出資興建店鋪，其應為系爭店鋪之原始取得所有權人，何須主張受讓他人（即所有權人）所移轉之「事實上處分權」？又被告確曾於48年4月1日開立「工程費」收據交原告張久嫘之母張汪瀋收執，其上記載「茲收到新臺幣貳萬參仟參百陸拾玖元肆角捌分整係第1捐獻店鋪第8號店鋪捐獻人張汪瀋依據合約價款應繳之新建工程費殘餘金額。包含設計變更增額及電氣配線自來水裝設工程費。其他費用。」由此記載可證：
⑴興建經費之出資者與被告間之契約關係應屬「委建契
約」而非「金錢贈與契約」或「租賃契約」，蓋被告所收取之金錢，其性質為「工程費」。當時出資者所欲「捐獻」之標的乃興建完成後之「店鋪」而非「金錢」。
⑵原告張久嫘之母張汪瀋雖非原始「中籤者」，但已受
讓中籤者（江陳箱）之相關權利，由張汪瀋與被告約定委建契約或至少承受「委建契約」而為「委建人」，並經被告之同意，其因而向張汪瀋收取「工程款」，足證張汪瀋當時已為系爭店鋪出資興建人。
（十三）按最高行政法院103年度判字第168號判決發回意旨，原告有權依零售市場管理條例第11、12條規定請求被告同意繼續使用系爭店鋪，且原告有零售市場管理條例第9條第1項規定適用，得享有「優先繼續使用權」。換言之，被告不能置原告等之「優先繼續使用權」於不顧，而直接辦理公開招攬，如未遵守上揭法定程序，所作成之拒絕處分即屬違法。被告如認為原租金偏低，應先依系爭租賃契約第3條第2項之約定，調整其使用費，如果原告不願接受，再依零售市場管理條例第9條第1項第2款以下之順序決定使用者，合先敘明。本於上開前提，被告主張依國有財產法第42條第1項規定「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。」及「彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準」第4條規定「本所基於市場管理效益，得採全部或部分攤（鋪）位公開標租方式辦理，其收費標準依公開標租決標金額收費，不適用第3條之收費標準。」可就系爭店鋪公開招租，但：
⒈系爭店鋪非屬國有財產法所稱「非公用財產」系爭店
鋪所有權人並非被告，故系爭店鋪是否屬於「公有財產」而有國有財產法之適用尚有疑義（國有財產法第2條規定參照）。系爭店鋪所有權歸屬如何於本件訴訟兩造固有爭執，但系爭店鋪現由被告納入所屬第1公有市場整體管理中，原告並不爭執。系爭店鋪既屬公有市場一部分，乃直接作為達成行政任務之工具或手段，對人民提供公共服務使用，此觀零售市場管理條例第1條規定「為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益，特制定本條例。」可明。故系爭店鋪性質上應較類似於國有財產法第4條第1項第2款所稱「公用財產」中之「公共用財產」，應無國有財產法第42條第1項關於「非公用財產」規定之適用。本件公有市場店鋪使用之爭議屬公法性質，應由鈞院審理，兩造已無爭議，且原告有「繼續使用請求權」，被告不得任意拒絕，亦經系爭判決闡明甚詳。但「非公用財產」之出租，參酌最高法院100年臺上字第1132號判決意旨「又按國有財產法第42條第1項第2款之規定，不過得據以申請租用而已，而非對該管理機關負有出租義務之強制規定，其是否准許，仍須經受理機關之審查，非謂一經申請，即須負出租之義務，而無斟酌准駁之權。是以非公用國有土地之出租係屬私經濟行為，應受契約自由原則之支配，管理機關就非公用國有土地占用人所為承租之要約，自有決定承諾出租與否之自由，並不負承諾出租之義務。上訴人主張其向管理機關即被上訴人申請承租系爭土地，被上訴人即負有出租之義務云云，顯有誤會。」乃純私經濟行為（按並無先申請許可之階段），管理機關無出租義務，如當事人申請承租未獲准，應尋民事訴訟程序尋求救濟，性質上與本件之爭議即有不同。顯然系爭店鋪不屬「非公用財產」，被告援用國有財產法第42條第1項規定，自非妥適。
⒉系爭店鋪縱屬「非公用財產」，但零售市場管理條例之
規定，於本件爭議相較於「國有財產法」，屬特別法，應優先適用。國有財產法乃就國有財產之管理處分為一般性規定，惟關於公有市場之管理，依零售市場管理條例第1條「為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益，特制定本條例。」及第5條「市場得依物品屬性，劃定攤（鋪）位，分類分區營業；其攤（鋪）位之設置方式、型態、管理及其他應遵行事項之規定，由直轄市或縣（市）主管機關定之。」規定可知，悉依該條例或授權直轄縣市政府制訂之法令（按以本件而言，即指「彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法」）規範之。零售市場管理條例及彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法，就公有市場之管理（包含使用順序）既有明文，本於特別法優先普通法，自應優先國有財產法適用之，蓋如可直接適用國有財產法，又何須制訂零售市場管理條例？且系爭租賃契約第13條亦已約定「本契約未約定事項，悉依『零售市場管理條例』及其有關法令處理。」足證本件應優先適用零售市場管理條例，參酌系爭判決發回意旨，原告有繼續使用請求權，被告不能逕為辦理公開招租。被告於準備程序時陳稱「沒有新建、改建、遷建的情況就沒有適用第9條，是依據第11條第2項准予繼續使用的規定辦理。且幾十年來都是依照這套法律秩序運作沒有問題。」足見關於公有市場之使用，應優先適用零售市場管理條例。又零售市場管理條例乃96年制訂公布，在此之前，關於公有市場管理，僅能依臺灣省零售市場管理規則之規定，而依上開規則第17條第2項規定，原承租人有繼續承租權，故被告在96年以前應係依此規定而非零售市場管理條例，使原告數十年來得以繼續使用系爭店鋪。又按系爭判決發回意旨，零售市場管理條例第9條第1項第1款規定係承襲臺灣省零售市場管理規則第17條第2項規定而來，被告自應續依零售市場管理條例第9條第1項規定管理系爭店鋪，保障原告之「優先繼續使用權」。又若按被告所言，國有財產法得為管理系爭店鋪之依據，被告何以在提出103年6月9日行政訴訟答辯狀前不曾援用？足見被告主張可援用國有財產法，應係臨訟辯解之詞，不足為採。
⒊被告所為違反依法行政原則，零售市場管理條例第12條
第2項僅授權被告制訂收費標準，並未授權可以公開招租方式決定市場使用之對象及費額，彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準第4條規定逾越法律授權範圍，並侵害原告受法律保障之「優先繼續使用權」，有違法律保留原則，應屬無效。另參酌系爭判決發回意旨，按零售市場管理條例第9條第1項規定，已明文賦予原告就系爭店鋪有「優先繼續使用權」，如予以限制或剝奪，自需另有法律規定，豈容母法授權制訂之子法（行政命令）逾越母法之規定。如被告可依其所定彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準將系爭店鋪公開招租，將牴觸零售市場管理條例第9條第1項所定之使用順序規定，並侵害原告受該條規定所保障之「優先繼續使用權」，有違法律優越原則，自屬無效。
⒋退萬步言之，彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使
用費收費標準第4條規定縱屬有效，但本於法令不溯及既往及信賴保護原則，亦不能於本件訴訟拘束原告。原告於101年11月間即已向被告請求就系爭店鋪作成同意繼續使用之處分，並於102年7月2日為本件起訴。被告於更審前之判決後（102年11月13日），始於102年11月27日制訂彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準，本於法令不溯及既往及信賴保護之原則，自不能拘束原告。且彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準第7條已規定「本標準自發布日施行」，原告有無「優先繼續使用權」得為主張，最遲於前次使用期限（102年6月30日）屆滿前即已存在，被告制訂之彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準係102年11月27日始公布施行，自不能適用於本件而剝奪原告已取得之權利。何況，被告為本件當事人，豈可依其單方事後自行制訂之法令，作為本件不利於原告之判決基礎？如能溯及使用，則法律賦予原告行政救濟權有何意義？⒌被告所舉公開招租案例與本件前提事實不同，不能比附
援引。依系爭判決發回意旨，原使用人之繼續使用請求權，以原使用人有繼續使用之意願為前提要件，若原使用人放棄繼續使用之權利，自無零售市場管理條例第9條第1項「優先繼續使用權」之適用。故被告雖稱有公開招租之前例，但所舉案例係原使用人不願繼續使用，則該原使用人已無「優先繼續使用權」，被告辦理公開招租，不違反零售市場管理條例第9條第1項規定，與本件前提不同，不能相提併論。又被告所提案例為97年發生，當時並未有彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準第4條規定存在，故本案例應係被告依零售市場管理條第9條第1項為依據，顯見被告亦肯認，如欲公開招租，需以原使用人不願或不能主張「優先繼續使用權」始得為之。本案例所涉第4公有市場當時並未改建或遷建，被告仍辦理公開招租，亦足證明，被告過去見解亦認零售市場管理條第9條第1項規定，於市場未改建或遷建時，亦得適用。被告應舉出，在原告之前，原使用人合於請求繼續使用要件，但仍遭被告拒絕而辦理公開招租之前例，始足為辯。
⒍國有財產法第42條第1項本文規定「非公用財產類不動
產之出租，得以標租方式辦理。」故以「非公用財產」為適用前提，但系爭店鋪依最高行政法院91年7月22日聯席會議決議見解乃屬「營造物」。「營造物」者乃行政主體為達成公共行政上之特定目的，將人與物作功能上之結合，以制訂法規作為組織之依據所設置之組織體，故「營造物」之「物」必然提供公眾使用。參酌零售市場管理條例第1條規定「為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益，特制定本條例。」及被告所提「歲出計畫說明提要與各項費用明細表」所載「二、確保消費者購物環境之安全，衛生便利民生。
」可知系爭公有市場之攤鋪位，其功能目的亦在提供公眾使用或服務，性質上較類似於國有財產法第4條第1項第2款公用財產中之「公共財產」而非同法第42條第1項規定所稱之「非公用財產」，自無該條項之適用。退步言之，原告於前審言詞辯論程序，即質疑被告逕採公開招標法律依據為何？被告答稱「管理條例第9條規定是有公開招攬的依據，公開才具有公平性，而不圖利特定人，鎮民應該都有權申請。」足見被告原亦主張零售市場管理條例第9條規定，為辦理公開招標之法律依據。
鈞院審理時，被告又改稱係依「政府採購法」，鈞院命被告陳報「是依據政府採購法何條文的規定？」被告嗣又以書狀改稱「法源依據為彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準」、「國有財產法第42條第1項本文『非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。』足見被告如今主張以「國有財產法第42條」為公開招標依據，前後主張矛盾，顯係強辯之詞，不足為採。且零售市場管理條例第9條第1項第1至4款，已明訂公有市場之使用順序，其中公開招攬乃第四順序，原告等乃第一使用順序，此亦為系爭判決發回意旨所肯認。
故被告是否可以辦理公開招標，須以零售市場管理條例第9條規定為據，又該條第1項規定就公有市場攤鋪位在何種條件下可辦理「公開招攬」已有特別規定，豈有再適用國有財產法第42條規定之餘地？
（十四）關於「租金是否偏低」乙事：⒈被告早已針對系爭店鋪與同一市場其他店鋪之差異性而
收取較高之「使用費」，實無存在「租金過低」之情事，此觀最高行政法院103年度判字第168號判決發回意旨「被上訴人於原審亦自認依員林鎮第1市場攤位分類圖及第1公有市場店鋪定期使用費調定簿，可知包含上訴人在內所使用之店鋪編號36係面臨民生路，37至44等8間店鋪係面臨中正路，亦即僅該9間店鋪係面臨最具有市00000000路及中正路路旁，其餘較不具有市場優勢位置之店鋪或攤位均在第1市○○○○○道路，故面臨民生路及中正路之9間店鋪，每月須向被上訴人繳交3萬餘元之高額租金，其餘在第1市○○○○道路之店鋪或攤位，每月僅需向被上訴人繳交320元至3,150元不等之低價租金等情，並提出被上訴人已於102年6月25日（系爭租賃契約於同年6月30日屆期）全面調漲同一市場使用費之調定簿影本為證，似未認為上訴人所繳交之月租金偏低……」可明（參見判決書第16頁）。⒉縱使租金偏低，亦非不得依系爭租賃契約第3條第2項約
定及「臺灣省零售市場攤鋪位租金及清掃費計算方式」而為調整。被告雖辯稱「然查，關於市場之使用費，係明文規定在同條例第12條第2項（由設立公有市場之主管機關定之），上開臺灣省計算方式，已隨臺灣省零售市場管理規則之廢止而失效，則原判決仍認為可依上開計算方式調整使用費等語，顯然違反同條例第12條第2項之規定，而有違誤之處。」但：
⑴臺灣省零售市場管理規則固已於99年4月7日廢止，但
系爭租賃契約簽訂時（98年）仍為有效，此參酌系爭契約第3條第2項約定「前項使用費出租人得依『臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費加收計算方式』隨時調整，並列舉調整原因通知使用人繳納。」可明。縱使失效，但經契約雙方合意而明訂於契約內，本於契約效力仍非不得拘束契約雙方。何況，「臺灣省零售市場攤鋪位租金及清掃費計算方式」雖係依「臺灣省零售市場管理規則」而制訂，但究非「臺灣省零售市場管理規則」之一部分，是否當然因母法廢止而隨之失效，尚有爭議。此觀被告於102年7月1日與同一市場其他使用人（含原告在內臨路9戶除外）續約時，仍於契約第3條第2項約定「前項使用費出租人得依『臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費加收計算方式』隨時調整，並列舉調整原因通知使用人繳納。」可明，足見被告亦認仍為有效。
⑵本件起訴時，被告並未自行訂立收費標準，但系爭租
賃契約第3條第2項約定「前項使用費出租人得依『臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費加收計算方式』隨時調整，並列舉調整原因通知使用人繳納。」故被告係依『臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費加收計算方式』計算應收取之「使用費」。又依「臺灣省零售市場攤鋪位租金及清掃費計算方式」第3點規定「每單位面積（平方公尺）每月租金基本額×攤舖位實際面積×攤鋪位租金調整權數（由省轄市政府，鄉鎮縣轄市公所按位置優劣，營業種類及其他實際情況核定各攤鋪位租金增減權數）＝各攤鋪位每月應繳納之租金金額。」已將店鋪「位置優劣」納入考量標準，被告顯已依法定標準，收取「使用費」，何來「租金偏低」？更何況，被告已於102年6月25日（本件於102年7月7日起訴。）就市場全部攤鋪位調整使用費，如原本確實存在「租金偏低」乙事，亦因起訴前之「使用費調整」而不存在。
⒊「租金偏低」不能作為被告拒絕原告繼續使用系爭店鋪之正當理由，蓋：
⑴釋字第696號解釋（理由書）「憲法第7條所揭示之平
等原則非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，要求本質上相同之事物應為相同之處理，不得恣意為無正當理由之差別待遇（本院釋字第547號、第584號、第596號、第605號、第614號、第647號、第648號、第666號、第694號解釋參照）。法規範是否符合平等權保障之要求，其判斷應取決於該法規範所以為差別待遇之目的是否合憲，其所採取之分類與規範目的之達成之間，是否存有一定程度之關聯性而定（本院釋字第682號、第694號解釋參照）。」故針對兩者之差異性而為不同處置是否符合平等原則，應探究其間之「差異性」，是否符合事務之本質而定。而事物本質之探究，應考量規範目的，故就本件而言，以租金偏低作為不同待遇之理由，是否符合平等原則，自應先探究，租金之高低，是否符合立法目的，否則此一差別待遇處置，即不符合事務之本質而有違平等原則。
⑵零售市場管理條例之制訂，係為加強零售市場之輔導
管理，維持市場秩序，維護消費者權益（第1條規定參照），並不包含「增加地方政府財政收入」。故而被告主張「租金偏低」為增加「鎮庫收入」欲採「公開招租」，將租金之收取，以市場「競價」方式為之，顯然違背上開法令規定意旨及系爭租賃契約第3條第2項約定。被告所採差別待遇既與立法目的有違，自與平等原則有違。
⑶退萬步言之，被告在102年6月25日已全面調整所屬第
1公有市場全部攤（鋪）位租金，足見被告並非不得以調整租金方式，解決租金過低情事，並無採取公開招標之必要性及公益性存在，如被告仍堅持為之，即與比例原則有違。
⑷依零售市場管理條例第9條第1項規定，原告等得享有
「優先繼續使用權」，原告等如接受被告所提出之條件，有權依零售市場管理條例第11、12條規定請求被告同意繼續使用系爭店鋪，被告不得拒絕。被告如認為原租金偏低，應先依系爭租賃契約第3條第2項之約定，參酌「臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費計算方式第3點規定」調整其使用費，如果原告不願接受，再依零售市場管理條例第9條第1項第2款以下之順序決定使用者，故被告應先向原告提出「使用條件」，徵詢原告等是否願意繼續使用，即為其拒絕原告請求並辦理公開招標前所應踐行之「法定程序」。
換言之，被告不能置原告等之「優先繼續使用權」於不顧，而直接辦理公開招標，如未遵守上揭法定程序，所作成之拒絕處分即屬違法。
（十五）被告所提出之使用條件：⒈被告與其他使用人，在102年1月24日通知辦理續約，續
租條件（包含租期及租金）均與前次租約相同，本於平等原則，原告自得請求一相同之條件辦理續租。
⒉被告於102年11月27日制訂收費標準並公告之，自屬被
告所提出之條件，原告並已表同意，本於行政自我拘束原則及信賴保護原則，被告豈有再主張不受自己制訂之收費標準拘束之理。依系爭判決發回意旨「且揆諸前開說明，被上訴人如果認為原租金偏低，非不得依系爭租賃契約第3條第2項之約定：……，調整其使用費，如果上訴人不願接受，再依零售市場管理條例第9條第1項第2款以下之順序決定使用者，然被上訴人是否曾履行此等程序，其準備『改採公開競標方式標租辦理』，是否違反該條項規定之優先順序？原審未予釐清，逕認被上訴人以使用費之競標決定何人為使用人，亦屬市場管理方法之一，本件上訴人並無優先繼續使用權云云，容有未洽。」被告於原告前次租約屆滿前（102年6月30日），在102年6月25日通知全部使用人其「調整」後收費標準，系爭店鋪之收費調整後仍與前次租約所定同（足見並無租金偏低情事），並未變動，被告既已調整收費標準，當時原告亦已提出按此條件繼續使用之請求，且使用期限未屆滿，被告依法應不能拒絕，卻仍作成拒絕之處分，自有違系爭判決發回意旨。
⒊被告雖稱與原告歷年來以協商方式訂定使用費標準，但
實則原告僅能被動接受被告所開立之條件，而被告提出之條件也確實依照系爭租賃契約第3條第2項規定所稱之「臺灣省公有零售市場攤（鋪）位租金及清潔費計算方式」調整使用費。舉例而言，系爭租賃契約之前次租約（94年7月1日至98年6月30日），於94年11月間被告就曾依租約第3條約定之「臺灣省公有零售市場攤（鋪）位租金及清潔費計算方式」調整租金，此觀被告94年11月24日函「說明二、本鎮第1公有零售市場位於商業區9間店鋪，本所為符合市場商業合理性、公平性，以利市場永續經營以及考量商家接受度，本所予以適時反映民意並參酌本所成本需要依本案契約書第3條規定，針對租金如有偏高或偏低情事再酌以增減之」可明。該次租約於95年1月1日起調整租金後，被告又於96年4月間再次要求調整租金，該次協調會議說明要點即記載「二、依照第1公有市場店鋪（攤位）租賃契約書第3條第2項『前項租金出租人得依臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費加收計算方式』隨時調整，並列舉調整原因通知承租人繳納。」足見歷年來租金調整，被告均是按「臺灣省公有零售市場攤（鋪）位租金及清潔費計算方式」為之，且形式上雖有協商會議，但原告等實際上均是被動接受被告所提出之條件，無協商之空間可言。
⒋縱使被告所稱「尚未提出使用條件」之主張可採，但其
未踐行向原告提出條件並徵詢原告接受意願之程序，即逕為作成拒絕處分，該處分仍屬違法。被告已提出繼續使用系爭店鋪之條件如上所述。但如被告堅稱其仍尚未提出使用條件，則其逕為作成拒絕原告請求之系爭行政處分仍屬違法。蓋依系爭判決發回意旨，被告應先徵詢原告是否接受被告提出之使用條件，被告如認租金偏低，得依「臺灣省公有零售市場攤（鋪）位租金及清潔費計算方式」先調整使用費再提出條件，如原告拒絕接受，被告始能依零售市場管理條例第9條第1項第2款以下之順序決定使用者。乃被告未先踐行此程序，即作成拒絕原告請求之原處分及系爭函文，原處分及系爭函文自屬違反零售市場管理條例第9條第1項規定意旨，原告請求撤銷原處分並命被告另作成適法之處分自屬有理由。
（十六）被告就系爭店鋪所提出之「使用條件」，原告已同意：⒈被告在102年1月24日通知所屬第1公有市○○路9戶（含
原告等7人）外其他使用人辦理續約。含原告在內臨路9戶以外之同一市場攤（鋪）位承租人（即使用人），已經被告核准繼續使用，並完成續租手續，被告均按原租賃契約所載「標的：『原使用攤鋪位』」、「租期：
4年（102年7月1日至106年6月30日）」及被告向第1市場全體使用人提出之102年6月25日第1公有市場店鋪定期使用費調定簿（參見前審卷被證8）所載「使用費」辦理續約完畢。被告102年11月27日制訂之「彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準」及另案臺灣彰化地方法院102年度訴字第605號遷讓店鋪事件中被告向原告請求相當於租金之不當得利數額，亦均同此數額。此應即被告提出之同意繼續使用系爭店鋪之條件（租期及使用費數額），原告接受此條件。況且，本於平等原則（最高行政法院99年度判字第212號判決意旨參照），原告等自得比照同一市場其他使用人（經被告核准者。）如上所述之相同條件，請求被告同意原告繼續使用系爭店鋪，被告不得逕為辦理公開招標，更不能以此為藉口，拒絕原告之請求。
⒉被告於102年6月25日制訂調整後之收費標準，即為其提
出之續約條件。系爭租約於102年6月30日屆期，被告於102年6月25日制訂調整收費標準，並通知所屬第1公有市場全體使用人，此乃最接近續約期限之收費標準，顯係被告為辦理下次續約所開立關於使用費之條件，此由同一市○○○路9戶外，其餘原使用人均已按此條件與被告辦理續約亦可明之。被告自承「前審卷被證8之102年6月份公有市場店鋪定期使用費調定簿中，屬於本件臨路之9間店鋪，係經被告與該店鋪之承租人開協調會後，共同決定租金數額，其餘市場內攤位之租金，自80年迄今則未調整，而由被告自行決定租金金額；更審後102年11月彰化縣員林鎮第1公有零售市場攤（鋪）位使用表，係根據當時之各店鋪使用費而為記載，即係將前審卷被證8之102年6月份公有市場店鋪定期使用費調定簿內之金額加以轉載而已，故未經專業估價師或市場查價所做之使用費調整、訂定。……」此足證：
⑴原告等繳納之使用費多年來均有與被告協商調整，依
兩造合意辦理，當無租金偏低之問題，最高行政法院判決發回意旨亦認「似無租金偏低」。
⑵被告既稱前審卷被證8之102年6月份公有市場店鋪定
期使用費調定簿中（參見前審卷第138至145頁），屬於本件臨路之9間店鋪，係經被告與原告開協調會後，共同決定之租金金額，被告當時雖未表明同意續約，但上開數額當屬兩造就系爭店鋪未來之使用費條件已有合意，原告既已同意被告開出之條件，被告仍拒絕原告之請求，參照最高行政法院判決發回意旨，即有違零售市場管理條例第9、11、12條規定意旨。
⑶被告於102年11月27日發布之「彰化縣員林鎮公有零
售市場攤（鋪）位使用費收費標準」，具行政命令之效力，被告應受拘束。被告依據零售市場管理條例第12條第2項規定之授權，於102年11月27日以員鎮字第1020038605號令對外發布並公告「彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準」，不論其是否經專業估價師或市場查價所做的使用費調整、訂定，被告既已「公告發布」，即生行政命令之效力，具有對外、一般、抽象之效力（非僅內部文件而已。）被告應受自己制訂之行政命令拘束，故彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準附表自屬被告所提出之條件。何況被告自承彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準係轉載自「前審卷被證8之102年6月份公有市場店鋪定期使用費調定簿內之金額」，而「102年6月份公有市場店鋪定期使用費調定簿」依被告上開所陳，又係兩造協議而成，則原告等就此被告提出之條件已表同意，本於行政自我拘束原則及信賴保護原則，被告豈有再主張不受自己制訂之收費標準拘束之理。
⑷退步言之，被告歷年提出之條件也確實曾參酌系爭租
賃契約第3條第2項規定所稱之「臺灣省公有零售市場攤（鋪）位租金及清潔費計算方式」調整使用費。況且彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準第3條第1項規定「本鎮公有零售市場攤（鋪）位（以下簡稱攤（鋪）位）使用費收費標準（如附表），計算如下：……三、每（平方公尺）每月使用費基本數額乘攤（鋪）位實際面積乘攤（鋪）位使用費調整權數等於各攤（鋪）位每月應繳納使用費金額。」其計算式乃援用「臺灣省公有零售市場攤（鋪）位租金及清潔費計算方式」第1至3點，請鈞院將兩者加以比對即可得知。又彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準第5條規定「攤（鋪）位使用費調整權數，本所得參考位置優劣、市場行情、物價指數、市場經營狀況、攤（鋪）位使用需求及鄰近商店之使用費，在契約屆滿6個月前應檢討1次。」足見彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準附表所示金額係參酌「臺灣省公有零售市場攤（鋪）位租金及清潔費計算方式」而來，且已考量「位置優劣、市場行情、物價指數、市場經營狀況、攤（鋪）位使用需求及鄰近商店之使用費」，參酌最高法院發回意旨「被上訴人如果認為原租金偏低，非不得依系爭租賃契約第3條第2項之約定：……及『臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費計算方式』第3點規定：「每單位面積（平方公尺）每月租金基本額×攤鋪位實際面積×攤鋪位租金調整權數（由省轄市政府，鄉鎮縣轄市公所按位置優劣，營業種類及其他實際情況核定各攤鋪位租金增減權數）＝各攤鋪位每月應繳納之租金金額。」調整其使用費，如果上訴人不願接受，再依零售市場管理條例第9條第1項第2款以下之順序決定使用者……」原告既已同意接受被告參酌「臺灣省公有零售市場攤（鋪）位租金及清潔費計算方式」所制訂之系爭受費標準，被告自無拒絕原告請求而為公開招攬之理。
⒊被告雖辯稱「依上開使用費，被告可依第3條、第5條規
定，計算使用費收費標準，另可依第4條規定，就攤位採公開標租方式辦理，收費標準則依公開標租決標金額收費，不適用第3條之收費標準。如採公開標租時之底價，則係以第3條、第5條規定之使用費收費標準為標租之底價。」但：
⑴被告所為違反依法行政原則：
零售市場管理條例第12條第2項僅授權被告制訂收費標準，並未授權可以公開招租方式決定市場使用之對象及費額，彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準」第4條規定逾越法律授權範圍，並侵害原告受零售市場管理條例第9條第1項法律保障之「優先繼續使用權」，有違法律保留原則，應屬無效。
另參酌最高行政法院判決發回意旨，按零售市場管理條例第9條第1項規定，已明文賦予原告就系爭店鋪有「優先繼續使用權」，如予以限制或剝奪，自需另有法律規定，豈容母法授權制訂之子法（行政命令）逾越母法之規定。如被告可依其所定彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準將系爭店鋪公開招租，將牴觸零售市場管理條例第9條第1項所定之使用順序規定，並侵害原告受該條規定所保障之「優先繼續使用權」，有違法律優越原則，自屬無效。⑵按最高行政法院判決發回意旨，原告依零售市場管理
條例第9條第1項規定對系爭店鋪有「優先繼續使用權」。如欲剝奪或限制，本於法律保留原則，自需另有法律特別規定。故被告就本件爭議，應先證明另有法律規定可排除零售市場管理條例第9條第1項規定之適用，亦即被告需先有得逕為辦理公開招標之法律依據，始能基於「位置優劣」或其他因素，而就同一市場全部攤（鋪）位，為選擇性辦理公開招標。被告一再以「租金偏低」、「位置優劣」、「財政收支」、「萬年承租戶」等似是而非之藉口，均非屬法律依據，不能作為剝奪原告「優先使用權」之理由，自不能解免被告應遵守法律保留原則之義務。
⑶被告所稱鎮代表會決議（並非於102年6月始作成），
不能作為逕採「公開招標」之法律依據。鈞院曾諭令兩造應依最高行政法院發回意旨為協商，但兩造於103年6月19日協商時，被告仍堅稱「因有鎮代會決議，不得不執行」，僅同意原告等使用至103年12月31日止，足見被告完全無視最高行政法院判決意旨存在，亦毫無與原告等協商之誠意。又其所稱「因有鎮代會決議，不得不執行」亦屬推諉之詞，蓋鎮代表會決議亦不能違背法律之規定，有地方制度法第43條第3項規定可參。尤以鎮代表之提案議決後，對被告並無拘束力，被告如認窒礙難行，得檢具理由退回鎮代表會（地方制度法第37條第8款及同法第39條第3項規定參照）。故被告並非不能拒絕執行鎮代表會決議，被告應以系爭判決發回意旨為由，函覆鎮代表會拒絕執行該決議案。
⑷綜上所述可知，被告未能依最高行政法院判決所闡釋
「零售市場管理條例」、「彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法」、「臺灣省零售市場管理規則」等相關法令意旨，作成同意原告等繼續使用系爭店鋪之決定，顯非本於「依法行政」之考量，而係受迫於鎮代表會不當之政治壓力所為之「政治考量」。就政治現實面而言，原告固可體諒被告為難之處，但以原告之權益作為政治考量下之犧牲品，則非原告所能接受，且亦有損相關法律所追求之公益之實現。望請鈞院能本於貫徹依法行政之原則，參酌最高行政法院判決發回意旨，作成有利原告之判決，不僅能維護原告受相關法令保障之權利，被告亦能藉由鈞院之判決而解免其來自鎮代表會不當之政治壓力，實屬兩全其美，情、理、法兼顧。
⑸被告辯稱「如採公開標租時之底價，則係以第3條、
第5條規定之使用費收費標準為標租之底價。」但彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準並未有此明文，況且彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準第3條第1項規定「本鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準（如附表），計算如下：……」已明文「附表」即為「收費標準」而非「公開招標底價」。且按最高行政法院判決意旨，被告欲辦理公開招標前，應先踐行向原告等提出使用條件，並徵詢是否接受此條件之法定程序。乃被告所定收費標準，原告既已同意，豈有再由被告以此收費標準為招標底價辦理公開招標之理？換言之，被告如欲以收費標準為招標底價而辦理公開招標，需以已踐行「法定程序」為前提。
（十七）零售市場管理條例之立法目的，係為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益（第1條規定參照），並不包含「增加地方政府財政收入」。故而被告主張為增加「鎮庫收入」欲採「公開招租」，將租金之收取，以市場「競價」方式為之，顯然違背上開法令規定意旨。再者，無論被告關於公有市場之收支是否平衡，仍應遵守零售市場管理條例第9條第1項規定及相關法令，不能直接以財政考量，而棄依法行政原則於不顧。況且，被告財政困境，不應歸由原告等負責，蓋：⒈被告自陷財政窘境，難辭其咎，此觀被告所提出之歲出
明細表即可得知，關於公有市場之預算總額為6,847,000元，法定編制員工、技工及工友之人事費用即高達5,215,000元，以業務費名目（實質上為人事費）支出僱用臨時人員之費用亦達448,000元，總計5,663,000元，占總預算82.7％。但公有市場的設備已另編有維修預算，連公廁清潔都另委外辦理（編列90,000元），試問技工、工友及臨時僱用人員，有何工作可作？被告關於公有市場之預算編列，其中關於人事支出部分顯然有浮編浪費之情事。近日報載被告預計花費3,000,000元在酷夏種植數百棵櫻花樹，先期種植之200棵，隨即因天氣過熱而枯死，即是被告浪費公帑之顯著案例。
⒉被告自承臨路9間店鋪租金由兩造協議而成，且歷年來
均有調整，但其餘市場內攤位之租金，自80年迄今則未調整，原告歷年來既已按被告調整後之使用費繳納，應盡之義務已盡，被告財政困境豈能再歸責原告等。反觀同一市場內之使用人，80年以後即未調整使用費，然被告為何不調整其使用費或對臨路9戶以外使用者，實施公開招標以解決所稱之財政困境，反而對已繳相當數額使用費之原告為之。兩相比較，被告對原告等及同一市場其他使用人所給予之待遇，顯失公平。
⒊今年度之房屋稅被告已將稅單交由原告等自行繳納。又
被告之收入非僅「使用費」而已，另有收取「清潔費」，被告僅說明「租金」（即「使用費」）總收入，顯有避重就輕之嫌。
（十八）原告張久嫘之請求權要件並無欠缺：⒈本件訴訟所涉公法上請求權，非不得為繼承之標的，此
觀零售市場管理條例第15條第1款規定「公有市場攤（鋪）位使用人有下列情事之一，得變更使用人名義：一、使用人死亡，其繼承人自繼承開始之日起6個月內，互推1人申請變更者。」可明，被告亦同此主張。又繼承人乃繼承原使用人之權利，故僅須依上開規定請求「變更使用人名義」而毋須「重新申請核准使用」。原告張汪瀋已於103年4月28日死亡，繼承人張久嫘、張久美、張良一等3人就本件訴訟標的所涉權利及相關利益，經共同協議全部由張久嫘一人繼承，故原告張久嫘已單獨具狀聲明承受訴訟在案。
⒉被告辯稱「按零售市場管理條例第10條第3項規定：『
……』，則非設籍於彰化縣者應無申請之權利，本件張久嫘設籍於臺北市，應無本件申請權，其請求於法不合，應予駁回。」但：
⑴零售市場管理條例第10條第3項規定，乃針對同條第1
項之情形，依該項規定「申請使用公有市場攤（鋪）位，應填具申請書，向設立公有市場之主管機關提出；經核准後，應於簽訂契約之次日起1個月內，加入市場自治組織成為會員後，始得營業。」所稱「申請人」應係指「原使用人」以外，欲成為「新使用人」者而言，蓋「原使用人」原已為市場自治組織會員，並持續營業中，何來「應於簽訂契約之次日起1個月內，加入市場自治成為會員，始得營業。」之問題？況且，法條文義並未包含「原使用人之繼承人」。
⑵原告張久嫘係因繼承原使用人張汪瀋之權利而取得本
件公法上請求權並為訴訟承受，並非依零售市場管理條例第10條第1項規定向被告提出申請，而以自己名義為本件之起訴。而本件起訴時被繼承人張汪瀋設籍於「彰化縣」乃兩造不爭之事實，故被繼承人張汪瀋所取得之本件公法上請求權，並無「戶籍」要件不合法之瑕疵。原告張久嫘僅需依零售市場管理條例第15條第1款規定向被告申請變更使用人名義即可（僅以本狀同時請求被告變更使用人名義），並毋須向被告再申請核准使用，且零售市場管理條例第15條並未限制繼承人需設籍於公有市場所在縣（市）或需有行為能力，始能繼承原使用人之權利。何況，原告張久嫘現已遷移戶籍至「彰化縣」，更無被告所稱要件欠缺之可言。
（十九）「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3項規定定有明文。按系爭最高行政法院判決發回意旨「故原使用人依零售市場管理條例第11條第2項規定，於使用期限屆滿6個月前申請繼續使用，除其有同條例第12條第1項規定『公有市場攤（鋪）位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用』之情形，或依同條例第23條、第29條、第31條規定得終止契約者外，只要其願意接受設立公有市場之主管機關所定的使用條件，該主管機關即無否准其繼續使用之餘地。」「且揆諸前開說明，被上訴人如果認為原租金偏低，非不得依系爭租賃契約第3條第2項之約定：……調整其使用費，如果上訴人不願接受，再依零售市場管理條例第9條第1項第2款以下之順序決定使用者，然被上訴人是否曾履行此等程序，其準備『改採公開競標方式標租辦理』，是否違反該條項規定之優先順序？原審未予釐清，逕認被上訴人以使用費之競標決定何人為使用人，亦屬市場管理方法之一，本件上訴人並無優先繼續使用權云云，容有未洽。」可知，依零售市場管理條例第9條第1項規定，原告等得享有「優先繼續使用權」，原告等如接受被告所提出之條件，有權依零售市場管理條例第11、12條規定請求被告同意繼續使用系爭店鋪，被告不得拒絕，被告如認為原租金偏低，應先依系爭租賃契約第3條第2項之約定，調整其使用費，如果原告不願接受，再依零售市場管理條例第9條第1項第2款以下之順序決定使用者，換言之，被告不能置原告等之「優先繼續使用權」於不顧，而直接辦理公開招攬，如未遵守上揭法定程序，所作成之拒絕處分即屬違法。被告一再爭執上開法律見解有誤，茲將兩造法律見解之爭執，整理並說明如下。
⒈上開最高行政法院判決謂「被告如認為原租金偏低，應
先依系爭租賃契約第3條第2項之約定，調整其使用費，如果原告不願接受，再依零售市場管理條例第9條第1項第2款以下之順序決定使用者」，換言之，被告若不調整其使用費，原告自有權依原訂之使用費標準請求繼續使用，本件被告於原使用期限屆滿前並未調整使用費，原告亦表願按原使用費金額繼續使用，被告自無拒絕之餘地。
⒉被告主張零售市場管理條例第9條第1項本條項僅限於「新建、改建或遷建」，本件並無適用，但：
⑴零售市場管理條例第9條第1項第1款明文規定「原與
設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者」對於公有市場之攤（鋪）位之使用，具有第一優先順序，依其條文結構及字義，並未限定「公有市場」於新建改建或遷建時，亦及於已開始營業之公有市場，最高行政法院103年度判字第168號判決發回意旨闡釋甚明，茲不贅述。何況，原告於前審言詞辯論程序，即質疑被告逕採公開招標法律依據為何？被告答稱「管理條例第9條規定是有公開招攬的依據，公開才具有公平性，而不圖利特定人，鎮民應該都有權申請。」足見被告原亦主張本件有零售市場管理條例第9條第1項規定之適用。
⑵被告於更審中改稱，公開招租之法律依據為「國有財
產法」及「彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準」，但被告在前審中已主張零售市場管理條例第9條第1項規定。鈞院審理時，被告又改稱係依「政府採購法」，鈞院命被告陳報「是依據政府採購法何條文的規定？」，被告嗣又以書狀改稱「法源依據為彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準」、「國有財產法第42條第1項本文『非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。』」，足見被告如今主張以「國有財產法第42條」為公開招標依據，前後主張矛盾，顯係強辯之詞，不足為採。
⒊被告雖改稱本件辦理公開招標之法律為國有財產法第42條第1項規定，但：
⑴國有財產法第42條第1項本文規定「非公用財產類
不動產之出租，得以標租方式辦理。」故以「非公用財產」為適用前提，但系爭店鋪依最高行政法院91年7月22日聯席會議決議見解乃屬「營造物」。
「營造物」者乃行政主體為達成公共行政上之特定目的，將人與物作功能上之結合，以制訂法規作為組織之依據所設置之組織體，故「營造物」之「物」必然提供公眾使用。參酌零售市場管理條例第1條規定「為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益，特制定本條例。」及被告所提「歲出計畫說明提要與各項費用明細表」所載「
二、確保消費者購物環境之安全，衛生便利民生。」可知系爭公有市場之攤鋪位，其功能目的亦在提供公眾使用或服務，性質上較類似於國有財產法第4條第1項第2款公用財產中之「公共財產」而非同法第42條第1項規定所稱之「非公用財產」，自無該條項之適用。被告辯稱「依國有財產法規定公用財產不能招租」，正因為如此，故有關公有市場店鋪之招租應以零售市場管理條例為據。
⑵依彰化縣有財產管理自治條例第2條「本自治條例
所稱縣有財產，係彰化縣（以下簡稱本縣）依法令規定或報奉上級政府核准或由於預算支出及接受贈與所取得之財產。」，系爭店鋪所有權是否歸屬被告，於本件中兩造尚有爭議，被告就其是否為所有權人，尚未盡舉證責任，何能主張系爭店鋪為鎮有財產而準用彰化縣有財產管理自治條例及國有財產法規定。況依彰化縣有財產管理自治條例第6條第1項前段規定「公用財產以編有單位預算或附屬單位預算之直接使用機關為管理機關。」，被告對系爭公有市場之管理，係編有單位預算，此觀被告所提出之「歲出計畫說明提要與各項費用明細表」可明，足見系爭公有市場之店鋪性質上較類似於「公用財產」。
⑶本件公有市場店鋪使用之爭議屬公法性質，應由鈞
院審理，兩造已無爭議，且原告有「繼續使用請求權」，被告不得任意拒絕，亦經系爭最高行政法院判決闡明甚詳。但「非公用財產」之出租，參酌最高法院100年臺上字第1132號判決意旨「又按國有財產法第42條第1項第2款之規定，不過得據以申請租用而已，而非對該管理機關負有出租義務之強制規定，其是否准許，仍須經受理機關之審查，非謂一經申請，即須負出租之義務，而無斟酌准駁之權。是以非公用國有土地之出租係屬私經濟行為，應受契約自由原則之支配，管理機關就非公用國有土地占用人所為承租之要約，自有決定承諾出租與否之自由，並不負承諾出租之義務。上訴人主張其向管理機關即被上訴人申請承租系爭土地，被上訴人即負有出租之義務云云，顯有誤會。」乃純私經濟行為（並無先申請許可之階段），管理機關無出租義務，如當事人申請承租未獲准，應尋民事訴訟程序尋求救濟，性質上與本件之爭議即有不同。顯然系爭店鋪不屬「非公用財產」，被告爰用國有財產法第42條第1項規定，自非妥適。
⑷然零售市場管理條例第9條第1項第1至4款，已明訂
公有市場之使用順序，其中「公開招攬者」乃第4順序，原告等乃第1使用順序，此亦為系爭判決發回意旨所肯認。故被告是否可以辦理公開招標，須以零售市場管理條例第9條規定為據，又該條第1項規定就公有市場攤鋪位在何種條件下可辦理「公開招攬」已有特別規定，豈有再適用國有財產法第42條規定之餘地？被告雖又辯稱「因為零售市場管理條例第9條第1項諸款所規範者是何『人』得優先使用之順位，所規範者並非如何標租之程序，因此標租程序在零售市場管理條例並無規範，自應回歸公有財產管理之普通法即國有財產法之規範，合先陳明。」但國有財產法僅規定「得標租」，亦無「標租程序」相關規定。且本件爭點不在於「標租」之法律依據為何，而在於有無其他法律特別規定（國有財產法並無特別規定），排除零售市場管理條例第9條第1項「使用順序」規定之適用，故縱使標租法源依據確實為「國有財產法第42條規定」，但零售市場管理條例相對於國有財產法乃特別法（此亦為被告之主張），對使用公有市場店鋪之順序，乃應受零售市場管理條例第9條第1項之拘束，亦即「公開招攬『者』」不論係依何法律規定選出，其對公有市場之使用順序，仍不能優先於「原使用『者』」（第1順序），故被告仍應先踐行系爭最高行政法院發回意旨所稱之「法定程序」，始能由「公開招攬『者』使用」。
⑸被告辯稱「即使被告依原告申請決定准予繼續使用
，原告所取得者為『使用資格』，依此使用資格而有優先比序締約之權利，然無排除他人取得使用資格之權利，亦僅有在多個具有使用資格之人存在之情形下，始有優先比序締約之問題。」但原告之使用順序既屬第1順序，即為最優先順序，不論有無其他使用順序之人存在，仍享有第1順序優先權，故無需等待有無其他順序者存在。第2順序以後者，因是否有使用權，尚待確定有無更優先順序之人存在，此時才有等待其他順序者以為比序之必要。
依系爭最高行政法院判決發回意旨，原告所享有之權利，乃對系爭店鋪之「繼續優先使用權」，既稱「繼續」即有及時銜接原租賃關係之意，此乃何以零售市場管理條例第11條第2項規定「前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」，蓋若須等其他使用順序者存在，何以法律又規定必須在「期滿6個月前」提出申請，卻毫無等待其他使用順序者存在而為比序之規定。
（二十）被告固又舉最高法院65年臺上字第1119號判例辯稱，其應為系爭店鋪所有權人。但被告所辯與事實不符，顯有誤解，蓋：
⒈系爭判例所涉公有市場店鋪為被告所屬第4市場與本件系爭店鋪無關，本件為被告所屬第1市場。
⑴當事人不同：系爭判例所指當事人並非原告，亦非原告之前手，與原告均無任何關連。
⑵店鋪坐落地點不同：系爭判例所稱店鋪興建地址○○
○鎮○○○街兩側，亦即第1市場之南端，此觀「員林鎮零售市場捐獻店鋪攤位預繳租金辦法」第1條「興建之目○○○鎮○○○○○街○段道路貫通及繁榮市區美化，整頓市容觀瞻在第1市場南端興建捐獻店舖攤位，以收容光明、民族街攤販。」系爭店鋪於46年籌建，48至49年間興建完成，坐落地點除編號36號店鋪位於第1市0000000路）外，其餘店鋪均未於第1市0000000路），而所稱第1市場南端（即現在之「惠來東街」）屬被告現有之「第4市場」，並非本件所涉「第1市場」，此觀被告所提出之市場攤鋪分類圖即可明之。另觀之「員林鎮志」記載「⒊第4公有零售市場：民國58年（1969），員林鎮公所為收容光明街和民族街上的違建攤販，依先建後拆原則，由認購攤位之攤販預繳9年11個月的租金方式提供興建資金，在『惠來東街』兩側（第1市場南端）興建店鋪及攤位，於民國58年（1969）底開工，民國61年（1972）底完工，計有店鋪23間，攤位62位。」故系爭店鋪與系爭判例所涉店鋪完工時點及坐落地點均不相同。
⒉本件無系爭預繳租金辦法之適用：
⑴系爭預繳租金辦法第1條「興建之目○○○鎮○○○
○○街○段道路貫通及繁榮市區美化，整頓市容觀瞻在第1市場南端興建捐獻店鋪攤位，以收容光明、民族街攤販。」，其立法目的是針對「第1市場南端」、第二條「建築種類及地點：……⒊惠來街為中心分南端及北端興建店鋪攤位。」本件系爭店鋪坐落點分屬北端（民生路）及西端（中正路），自不在適用範圍。另參酌上開員林鎮誌記載可知，系爭預繳租金辦法係為58年間籌建第4市場捐獻店鋪而制訂，與本件系爭店鋪無關。本件系爭店鋪約於46年間開始籌建，48年至49年間即完工，當時系爭預繳租金辦法，尚未制訂，自無適用。
⑵系爭判例亦有敘及上訴人之抗辯「至上訴人前以被上
訴人為對象，就本件房屋攤位糾紛，向臺灣省政府提起再訴願，復經該府以63年7月30日府訴三字第57415號再訴願決定書理由『再訴願人（指上訴人）依據員林鎮公所訂定之店鋪攤位預繳租金辦法，申請委建店舖攤位（名為預繳租金）而與之成立委建及使用合約，今對之縱有所爭議，要亦屬私權範圍，應訴請普通司法機關裁判』」上開省政府在訴願決定理由關於「委建及使用合約」之見解較符合當事人之真意，應較可採。蓋雙方當時確有「捐獻」店鋪之約定，亦即完工後移轉所有權予被告（故出資者已先原始取得店舖所有權），但雙方後續另定租賃契約而為該案店鋪使用。復因該案當事人先出興建資金，為符雙方公平原則，故出資部分可抵開始使用後9年10個月租金，系爭預繳租金辦法第9條乃稱之為「預繳租金」，但該當事人「中籤」後所繳納之款項性質應為委建之「工程款」（參見系爭預繳租金辦法第7條、第8條）而非「租金」。蓋當時店鋪尚未存在，何來「租賃契約」及「租金繳納義務」？充其量「中籤者」不過享有，就將來興建完成之店鋪，有承租使用之請求權，而被告有與中籤者簽訂租約之義務，萬不可「斷章取義」且「因辭害義」，見有「租金」二字，即謂當時已有租賃契約關係存在，否則何須稱「『預繳』租金」而不逕稱「租金」。又若純然使用人先給付「租金」，而由被告以自己名義興建店鋪，被告已是店鋪原始取得所有權人，則該案兩造又何須有「『捐獻』店鋪、攤位」之約定。
⒊系爭判例並未就店鋪所有權歸屬為判斷，系爭判例所涉
爭議乃店鋪使用人應否負擔地價稅及房屋稅，而非店鋪所有權之歸屬，系爭判例為解決此紛爭，乃爰用系爭預繳租金辦法第9條有稱「預繳租金」，而將該案兩造法律關係解為租賃契約，其目的不在就店鋪所有權歸屬為判斷（此並非該案之重要爭點），故其所涉法律見解不應拘束本案。
（二十一）「公有市場攤（鋪）位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用。前項使用費之收費項目及數額標準，由設立公有市場之主管機關定之……」零售市場管理條例第12條第1及第2項定有明文。故被告雖有制訂收費項目及數額之權限，但上開規定亦彰顯，被告就其所屬公有市場之收費項目及數額，必須制訂一體適用之標準以適用，不能就「個案」情形主張契約自由原則或裁量權而為差異性或特殊性之待遇。又參酌最高行政法院103年度判字第168號判決發回意旨「除有同條例第12條第1項規定『公有市場攤（鋪）位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用。』之情形，或依同條例第23條、第29條、第31條規定得終止契約者外，只要其願意接受設立公有市場之主管機關所定使用條件，該主管機關即無否准其繼續使用之餘地。」含原告在內臨路9戶以外之同一市場攤（鋪）位承租人（即使用人），已經被告核准繼續使用，並完成續租手續，被告均按原租賃契約所載「標的：『原使用攤鋪位』」、「租期：4年（102年7月1日至106年6月30日）」及被告提出之102年6月25日第1公有市場店鋪定期使用費調定簿所載「使用費」辦理續約完畢，被告102年11月27日制訂之收費標準及另案中（臺灣彰化地方法院102年度訴字第605號遷讓店鋪事件）被告向原告請求相當於租金之不當得利數額，均同此數額。
此即被告提出之同意繼續使用系爭店鋪之條件（租期及使用費數額），原告接受此條件，且本於平等原則，原告等自得比照同一市場其他使用人（經被告核准者。）如上所述之相同條件，請求被告同意原告繼續使用系爭店鋪，被告自不得逕為辦理公開招租，更不能以此為藉口，拒絕原告之請求。綜上所述，原處分認事用法，均有所違誤。為此，原告依據行政訴訟法第5條第2項提起撤銷訴訟，並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分（被告102年1月24日員鎮市字第10
20003085號函及102年3月26日員鎮市字第1020009579號函）均撤銷。
⒉被告應就所屬「彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場
」第36號店鋪，作成准予原告劉晃勝繼續使用之行政處分，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月30,436元。
⒊被告應就所屬「彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場
」第37號店鋪，作成准予原告黃邱素貞繼續使用之行政處分，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月36,996元。
⒋被告應就所屬「彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場
」第38號店鋪，作成准予原告羅源寶繼續使用之行政處分，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月33,352元。
⒌被告應就所屬「彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場
」第39號店鋪，作成准予原告詹順添繼續使用之行政處分，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月34,898元。
⒍被告應就所屬「彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場
」第41號店鋪，作成准予原告高蔡玉霞繼續使用之行政處分，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月34,898元。
⒎被告應就所屬「彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場
」第43號店鋪，作成准予原告張久嫘繼續使用之行政處分，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月34,258元。
⒏被告應就所屬「彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場
」第44號店鋪，作成准予原告陳泊宏繼續使用之行政處分，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月35,038元。
⒐訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）程序事項：⒈被告不同意原告變更之聲明，且其所變更之聲明使用期限
自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月30,436元不等，在鈞院前審時並未有相關之原因事實主張，參以本件原告之訴訟類型為行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟，而依該條規定，須依訴願程序後，方得向高等行政法院提起請求該機關應為特定內容之行政處分，然上開變更後之聲明，當初原告向被告提出續租申請時，未列為申請內容，且訴願時亦未列為訴願請求事項，故原告所為之訴之變更，於法不合。另原告主張「公有市00000000段行為』，欲進入訂立私法契約階段，需在公法階段先獲得『許可』，如未經『許可』，即無從進入私法上訂立契約階段。」等語，即原告為如此主張，對於其在本件所為上開變更之聲明，方向臺灣彰化地方法院提起請求同意續租事件，並在該民事事件中為與本件變更聲明相同之聲明，則上開變更之聲明使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月30,436元不等，依原告之主張，似為私法租賃契約之被告出租條件，何能作為公法上之聲明？更何況，最高行政法院103年度判字第168號判決係指「只要原承租戶願意接受設立公有市場之主管機關所訂的使用條件，該主管機關即無否准其繼續使用之餘地。」（被告就此係有爭執），然迄今為止，被告並未向原告提出就系爭店鋪之使用條件，原告何能為此變更聲明之主張？⒉在鈞院前審時並未有相關之原因事實主張，參以本件原告
之訴訟類型為行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟，而依該條規定，須依訴願程序後，方得向高等行政法院提起請求該機關應為特定內容之行政處分，然上開變更後之聲明，當初原告向被告提出續租申請時，未列為申請內容，且訴願時亦未列為訴願請求事項，故原告所為之訴之變更，於法不合。
⒊本件原告一再強調本案承租權是兩階段處分行為，即第一
階段之准否續租是公法行為，第二階段之簽立租約始為私法行為，第一階段之行為依大法官第695號解釋自可提出行政爭訟云云。此有兩個部分可以加以指摘，如下：
⑴割裂適用之問題：
查「……法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。……」司法院釋字第385號解釋在案。本案零售市場管理條例第11條第2項規定：「前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」此所謂「准否繼續適用之決定」是否為訂約手續之前之公權力行為？並非無疑。查兩造契約為定期契約，依民法第450條第1項規定：「租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。」即兩造租賃關係在契約屆滿時即為消滅，原告本無繼續使用之期待利益或權利可言。原告固得在期滿6個月前申請繼續使用，但原告此申請不過係「要約引誘」而已，並非原告在公法上之權利，在法律體系上僅為私經濟契約簽立之一環，無法強行割裂為適用公法上之權利概念，而被告予以拒絕其要約引誘亦僅為觀念通知並非意思表示尤不生損害原告之權利可言，應非行政處分可比，合先陳明。
⑵聲明之問題：
查原告既主張本案應屬兩階段處分行為（被告並不認同此主張），則僅有第一階段之「准否聲請之決定」可以提出行政爭訟，因此其聲明應為被告應准許原告繼續使用（參考零售市場管理條例第11條第2項之規定）。而不涉後續締約過程之條件磋商等內容始屬的當。惟原告初始之聲明為「被告應就所屬……號店鋪，作成准予原告○○○繼續使用之行政處分」依其兩階段理論之主張尚無不合（有無理由則待鈞院審查），惟其在行政訴訟聲請訴之變更暨準備書（二）狀變更其聲明為「被告應就所屬……號店鋪，作成准予原告○○○繼續使用之行政處分，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月新臺幣○○○元。」則已牽涉到第二階段之締約磋商過程，此過程依原告主張之兩階段理論，應為民事法院之審判權，尚非鈞院所得論究甚明。詳言之，本件原告之訴訟類型為行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟，而依該條規定，須依訴願程序後，方得向高等行政法院提起請求該機關應為特定內容之行政處分，然上開變更後之聲明，當初原告向被告提出續租申請時，未列為申請內容，且訴願時亦未列為訴願請求事項，故原告所為之訴之變更，於法不合。另原告在鈞院前審行政訴訟準備書狀第2頁係主張「公有市00000000段行為』，欲進入訂立私法契約階段，需在公法階段先獲得『許可』，如未經『許可』，即無從進入私法上訂立契約階段。」等語，即原告為如此主張，對於其在本件所為上開變更之聲明，方向彰化地方法院提起請求同意續租事件，並在該民事事件中為與本件變更聲明相同之聲明，則上開變更之聲明使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月30,436元不等，依原告之主張，為私法租賃契約之被告出租條件，何能作為公法上之聲明？更何況，最高行政法院103年度判字第168號判決係指「只要原承租戶願意接受設立公有市場之主管機關所訂的使用條件，該主管機關即無否准其繼續使用之餘地。」（被告就此係有爭執），然迄今為止，被告並未向原告提出就系爭店鋪之使用條件（此條件可經由公開招標取得，詳如後述），原告何能為此變更聲明之主張？⑶故而被告不同意其變更，其變更亦依法不合，尤非鈞院所得審酌，祈鈞院鑒察之。
⒋綜上所述，本件不論申請繼續使用或決定或締約應僅為私
經濟行為整體法律規範之一環節，不涉行政處分，應由民事法院審理，不應割裂適用，始為的當；即使為二階段處分行為，被告亦非無拒絕進行締約磋商之權利（因兩造契約為定期契約，契約屆滿租賃關係即為消滅，原告並無任何期待利益遑論權利可言），而締約磋商之內容則為民事法院之審判權，原告變更聲明請求鈞院就民事法院之權責進行判斷，混淆其提出之兩階段理論法理，尚非可取。
⒌又本件審判權歸屬，係鈞院之法律判斷，非如原告所述兩
造已無爭議，而可拘束鈞院；被告提出標租之法律見解國有財產法等，係被告所主張之依據，非如原告所述係臨訟辯解之詞；被告所提出之公開招租前例，原委同前書狀所述，非如原告所自行推測之「本案例應係被告依零售市場管理條例第9條第1項為依據，顯見被告亦肯認……」等語；又二審民事訴訟之合意停止，係原告表示希望與被告進行協商，在被告表示承租戶應提出意見一致之和解方案，經原告認可後，方合意停止訴訟程序，然在協調會當場，承租戶仍無一致之和解方案，故未達成和解，但被告仍表示如承租戶有一致之方案時，可向被告提出，由被告再為處理。另原告一再曲解被告主張，而自行解釋為被告不爭執或自認等情，請鈞院勿受原告誤導。
（二）本件應為私法關係：⒈原告起訴前，曾以102年6月30日店鋪租約期滿後，被告預
計將系爭店鋪改採公開競標方式辦理標租（即原處分內容），並通知原告不予續租（即系爭函文內容），致侵害原告就系爭店鋪之優先承租公法權利為由向鈞院聲請假處分。經鈞院102年度全字第3號裁定認為：「行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力，對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決，業經司法院釋字第448號解釋在案。」駁回其假處分聲請，原告並未對該裁定提起抗告而確定；之後，原告乃以同一原因事實，向臺灣彰化地方法院聲請假處分，經該院102年度裁全字第198號、第256號民事裁定准其假處分之聲請；隨後，原告復以同一原因事實，主張就系爭店鋪有優先承租權，被告應與原告就系爭店鋪辦理續租，向臺灣彰化地方法院提起民事訴訟，經該院以102年度訴字第413號、102年度重訴字第87號駁回其請求。依司法院釋字第448號解釋，原告主張就系爭店鋪有優先使用權（優先承租權），被告應同意原告續租請求等事實，應為私法關係，並非公法關係，原處分及系爭函文係本於兩造租賃契約之私經濟關係所為意思表示，並非行政處分，其起訴請求撤銷該二函文，及被告應作成准予原告繼續使用之處分，自屬有誤。
⒉原告所援引之經濟部97年6月5日經商字第09700560260號
函係牴觸司法院釋字第448號解釋而無效；而最高行政法院91年7月份庭長法官聯席會議（一）係針對市○道路之土地使用費事件，應屬公法爭議事件而為決議，與本件事實不同，無從援引。何況，該決議所引最高行政法院55年判字第10號判例及70年度判字第855號判決，係作成於87年2月27日司法院釋字第448號解釋公布之前，因與該解釋牴觸，應不再適用；至於鈞院93年度訴字第362號判決，係針對不定期租賃契約之市場建物攤位而為爭訟，除與本案屬定期租賃之性質不同外，該判決亦牴觸上揭釋字意旨，應不生拘束力；又司法院釋字第540號解釋係針對國民住宅條例有關收回國宅強制執行事件之審判權而為解釋，除與本件個案不同外，該解釋亦認為主管機關核准出租，並與承租人訂立租賃契約者，該等契約即非行使公權力而生公法上關係；而司法院釋字第695號解釋，係針對人民依國有林地濫墾地補辦清理作業要點申請訂立租地契約遭否准，其爭議應由行政法院審判而為解釋，該解釋客體與本件個案不同，無法比附援引。
⒊原告就同一事件，已向臺灣彰化地方法院提起民事訴訟並
判決在案，經查該案與本件之當事人相同、訴之聲明相同（均在請求被告應同意原告繼續使用店鋪）、請求權基礎相同（均為零售市場管理條例第9、11條、彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法第5條第2項及臺灣省零售市場管理規則第17條等規定），請求之原因事實相同（均主張根據兩造定期租賃契約而有權繼續使用系爭店鋪），故為同一事件，應可認定。依行政訴訟法第307條之1準用民事訴訟法第31條之1第2項規定，原告對於同一事件已向臺灣彰化地方法院起訴並經判決，不得就同一事件再向鈞院更行起訴，自應由鈞院裁定駁回其起訴。
⒋原告所引最高法院100年度臺上字第1132號判決意旨，已
明白指出：「按國有財產法第42條第1項第2款規定，非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者，得逕予出租。是以實際使用人得依該條規定申請租用，惟並無對該管理機關負有出租義務之強制規定，其是否准許，仍須經受理機關之審查，非謂一經申請，即須負出租之義務，而無斟酌准駁之權。」⒌上開判決意旨與零售市場管理條例第11條第2項規定：「
前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」若符合，顯見被告在原告申請繼續使用時，仍有准否之權，為法律規定（不論普通法或特別法）及實務見解所是認，沒有所謂裁量權萎縮至零之問題。
⒍依最高行政法院91年度裁字第331號裁定意旨：「按行政
機關代表公庫出租公有財產並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決，參照司法院釋字第448號解釋甚明。中央或地方機關與人民間之租賃關係，與私人間之租賃關係無異，雙方乃立於平等地位，自應同受私法之支配。本件相對人將系爭土地出租予抗告人，乃係基於管理縣有財產之私法行為，故與抗告人間僅發生民法上之租賃關係。準此，相對人嗣後因公共事業需要而欲收回系爭土地，乃以上開函表示不再續約之意旨，並請抗告人騰空返還系爭土地，即屬私法上之意思表示，殊非行使公權力之單方行政行為，自難認為係行政處分。」則本件應為私法爭議，迭為被告所爭執，原告稱兩造就其訟爭性質為何並無爭執云云，並非確實。
（三）按優先承租權之主張，必須在出租人欲將標的物出租時，具有一定條件資格者，始有主張依同樣條件優先承租之可言（最高法院86年度臺上字第2205號判決意旨參照）。本件原告主張就系爭店鋪有優先承租權，然因被告尚未就系爭店鋪對外公開標租，則是否會由第三人以何租金數額得標，尚屬未定，即租金數額之同樣條件未定，原告又如何能主張其有優先承租權，可以同樣條件優先承租而要求被告應同意其續租？另依系爭函文可知，被告於102年6月30日租賃期間屆滿時，要收回系爭店鋪，且系爭店鋪於102年7月1日以後，亦無對外招租之確定計畫，目前系爭店鋪亦因原告聲請民事法院假處分，禁止被告提供給第三人有償或無償使用，已如前述，原告又如何能以同樣條件優先承租而主張其有優先承租權？在此情況下，尚不發生原告所謂其有優先使用權之存在。且租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅，如無民法第451條所定視為以不定期限繼續契約情事，依同法第455條規定，承租人應於租期屆滿時返還租賃物。否則，即應負給遲延責任（最高法院69年臺上字第4001號判例意旨參照）。本件原告既已自承就系爭店鋪最近一次之使用期間為98年7月1日起至102年6月30日止，則兩造間就系爭店鋪係屬定期租賃，並於102年6月30日屆滿時即消滅，被告無同意原告續租請求之義務，則被告縱於租賃關係消滅後，未來將系爭店鋪改以公開競標方式標租，目前尚無對外公開招租，亦屬被告對公有物之管理行為，無違背法令之處，且原告亦可參與競標，何來損害？
（四）查本件涉及之法規包括零售市場管理條例、國有財產法、臺灣省零售市場管理規則、彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法等。零售市場管理條例為國有財產法之特別法；彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法為零售市場管理條例之子法；臺灣省零售市場管理規則為地方法規而零售市場管理條例為中央法規，渠等法位階關係如此，解釋適用不能逾越此法位階之規範，否則即非適法。
⒈首先臺灣省零售市場管理規則於98年廢止，而此之前96年
制定零售市場管理條例，渠規定在本案有爭執者係零售市場管理條例第11條第2項規定：「前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」及臺灣省零售市場管理規則第17條：「公有市場攤鋪位租期以4年為限。前項租期屆滿時，原承租人有繼續承租權。……」二者有所牴觸，依上開說明臺灣省零售市場管理規則之規定既為中央法規所明文不採，其牴觸自屬無效，因此自96年起是否准許繼續使用市場攤位，被告有准駁之權，而原告係在該中央法律規定後之98年始行續約，且契約明文已表明適用零售市場管理條例之規定以規範兩造契約，原告主張其依據臺灣省市場管理規則而信賴其有優先承租之權利云云，自屬無據。
⒉再者，零售市場管理條例第11條第2項規定：「前項使用
期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」此規定已明白排除臺灣省市場管理規則「有繼續承租權」之規定，顯見其係回歸普通法即國有財產法之相同規定，對於申請繼續使用有准駁之權，此有最高法院100年度臺上字第1132號判決意旨足為參照。⒊即使被告依原告申請決定准予繼續使用，原告所取得者為
「使用資格」，依此使用資格而有優先比序締約之權利，然無排除他人取得使用資格之權利，亦僅有在多個具有使用資格之人存在之情形下，始有優先比序締約之問題。此為本案之重要法律適用爭點，詳予說明如下：
⑴依零售市場管理條例第9條第2項規定：「前項使用人，
自收受取得使用資格通知之次日起15日內，未辦理簽訂契約手續者，視同放棄使用資格。」⑵取得使用資格者，稱為使用人，在零售市場管理條例第
9條第1項條列有4種使用人，並排列其使用優先順序，接到使用通知翌日起15日內享有優先議約權，有優先議約權者如同意被告提出之使用條件，被告即無不與該使用人締約而反與其他使用人締約之餘地。
⑶但是，從法規條列使用人並定其優先順序，顯見此優先
順序並不排除其他使用人存在之可能性，反而有其他使用人存在始見該優先順序之規範效力，因為在僅有一位使用人之情形下，根本不必行使優先權即有議約之權利。
⑷上開規定與優先承買權之規範類似，如民法第426條之
2：「租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後10日內未以書面表示承買者，視為放棄。
出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。」即類同於本件之優先使用權。
⑸因此，即使本件被告於同意原告繼續使用之後（在本案
被告並不同意其繼續使用），又經公開招標，亦無礙於公開招標之合法性，因為公開招標只是取得另一個順位使用人，且取得使用條件而已，原告於公開招標後即得主張其優先締約權依招標所得之使用條件與被告締約，被告在此情形下並無拒絕之餘地，因為在此情形下被告已取得合理條件且達充實被告財政之目的，自無再予拒絕之餘地。
（五）原告依零售市場管理條例第9條、彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法第5條第2項及臺灣省零售市場管理規則等規定，主張其就系爭店鋪有優先使用權（繼續承租權）。然查：
⒈零售市場管理條例第9條第1項所規定之優先使用權，按該
條之立法理由：為有效管理，並促進公有市場之攤（鋪）位使用率，爰就公有市場「新建、改建或遷建」時，攤（鋪）位之優先使用順序及取得使用資格之使用人辦理簽約手續之期限予以規範，俾資明確。本件系爭攤位所在之市場，並無興建、改建或遷建之情形或計畫，則原告據此主張有優先使用權，應屬無據。
⒉彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法第5條規定：：
「（第1項）尚未開始營業之公有市場，其主管機關應保留每一新建市場攤（鋪）位合計總數3％，優先核准身心障礙者申請使用。未達整數部分，以四捨五入為計算標準。（第2項）已開始營業之公有市場及改建之公有市場攤（鋪）位，除由原攤（鋪）位使用人優先承租外，如有賸餘空攤（鋪）位，比照前項規定辦理。（第3項）彰化縣公有攤販臨時集中場優先核准身心障礙者申請承租攤位保留比率，準用前2項之規定。」說明如下：
⑴上開子法規定，只是在處理身心障礙者（屬母法第9條
第1項第2順位優先使用人，即基於特殊需要輔導安置者）攤位比例問題，即總數3％之比例如何計算，在該子法第2項即依母法第9條第1項之規定排除第1優先順位之原承租人之攤位數後，再行計算該應予保留之3％身心障礙者攤位數。
⑵而此所謂原攤位使用人優先承租，其是否有優先使用權
自應由母法第9條及第11條規範之，如前述說明，而非由子法之規定即得出原攤位承租人必有優先使用權之謬論，此並非該子法之立法意旨。
⑶上開規定亦非如最高行政法院發回意旨所稱係因臺灣省
零售市場管理規則廢止後「上訴人信賴此管理規則之規定，而與被上訴人簽約，並投資使用其承租之攤（鋪）位，其信賴似無不值得保護之情形，彰化縣政府亦已於臺灣省零售市場管理規則廢止後，訂定彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法（99年7月5日發布施行）以資補救」之補救措施，顯然誤會子法之立法意旨及其與母法之補充位階關係，殊無足取。
⑷最高行政法院上開適用子法而得優先承租之意見，與子
法立法意旨不合亦與母法之優先比序規定不符，尤與母法第11條第2項賦予被告否准之權之規定不符，自無拘束鈞院之效力。
⑸可知係針對市場攤位對於身心障礙者之申請使用所為特
別保障之規定，且其中第2項有關「除由原攤（鋪）位使用人優先承租外」一語，於適用母法即零售市場管理條例第9條第1項規定及其立法理由可知，原告亦無優先使用權。
⒊依系爭租賃契約書第2條雖約定原告得於期滿6個月前申請繼續使用系爭店鋪，然依零售市場管理條例第11條規定：
「（第1項）公市場攤（鋪）位之使用期限，以4年為限。
（第2項）前項使用期限屆滿時，原使用人得對於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」可知系爭租賃契約書既無被告對於原告前開申請繼續使用之要約，有應承諾之同意義務約定外，依上開規定被告對於繼續使用之申請，則有准否之決定裁量權，要無所謂被告應為准許續租之法定義務，或存在原告所謂除有終止事由之情況外，被告應為准許續租之任何約定或法律規定。故被告縱於兩造租賃期滿後，就系爭店鋪不同意原告續租之申請，而改採公開招標方式辦理續租之行為，亦未違反兩造契約約定或零售市場管理條例第11條之規定。
⒋零售市場管理條例第12條第1項規定原告有未繳清使用費
及管理費時，不得申請續租等語，係賦予原告有續租申請權，而非規定被告有准其續租申請之義務；另該條例亦無除有法定不得續租事由外，被告即有同意原告續租義務之相關規定。此外，臺灣省零售市場管理規則業於99年4月7日廢止，在廢止前，參照零售市場管理條例第11條第2項規定，原告在期滿前6個月方有續租申請權，是在該規則廢止前，原告尚無續租申請權，無從依廢止之管理規則主張權利。更何況，廢止之臺灣省零售市場管理規則，已由零售市場管理條例所取代，兩造租賃契約第13條約定「本契約未約定事項，悉依零售市場管理條例及其相關法令處理」，其所指「其有關之法令」，自係指「與零售市場管理條例有關之法令」，而臺灣省零售市場管理規則係由經濟部所訂定，並非由零售市場管理條例授權而訂定，且無任何法源授權訂立，自非屬「與零售市場管理條例有關之法令」，無從列為兩造租賃契約內容，而由原告據以主張權利。
⒌零售市場管理條例第8條係先針對地方主管機關新建、改
建或增建公有市場時，應就工程計畫等文書審核所為之規定，繼而在第9條針對公有市場之攤位使用優先順序加以規定，是第9條乃揭示上開立法理由等語，以為呼應，而於第9條第1項第1款規定「原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者」，有第一優先使用順位，故從該規定可知，原與主管機關訂有租約之租戶，因原有市場新建、改建或增建而無法繼續使用攤位後，在完成新建、改建或增建時，方取得第一優先使用順位，符合體系解釋及第9條之立法理由，則原告主張依零售市場管理條例第9條第1項第1款規定取得優先承租權等語，亦不可採。
⒍零售市場管理條例第10條係針對公有市場攤位之申請程序
及申請人資格為規定，進而於第11條第2項針對原使用人之申請程序及主管機關有准否之決定為規定。是只要符合申請人資格者，包括原使用人或有意願使用攤位之人，均給予保障，但最終何人可取得使用權，本於契約自由原則，係由主管機關決定，此從第11條第2項明文規定機關有准否繼續使用之決定亦可得知。至於主管機關決定之考量因素，雖條文未明文規定，然以願意以較高租金承租攤位之人或較具有社會性保障之人，當屬最優先考量因素之一。故原告主張該管理條例第11條規定，被告應同意原告續租等語，即屬有誤。
⒎最高行政法院103年度判字第168號判決不採納零售市場管
理條例第9條之立法理由，而認為應包含已經開始營業使用之上訴人得以該規定，依被上訴人所訂的使用條件，優先使用系爭店鋪等語。然查，典型的解釋方法，是先依文義解釋，而法意解釋（又稱歷史解釋），係指探求立法者於制定法律時所作價值判斷及其所欲實踐的目的，以推知立法者之意思，而為解釋之方法。因此，立法史及立法過程中所參考的一切資料，遂成為法意解釋主要之依據。立法者意思之探求，有助於「文義解釋」之理解，並加以界說，故其具有「範疇性功能」，可劃定文義解釋的「活動範圍」，以進行其解釋活動，俾文義解釋不至離譜（參見楊仁壽，法學方法論，75年11月初版，第123、149頁）。
基此，上開條例第9條自立法院委員會審查時之立法理由已明白記載「為有效管理，並促進公有市場之攤（鋪）位使用率，爰就公有市場新建、改建或遷建時，攤（鋪）位之優先使用順序及取得使用資格之使用人辦理簽約手續之期限予以規範，俾資明確。」等語，可見在法意解釋上，立法者之真意已明白表示僅適用在公有市場新建、改建或遷建時，方有現在店鋪使用人之第一優先承租權，而不及於本件已經開始營業使用之公有市場，且應據此解釋結果，劃定該規定文意解釋之活動範圍，而不得擴張，否則將喪失該規定之客觀規範意義，逾越立法者之多數集合體意思，從而，該行政判決意旨所進行之文義解釋，顯然違反立法者之多數集合體意思及上述法律解釋方法，鈞院自不應受其拘束。此從最高行政法院102年度裁字第2142號裁定意旨：「零售市場管理條例第9條之立法意旨，在於為有效管理，並促進公有市場之攤（鋪）位用率，爰就公有市場新建、改建或遷建時，攤（鋪）位之優先順序及取得使用資格之使用人辦理簽約手續之期限予以規範，俾資明確，可見本條規定原非在處理主管機關依同條例第23條、第29條及第31條規定終止租約收回攤（鋪）位之再利用問題」即與被告主張之意旨相同。另零售市場管理條例立法前，臺灣省零售市場管理規則第15條亦明文規定，公有市場改建之優先承租順序如下：一、原承租人。二、經社政機關列入救助範圍之低收入戶攤販。三、公告招租之承租人。即在市場舊有法規範下，原承租人亦在市場改建時，始取得第一順位承租權，該條文內容，則在零售市場管理條例取代臺灣省零售市場管理規則後，納入該條例第9條之規定，該管理規則之其餘條文，亦同納入該條例。據此可知，零售市場管理條例第9條現在店鋪使用人之第一優先承租權，僅限於市場有新建、遷建、改建之情形，不僅由立法者根據臺灣省零售市場管理規則上開規定，而納入該條例規定之立法理由內，作為解釋該條例第9條之文義活動範圍，而限制司法機關之法律解釋界線外，在該條例立法前及立法後迄今，亦早已形成市場管理機關據該管理規則或管理條例所遵循之管理慣行，如今該判決推翻上開旨意，實已影響既存多年來之法秩序甚鉅，甚且將造成原被認定為無第一順位優先承租權之現行使用戶，將據該判決對其他市場管理機關主張其權利之訴訟紛擾情境，影響難以想像，並非妥適。從而，最高行政法院發回意旨所進行之文義解釋，顯然違反立法者之多數集合體意思及上述法律解釋方法，亦與該院之實務見解有所衝突，鈞院自不應受其拘束。
⒏最高行政法院103年度判字第168號判決認為彰化縣零售市
易攤（鋪）位設置及管理辦法第5條第2項之解釋，亦不應將已開營業之公有市場，限縮為新建或遷建之情形等語，基於上開同一理由，亦有解釋不當之處；且就常情而言，新建市場之原攤位使用人，係可指原在公有土地上之市場攤位使用人，因原址興建市場後之原攤位使用人；遷建市場之原攤位使用人，係可指原市場之攤位使用人，因市場遷往他址後之原攤位使用人，故該判決認為「依其法條前後文義可知所謂『已開始營業之公有市場』，不可能是指『公有市場新建或遷建時』，蓋如為『新建』，何來『原攤（鋪）位使用人』？又『遷建』實乃遷移地址『新建』之意，原有之攤鋪位亦已不存在，則何來『原攤（鋪）位使用人』？反而已開始營業之公有市場，其攤（鋪）位使用期限屆滿時，存在著原攤（鋪）位使用人。」等語解釋，亦與常情不符。
⒐被告主張零售市場管理條例第9條第1項係在新建、改建或
遷建時始有適用，如為租期屆滿之繼續使用，則應依第11條第2項有准駁之權。此有該條之立法理由：「為有效管理，並促進公有市場之攤（鋪）位使用率，爰就公有市場新建、改建或遷建時，攤（鋪）位之優先使用順序及取得使用資格之使用人辦理簽約手續之期限予以規範，俾資明確。」為據。最高行政法院102年度裁字第2142號裁定意旨：「零售市場管理條例第9條之立法意旨，在於為有效管理，並促進公有市場之攤（鋪）位用率，爰就公有市場新建、改建或遷建時，攤（鋪）位之優先順序及取得使用資格之使用人辦理簽約手續之期限予以規範，俾資明確，可見本條規定原非在處理主管機關依同條例第23條、第29條及第31條規定終止租約收回攤（鋪）位之再利用問題」即與被告主張之意旨相同。本件並非新建、改建或遷建焉有適用優先使用之問題？⒑最高行政法院發回意旨未注意法律位階性及法律演進之歷
程，也就是優先比序不論是在臺灣省零售市場管理規則或是零售市場管理條例甚至其子法彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法，都僅僅是在改建等情況下始有適用，而租期屆滿則在臺灣省零售市場管理規則「有繼續承租權」但是零售市場管理條例則管理機關有否准之權利，二者有所牴觸，低位階之省法規自無適用之餘地，且其所為法解釋與前述最高行政法院102年度裁字第2142號裁定意旨相違，殊無足取，應無拘束鈞院之效力，鈞院仍應依法律之正確解釋適用之。惟，最高法院發回意旨竟仍採依法應無效之臺灣省零售市場管理規則之規定認為原告有繼續使用之權利云云，破壞法規位階效力，並非適法之法律意見，尤無拘束鈞院之效力。再詳細說明如下：
⑴最高行政法院103年度判字第218號判決意旨：「另依行
政訴訟法第260條第3項：『受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。』及第254條第1項：「除別有規定外，最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎。」之規定，可知，最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷，受發回之高等行政法院固應受其拘束，惟當事人進行如何之租稅規避行為、其規避之目的及所欲規避之租稅暨數額，因涉及事實認定及證據調查，受發回之高等行政法院自應本其職權，依調查證據之辯論結果詳予認定，尚與行政訴訟法第260條第3項之規定無涉。」⑵最高行政法院100年度判字第1904號判決意旨：「基於
憲政體制之權力分立原則，司法權無從取代行政機關行使行政裁量權，且行政機關就不確定法律概念等事件所享有之判斷餘地，雖仍應受司法審查，但行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍僅限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。又涉及具高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及獨立專家委員會就不確定法律概念所為之判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，行政機關享有專業判斷餘地，易言之，行政法院就涉及專業判斷之行政處分，僅得就行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊、行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準、行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序、作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限、行政機關之判斷，是否違反不當連結之禁止、行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等事項為審查，不得替代行政機關為決定。」⑶最高行政法院101年度判字第717號判決：「按行政訴訟
法第260條第3項規定：「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」可知，高等行政法院所應受發回意旨拘束者，當以關於本院已明確表明之法律上見解為限。又課予義務訴訟，法院必須就原告所主張之請求權是否存在為審判，至於行政機關駁回申請或不作為是否違法而應宣告撤銷，只是為達到原告所申請處分之訴訟目的，必須先排除否准處分之當然結果。此與撤銷訴訟，法院僅係就原處分是否違法而侵害原告權利之事實而為審判不同。故而，人民申請行政機關作成特定處分，苟其要件不備，經法院審認請求行政機關作成特定處分之權利並不存在，就其所提起之課予義務訴訟，即應為全部敗訴之判決，不因行政機關駁回申請或不作為之理由是否正確而有所異。此經原判決闡述綦詳，並作為判斷本件上訴人所提課予義務訴訟，即請求判命被上訴人應依其申請，作成准上訴人登記為四方林埤所有系爭土地管理人之行政處分，是否應予准許之基礎，其論述洵屬正確。又本院前判決將原審前判決廢棄發回係以：行政訴訟法第255條第2項，乃關於該法第3編上訴審程序之規定，而同法第2編關於高等行政法院第一審訴訟程序，並無相同之規定，原審法院應無適用該規定作成判決之餘地；乃原審前判決認業經被上訴人依第1次訴願決定意旨撤銷之第1次駁回處分（即被上訴人依土地登記規則第57條第4款「逾期未補正或未照補正事項完全補正」規定，駁回申請之處分）於法無違，原處分依土地登記規則第57條第2款「依法不應登記」駁回上訴人之申請，理由固有未洽，結論尚無二致，而駁回上訴人在原審之訴，與上開行政訴訟法規定有違為由；核未就原判決上開論述表示法律見解。是原判決依上開不同於本院前判決發回之理由為判斷，並為上訴人敗訴之判決，應無違上揭行政訴訟法第260條第3項規定，合先敘明。」⑷臺北高等行政法院101年度訴更一字第152號判決意旨：
「行政訟法第260條第3項規定，受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。因此受發回或發交之高等行政法院，原則上應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為判決基礎。若最高行政法院發回或發交之意見，並非法律上之判斷，而係調查事實之指示，或事件經發回或發交後，經調查證據之結果，與發回或發交時所依據之事實不一致者，受發回或發交之法院則不受發回發交之意見拘束。」⑸從上開判決，具見最高行政法院發回意旨其所為無明顯
違反憲法、法律或非恣意干涉行政機關裁量權之行使法律上判斷始有拘束下級法院之效力，下級法院並無盲從之義務。惟本件最高行政法院發回意旨明顯違反憲法有關中央與地方法規之位階效力，自無拘束鈞院之效力。
（六）最高行政法院發回意旨雖稱：「系爭租賃契約第2條第2項已載明『前項使用期間屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用，并於使用期間屆滿1個月前另立契約外，使用人應即無條件交還攤（鋪）位與出租人』等語，雖未載明使用期間屆滿時，原使用人有優先承租權，但同契約第13條已明定『本契約未約定事項，悉依零售市場管理條例及其有關法令處理』，而除了零售市場管理條例第9條第1項規定有前述公有市場之攤（鋪）位使用優先順序外，系爭租賃契約效期起始之98年7月1日（至102年6月30日止），臺灣省零售市場管理規則尚屬有效施行（88年7月1日起施行，99年4月7日廢止），其中第17條明定：『公有市場攤鋪位租期以4年為限。前項租期屆滿時，原承租人有繼續承租權。……』，核與前揭零售市場管理條例第9條第1項第1款規定相符」云云，惟查：
⒈憲法第116條明文規定：「省法規與國家法律牴觸者無效
。」最高行政法院未注意及零售市場管理條例與臺灣省零售市場管理規則之法位階關係，於二者規範不同時，自應適用零售市場管理條例，尤無以牴觸中央法規之省法規而謂人民對其有信賴之利益。
⒉尤其最高行政法院所引用之臺灣省零售市場管理規則第17
條：「公有市場攤鋪位租期以4年為限。前項租期屆滿時，原承租人有繼續承租權……」以支持零售市場管理條例第9條謂原告有優先使用權，其比附援引尤屬失當。
⑴比較零售市場管理條例及臺灣省零售市場管理規則，其
中臺灣省零售市場管理規則第17條：「公有市場攤鋪位租期以4年為限。前項租期屆滿時，原承租人有繼續承租權……」之規定，在零售市場管理條例第11條第2項係規定：「前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」已明顯改變臺灣省零售市場管理規則第17條「有繼續承租權」之規定，該規定自與零售市場管理條例牴觸而無效，更不能如最高行政法院用以支撐其優先使用之論說，論理上實有失當之虞。
⑵零售市場管理條例第9條之規定，係在於使用人優先順
序之比序，已如前述，而與該條相同意旨之臺灣省零售市場管理規則第15條係規定：「公有市場改建時之優先承租順序如下：一、原承租人……三、公告招租之承租人。」等規定，最高行政法院發回意旨未注意及此，否定零售市場管理條例第9條之立法理由，即在強調優先比序係在改建時（立法理由較諸臺灣省零售市場管理規則增加新建及遷建）始有適用，而租期屆滿則應依零售市場管理條例第11條第2項由管理機關准駁之，並無適用零售市場管理條例第9條之餘地。
⑶最高行政法院發回意旨未注意法律位階性及法律演進之
歷程，也就是優先比序不論是在臺灣省零售市場管理規則或是零售市場管理條例，都僅僅是在改建等情況下始有適用，而租期屆滿則在臺灣省零售市場管理規則「有繼續承租權」，但是零售市場管理條例則管理機關有否准之權利，二者有所牴觸，低位階之省法規自無適用之餘地，因此其所為法解釋與最高行政法院102年度裁字第2142號裁定意旨相違，應無拘束鈞院之效力，鈞院仍應依法律之正確解釋適用之。
⒊零售市場管理條例第5條規定：「市場得依物品屬性，劃
定攤（鋪）位，分類分區營業；其攤（鋪）位之設置方式、型態、管理及其他應遵行事項之規定，由直轄市或縣（市）主管機關定之。」彰化縣政府據此訂定彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法（99年7月5日發布施行），並非如最高行政法院發回意旨所稱該辦法制定係為補救原告繼續且優先承租之權利，而該辦法第5條僅在被告同意繼續使用因而取得「使用資格」後得有主張第9條第1項優先比序之權利，殊不能脫離母法之規範反而限制母法第11條第2項賦予被告准駁之權利。
（七）依員林鎮第1市場攤位分類圖及第1公有市場店鋪定期使用費調定簿可知，包含原告在內所使用之店鋪編號36係面臨民生路，37至44等8間店鋪係面臨中正路，亦即僅該9間店鋪係面臨在最具有市00000000路及中正路路旁，其餘較不具有市場優勢位置之店鋪或攤位均在第1市○○○○○○道路，故上揭9間店鋪，每月須向被告繳交超過30,000元之高額租金，其餘在市○○○○○○道路之店鋪或攤位，每月僅須繳交320元至3,150元不等之低額租金。
基此，被告本於鎮民代表會之決議，並考量含原告在內所使用之9間店面，有上開市場優勢位置，為員林鎮精華區，同區域之店鋪，可一日三市，另就消費者之消費習慣及店鋪位置而言，當以臨路之店鋪較具採購優勢，及民眾標租意願，以增加財政收入，係符合公眾利益之舉，而先選擇臨路之系爭9間店鋪對外標租（目前尚無對外為標租行為），符合全鎮利益外，含原告在內之人，未來亦可投標，亦已善盡保障原告權益，讓鎮民有公平競標之權利，符合公共利益，亦符合合理差別待遇原則，並無違反平等原則、誠信原則或權利濫用之處，原告辯稱被告該舉有違反平等原則等語，不足採信。至於臨路之系爭店鋪以外之其餘市場內店鋪或攤位，係因在102年6月30日租約到期前，無其他人民向被告申請承租，而僅有原承租人向被告提出續租之要約，故被告方准許其餘市場內店鋪或攤位承租人之續租請求，並無原告所稱違反平等原則之事。被告本於臨路及不臨路之攤位（店鋪）有上開不同事實之差異性，而為續租與否之決定，係符合不同事實可為合理差別待遇之處置，無違反平等原則，更無濫用裁量之違法。另原告主張最初出資興建者雖曾與被告約定，將系爭店鋪管理權移轉被告，但係以被告同意出資興建者永久使用為對價，為被告所不爭執等語，惟查，該主張均非屬事實，此由臺灣彰化地方法院102年度訴字第413號判決第10頁、102年度重訴字第87號判決第11、13頁之記載可稽，何來被告不爭執？
（八）原告請求被告決定准其繼續使用，並無理由。指摘如下：⒈原告請求依據係96年制定之零售市場管理條例第11條第2項規定：「前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」惟查，原告固得申請繼續使用，但被告並無准其繼續使用之義務。說明如下：⑴零售市場管理條例第11條第2項規定明文係：「設立公
有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」而非如同臺灣省零售市場管理規則第17條之用語係：「前項租期屆滿時，原承租人有繼續承租權。
」，顯見零售市場管理條例制定時已明確不採臺灣省零售市場管理規則第17條：「公有市場攤鋪位租期以4年為限。前項租期屆滿時，原承租人有繼續承租權。」之規定，並無疑義。
⑵具見依當時有效之零售市場管理條例（此為中央法規，
臺灣省零售市場管理規則與之牴觸無效），原告並無繼續使用之期待利益或公法上之權利可言，尤無被告不得拒絕其繼續使用之申請而有所謂裁量萎縮至零之問題。
否則零售市場管理條例何必為此特別與臺灣省零售市場管理規則不同之特別規定？⑶如限縮解釋被告無否准之權，顯然違反該條例第11條之
明確文意及主管機關經濟部對於該條文所為之函示意旨外，並將使該條例第10條所規定凡符合「年滿20歲或未成年已結婚，且設籍在該直轄市或縣市。」之申請人條文，幾無適用餘地，剝奪一般人民之申請權利（其立法理由亦表明在於兼顧公平性，避免少數人壟斷），而造成原使用人一旦取得店鋪使用權後，縱因其死亡或體弱無法經營，仍可由其繼承人或配偶、直系親屬承繼其地位而變更使用人後（同條例第15條參照），永遠取得店鋪之第一順位承租權，造成「世襲罔替」之不公平現象，足見該判決意旨之不當。
⑷故而最高行政法院發回意旨所稱：「原使用人依零售市
場管理條例第11條第2項規定，於使用期限屆滿6個月前申請繼續使用，除其有同條例第12條第1項規定『公有市場攤（鋪）位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用』之情形，或依同條例第23條、第29條、第31條規定得終止契約者外，只要其願意接受設立公有市場之主管機關所定的使用條件，該主管機關即無否准其繼續使用之餘地。」尚非妥適。再詳予指摘如下：
①因為零售市場管理條例第12條第1項所規範者僅為原
告能否依第11條第2項有申請繼續使用之消極資格，並非在規範被告決定是否准予繼續使用之要件，焉能以此得出結論認為被告無否准其繼續使用之餘地？②原告取得消極資格後，亦依第11條第2項申請繼續使
用經被告決定同意其繼續使用後，始取得零售市場管理條例第9條第2項之「使用資格」（此為積極資格），而得與被告進行締約之磋商，該法殊無取得消極資格即賦予其積極資格之立法意旨，否則零售市場管理條例第9條第2項何必為此特別與臺灣省零售市場管理規則不同之「設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」賦予被告決定權之特別規定？③原告取得使用資格通知後，如有其他取得使用資格者
，依零售市場管理條例第9條第2項原告有15日之優先議約權。如於15日內未辦理契約手續視同放棄使用資格。
④因此最高行政法院之判斷只有在被告「已同意原告繼
續使用」即原告取得使用資格之情形，且在議約時原告又同意被告提出之條件（但被告於議約時才會提出其條件，亦不可能如原告所請於是否准其是否繼續使用之階段即提出條件）下，因原告有優先使用權，被告始無拒絕締約之餘地。
⑤從上所述可見，最高行政法院發回意旨係把「決定准
否繼續使用」及「准否締約」之兩個階段混淆，才會認為「只要其願意接受設立公有市場之主管機關所定的使用條件，該主管機關即無否准其繼續使用之餘地。」而明顯與零售市場管理條例第11條第2項賦予被告否准繼續使用之權（此時原告不會提出使用條件）之立法意旨相反，其見解殊無足採，亦無拘束鈞院之效力。
⑸此與原告所引最高法院100年度臺上字第1132號判決意
旨，已明白指出：「按國有財產法第42條第1項第2款規定，非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。
但合於82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者，得逕予出租。是以實際使用人得依該條規定申請租用，惟並無對該管理機關負有出租義務之強制規定，其是否准許，仍須經受理機關之審查，非謂一經申請，即須負出租之義務，而無斟酌准駁之權。」固屬對於國有財產法之普通規定之解釋，但可見特別法之立場係趨向於普通法之規定，而可借鑑上開判決意旨以解釋該特別法之規定為「受理機關有否准之權」。
⑹顯見在申請承租國有非公用財產之情形，不論是普通法
性質之國有財產法或特別法性質之零售市場管理條例，都賦予行政機關有准否其聲請之權利，而非限制行政機關裁量之權利。
⒉最高行政法院103年度判字第168號判決認為原使用人依零
售市場管理條例第11條第2項規定，於使用期限屆滿6個月前申請繼續使用，除其有同條例第12條第1項規定「公有市場攤（鋪）位使用人應按繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用」之情形，或依同條例第23條、第29條、第31條規定得終止契約者外，只要其願意接受設立公有市場之主管機關所定的使用條件，主管機關即無否准其繼續使用之餘地等語。然查，零售市場管理條例第11條已明文規定，對於原使用人繼續使用之申請，主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定，即對於原使用人之申請，主管機關得依權責為同意或不同意之決定，係賦予行政機關裁量權，並非行政機關僅限於原使用人有同條例第12條第1項、第23條、第29條、第31條規定得終止契約之情形，得否決其申請外，對於無此情形者，行政機關之裁量權一律縮減至零，即須核准其申請，如此解釋，顯然違反該條例第11條之明確文意及主管機關經濟部對於該條文所為之函示意旨外，並將使該條例第10條所規定凡符合「年滿20歲或未成年已結婚，且設籍在該直轄市或縣市。」之申請人條文，幾無適用餘地，剝奪一般人民之申請權利（其立法理由亦表明在於兼顧公平性，避免少數人壟斷），而造成原使用人一旦取得店鋪使用權後，縱因其死亡或體弱無法經營，仍可由其繼承人或配偶、直系親屬承繼其地位而變更使用人後（同條例第15條參照），永遠取得店鋪之第一順位承租權，造成世襲之不公平現象，足見該判決解釋之不當。
⒊最高行政法院103年度判字第168號判決上訴人（即原告）
就系爭店鋪係於101年11月間向被上訴人（即被告）提出申請，上訴人申請當時臺灣省零售市場管理規則早已廢止2年餘（88年7月1日起施行，99年4月7日廢止），而非上訴人申請後，上開管理規則方廢止，則上訴人申請當時，該規則早已廢止，且明知其租賃使用期限於102年6月30日屆滿，系爭店鋪在租賃期間亦無額外之投資使用，僅為向來現狀之使用，當無信賴保護原則之適用。更何況，依88年6月30日發布、99年4月7日廢止之臺灣省零售市場管理規則可知，系爭規則第17條第2項本文雖規定原承租人有繼續承租權，而但書則規定有逾期繳納租金或清潔費尚未繳清者，不在此限等語可知，如有上開規則第17條第2項但書情形者，原承租人喪失店鋪之承租申請權，原承租人無但書情形者，有繼續承租申請權，但應與系爭規則第14條第1項之申請人，由被告依第14條第2項公開抽籤決定後，由中籤者取得被告核准，並訂立租約及公證後，始得進入市場營業。復依系爭規則第15條規定，公有市場改建時，原承租人始有第一優先承租權等語可知，上開規則第17條第2項本文之繼續承租權，係指原承租人有店鋪之承租申請權，非指其享有排除他人申請承租之永久繼續承租權或優先承租權，如此解釋方符合立法意旨，而不致造成萬年承租戶之獨占現象。故該判決認為上訴人對法規之信賴無不值得保護之情形，似有違誤，上開管理規則無足為上訴人在本件之請求權基礎。
⒋最高行政法院103年度判字第168號判決雖認為上訴人（即
原告）主張94年11月24日被上訴人之公文函，屬於附條件之行政處分，在未撤銷或廢止前，被上訴人（即被告）仍應受其拘束，上訴人就此附件之行政處分，本於善意信賴，已對獲准使用之店鋪持續投入資金改善營業環境並擴張營業，縱被上訴人有裁量權可得行使，然其行使有違信賴保護原則、誠信原則之虞等語。然查，兩造契約白紙黑字為定期租約4年，租期屆滿即為消滅，且零售市場管理條例第11條第2項明文賦予被告有否准原告繼續使用與否之權，自無因所謂一紙公文而生信賴利益之問題。上開公文函，係於系爭店鋪之租期98年7月1日至102年6月30日即最近一次簽約之前所發，於行文4年後，98年間因被告決定准予繼續使用後，原告亦有承租意願，方由被告與原告等於98年簽下最近一次之系爭契約，即上開函文係針對上訴人可否或有無要續最近一次租約而發，為一次性之觀念通知尤非附條件行政處分，亦無表明日後均循該公文意旨辦理之意，因為每4年決定是否准予繼續使用及另行締約為法律所明定，被告絕無諉棄該權責之可能。亦即於行文後，因上訴人有承租意願，方由被上訴人與渠等簽下最近一次租約，即上開函文係針對上訴人可否或有無要續最近一次租約而發，而非表明日後均循該公文意旨辦理，更何況，在最近一次之租期中，被上訴人亦已寄發公文函給上訴人表示要收回系爭店鋪，改採公開競標方式辦理標租，則亦已變更上開公文函意旨，該公文亦生撤銷之效力，且系爭店鋪在租賃期間，均由上訴人為向來現狀之使用，並未由渠等投入資金改善營業環境，另系爭店鋪承租現狀未變，更無可擴張營業之處，且系爭店鋪在租賃期間，均由上訴人為向來現狀之使用，並未由渠等投入資金改善營業環境，另系爭店鋪承租現狀未變，更無可擴張營業之處，且兩造間並無所謂「永久使用約定」，蓋若為永久使用，使用戶何須給付租金？何須訂立定期租約？被告豈會與使用戶立下違反臺灣省零售市場管理規則第17條第1項、零售市場管理條例第11條第1項「租期以4年為限」強制規定之無效約定，而自犯圖利刑責？故該判決所為被上訴人恐有違誠信原則、信賴保護原則之認定，亦有未洽。
⒌在臺灣高等法院臺中分院102年度上字第440號請求同意續
租事件中（本件上訴人為羅源寶、被上訴人為彰化縣員林鎮公所），該件上訴人主張被上訴人與系爭店鋪之原始出資者，有約定出資興建人有永久使用權，並於上訴人受讓該永久使用權時，向當時之鎮長張鄔云可確認確實有永久使用權之約定，如市場沒有改建時，上訴人所受讓之權利為永久承租權等語。然從證人張鄔云可於該院具結證稱：「（你擔任彰化縣員林鎮鎮長的期間為何？）75至79年間。」「（鎮公所與出資興建者有無何約定？）我不了解。」「（在你任期內，有無看過鎮公所與興建者就這些店鋪如何使用這類的公文或文件？）沒有。」「（羅允在民國77年承受系爭第38號店鋪，當時是否有問過你？《提示原審卷51頁讓渡合約書並告以要旨》）這都是分層負責。」「（當時羅允是買前手什麼樣的權利？）應該都是我們市場管理人依照市場管理辦法處理，然後再送給我呈閱。」「（當時員林鎮公所有無承諾讓上訴人或他父親永久使用38號店鋪？）應該是租用權，沒有說要永久，即使是有永久，也是要看市場管理辦法的規定，市場管理辦法有規定可以永久才可以永久，但我對於市場管理辦法不清楚。我的鎮長有一定任期，不可能承諾給他們永久使用權。」「（當初我父親要購買系爭店鋪時，是否有透過朋友向你確認該店鋪有優先繼續使用承租權？）因為當初我們沒有要將市易改建的想法，所以一切依照往例辦理，依照往例就是買讓渡權就繼續使用，鎮長只能答應任期內的事情而已。如果沒有改建，都是依照往例繼續讓承租人承租。」「（如果有答應讓承租人繼續承租，有無以你的任期為限？）有，我不可能答應卸任以後的事情。」「【提示前審卷第50頁員林鎮公所公函影本予證人】（員林鎮公所是否有同意羅允受讓第38號店鋪？）有。」「（是否知道羅允承受該店鋪的使用期限？）公文上面沒有記載期限。」「（羅允前手剩下的期限是否就是羅允可以使用的期限？）是。」等語可知，並無該件上訴人所主張之上開事實存在，故本件原告主張兩造間有永久使用約定等語，並不可採。⒍使用與租賃之差異在於，前者為無償，後者有對價。本件
原告與被告間已有歷次之4年定期租賃契約存在，果兩造間有永久使用約定，何以會有歷次之4年定期租賃契約存在？⒎更何況，依臺灣省零售市場管理規則第17條規定：「公有
市場攤鋪位租期以4年為限。」零售市場管理條例第11條規定：「公有市場攤鋪位之使用期限，以4年為限。」等語可知，被告為行政機關不可能與原告或其前手為違反上開強制規定之永久使用約定，而圖利原告或其前手，退步而言，縱有此約定（被告否認之），亦係違反上開強制規定而無效，故原告主張兩造間就系爭店鋪有永久使用約定等語，即不可採。
⒏被告前提出張鄔云可之證詞證明無原告所主張之永久使用
權事實外，依臺灣彰化地方法院102年度訴字第413號民事判決（原告為羅源寶、被告為彰化縣員林鎮公所）記載：「原告起訴主張略以：系爭店位所在建物係原告之前手張正誠之父親出資興建，當時被告與張正誠父親約定被告將系爭店位出租予張正誠之父親9年10個月期滿後，系爭店位所在之建物所有權即歸被告所有，現早已9年10個月期滿，依照約定，該建物雖應歸被告所有，然因該建物係未保存登記建物，僅生移轉事實上處分權與被告之效力。張正誠父親與被告約定上情，係約定以換取其對系爭店位之永久使用權利（判決書第6頁）。被告答辯略以：縱系爭店位所在之建物為原告之前手張正誠之父親出資興建，然張正誠父親已將系爭店位之事實上處分權移轉被告，此由被告自始為系爭店位之房屋稅繳納義務人可明，若非如此，張正誠之父親何須與被告簽訂租賃契約？嗣張正誠之父親將租賃權轉讓原告，原告再與被告簽訂原租賃契約。原告所提張正誠之讓渡合約書所載店鋪之讓與，係張正誠之無權處分行為，不能拘束被告。又原告主張被告與張正誠之父親訂有永久使用市場攤位契約等語，乃不實在（原判決第10頁）。本院得心證之理由：經查，本件縱認原告主張系爭店位所在之建物係原告之前手張正誠之父親所興建之事實為真，然由原告復主張其係由前手張正誠讓渡取得系爭店位使用權（註：應意指承租權），依張正誠之父親與被告就該建物所有權移轉與被告之約定，因該建物係未保存登記建物，而生事實上處分權移轉與被告之效力等情，此為被告所不爭執，堪認張正誠父親已將其對該建物之管理、使用、收益及處分權移轉與被告，依誠信原則，張正誠之父親及其繼受人自不得再基於該建物所有權，對被告主張有管理、使用、收益及處分該建物之權利……。是本件被告否認與張正誠間有系爭店位永久使用承租之約定，原告復未提證證明之，且張正誠之父親業將系爭店位所在之建物事實上處分移轉與被告，原告當無從以該建物所有權人張正誠業同意其使用系爭店位，而對被告主張有權使用系爭店位，並據以主張被告有同意原告按原租賃契約條件續租之義務。準此，堪認原告主張之上情，並無理由。」等語。及臺灣彰化地方法院102年度重訴字第87號民事判決（原告為劉晃勝、黃邱素貞、詹順添、高蔡玉霞、張汪瀋、陳泊宏、被告為彰化縣員林鎮公所）記載：「原告起訴主張略以：當年各出資人興建該建物後，約定交由被告管理，並約定被告將系爭店位出租與出資人9年10個月後，該建物所有權即歸被告所有，復約定被告同意出資人得永久使用該建物（判決書第10頁）。被告答辯略以：系爭店位所在之建物為原告或其等前手出資興建，然依照原告劉晃勝所述，該建物已因原來之9年10個月租期期滿而屬原告所有，雖該建物為未保存登記建物，亦已移轉事實上處分權給被告（判決書第13、14頁）。本院得心證之理由：經查，本件縱認原告主張系爭店位所在之建物係原告高蔡碧霞、張汪瀋及原告劉晃勝之父親劉天南、原告詹順添之父親詹錫福及原告黃邱素貞、陳泊宏之前手出資興建之事實為真，然由原告復主張上開出資者與被告就該建物所有權移轉與被告之約定，因該建物係未保存登記建物，而生事實上處分權移轉與被告之效力等情，此為被告所不爭執，堪認上開出資者已將其等對該建物之管理、使用、收益及處分權移轉與被告，依誠信原則，上開出資者及其等繼受人自不得再基於該建物所有權，對被告主張有管理、使用、收益及處分該建物之權利。故原告中，或本身為出資者，或屬繼承出資者，或屬受讓前手出資者對系爭店位之承租權，而與被告間成立租賃契約，嗣原租賃期間期滿，被告本於事實上處分權人之地位，自有權決定系爭店位出租之對象、租金額及租期，原告尚不能以上開出資者對系爭建物所有之權能作用對抗告被告。是原告未舉證證明出租者有與被告就系爭店位有永久承租使用之約定，且上開出資者業將系爭店位所在之建物事實上處分權移轉與被告，原告當無從以係該建物出資者即所有權人之地位，或以該建物上開出資者即所有權人（或其等繼承人）業已同意並讓渡其等承租使用系爭店位，而對被告主張於原租賃契約期滿時，仍有權使用系爭店位，並據以主張被告有同意按原租賃契約之租金及租期與原告續租之義務。準此，堪認原告主張之上情，並無理由」等語。是從上開說明可知，原告主張「原告與被告有『移轉所有權之約定存在』但以被告同意原告『永久使用』系爭店鋪為對價。嗣因系爭店鋪未辦理保存登記，原告未為所有權移轉，亦未移轉事實上管理處分權，更從未自認『已移轉事實上管理處分權』，被告所稱原告『自認』所據為何？令人納悶。」等語，即與上開事證不合，委無足採。
（九）原告在另件臺灣高等法院臺中分院102年度重上字第162號書狀第4頁中復主張渠等為店鋪原始出資興建者，亦即為所有人。對此被告除否認外，果原告上開主張可採，則其既為店鋪之所有人，又何須對被告就系爭店鋪有優先承租權，如此豈非矛盾。又原告主張高蔡玉霞為原始出資人，張久嫘、劉晃勝、詹順添等3人之父或母亦為原始出資人，基於原始取得及繼承關係，上開4人確實為系爭店鋪之所有權人；原始出資者基於委任關係同意被告合併同一市場其他攤位統一管理，以形式上訂立租約作為管理方法，延續至今，故原告高蔡玉霞、張久嫘、劉晃勝、詹順添原係基於兩造間永久使用協議，並備位主張基於法定優先使用權等語。就此，被告否認之：
⒈依第1捐獻店鋪捐獻金存款明細表可知，當初興建臨路之
系爭9間店鋪時，出資者為「劉天南、江陳箱、劉鐘惜、張伯利、張伯菜、詹錫福、江慶思、高蔡玉霞、陳黃年」等人，其中僅高蔡玉霞為本件原告之一，其餘出資者形式上看不出與本件其他原告間有繼承關係，若有，應由原告舉證證明。更何況，原告亦自認於系爭店鋪完成並使用9年10個月後，系爭店鋪之事實上處分權移轉給被告，並以租賃方式，由被告取得間接占有，即因如此，系爭店鋪在性質上屬公有店鋪，在兩造之租約抬頭，方會有「臺灣省彰化縣員林鎮『公有』零售市場店鋪租賃契約」之記載，亦即系爭店鋪為被告所有，方會納入臺灣省零售市場管理規則及零售市場管理條例之規範內，形成兩造間之權利義務關係，此亦為原告可據上開公法規定，提此訴訟之原委被告係主張無理。如原告係主張系爭店鋪為其私有，則本件無上開公法規定之適用，原告在本件之請求，即屬無據。
⒉所謂兩造間就系爭店鋪有永久使用協議之不存在理由，已
如前述外，如原告係依永久使用協議作為本件先位主張時，因永久使用係私法約定，而非公法約定，故原告以永久使用作為本件行政訴訟之依據，顯屬無據。
⒊原告此等主張按其在另案（臺灣高等法院臺中分院102年
度重上字第162號）之主張係因渠等之前手捐獻店鋪之故，惟所謂「捐獻店鋪」，事實上為「預繳租金」，此有最高法院65年臺上字第1119號判例：「上訴人雖執『捐獻』一詞，否認兩造間就系爭店鋪攤位有租賃契約存在，然因使用租賃物而支付對價者，即為租金。其約定之名稱如何？在所不問。上訴人使用系爭房屋，依預繳租金辦法，既訂明以預繳工程款之金額，抵充9年11個月份之租金，可知該款乃使用被上訴人所建房屋之對價，當不因其名為『預繳工程款』，及預繳租金辦法全名中，夾有『捐獻』兩字，遽謂該辦法係附有負擔之贈與契約，而非租賃。」足稽。
⒋該案係早期被告與承租人間之紛爭案例，其情形與本案相
同，謹提出上開判例所指「員林鎮零售市場捐獻攤位預繳租金辦法」之文件乙份，依該預繳租金辦法其捐獻店鋪即在「第1市場」，即兩造爭執店鋪之所在並無疑義。
⒌綜上可見本件店鋪係由被告以原告之前手預繳之租金所興
建，為被告出資興建取得所有權亦無疑義。原告之前手僅為單純承租人而已，祈鈞院鑒察之。
（十）被告102年11月27日員鎮市字第1020038665號令訂定之彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準，係根據零售市場管理條例第12條第2項所訂定，此亦基於審計部臺灣省彰化縣審計室102年5月17日函文之要求。依上開使用費收費標準，被告可依第3條、第5條規定，計算使用費收費標準，另可依第4條規定，就攤位採公開標租方式辦理，收費標準則依公開標租決標金額收費，不適用第3條之收費標準。如採公開標租時之底價，則係以第3條、第5條之使用費收費標準為標租之底價。
⒈因第1市場最近1次之租約係於102年6月30日到期，市場內
部攤位則於102年7月1日續約，租期至106年6月30日，但上開使用費收費標準係遲於102年11月27日始制訂公布，故102年7月1日之續約使用費不及適用該標準，乃由被告與續租戶協商後，依原租金向續租戶收費，填入「彰化縣員林鎮第1公有零售市場攤（鋪）位使用費表內；雖本件原告使用之舖36至39、41、43、44，並未與被告續租，但被告仍依原租金填入該表，然此非指原告可依此數額向被告申請續租。在未來原續租戶於106年6月30日租期期滿前，被告當會依上開標準評估後，由被告自行決定租金數額。
⒉未來如被告就店鋪採對外公開招租時，其法源依據為彰化
縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用費收費標準第4條、彰化縣縣有財產管理自治條例第77條第1項鄉、鎮（市）公所未定財產管理自治條例者，得比照本自治條例規定辦理。依第77條之1規定，本自治條例未規定者，得比照國有財產有關法令規定辦理。國有財產法第42條第1項本文規定，非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。前所主張之政府採購法據此更正之，且此亦為法院適用法律據以評價之問題。事實上，被告在過去亦曾將市場之店鋪為公開標租，標租結果之租金較原租金多出2倍餘，即被告所屬第4市場第16店鋪原租金為2,760元，後因原承租人中途不租，被告乃於97年4月間標租，結果以每月7,000元標出，故本次之店鋪標租，其來有自，並非無故。
⒊最高行政法院103年度判字第168號判決雖認為被上訴人僅
就上訴人所經營之9間臨路店鋪不同意續租，而准其他市場內之攤（鋪）位續租，而質疑被上訴人之決定是否符合平等原則等語。然查，臨路店鋪與非臨路攤位之地理位置，本具有先天上市場本質之優劣差異，例如影響來客數之多寡及行銷之便利性等，自可為不同處理之差別待遇，故該判決對於有違反平等原則之疑慮，亦有未洽；另該判決認為如果原租金偏低，可由行政機關依「臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費計算方式」調整使用費等語。然查，關於市場之使用費，係明文規定在同條例第12條第2項規定由設立公有市場之主管機關定之，上開臺灣省計算方式，已隨臺灣省零售市場管理規則之廢止而失效，則原判決仍認為可依上開計算方式調整使用費等語，顯然違反同條例第12條第2項之規定，而有違誤之處，並非妥適而無拘束力。
（十一）本件被告採用公開招標方式進行系爭店鋪之招租，係依國有財產法第42條第1項本文規定：「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。」辦理。國有財產法施行細則第43條之1則明定：「本法第42條第1項所稱標租，係指以公開招標方式，將國有非公用不動產出租與得標人。」原告稱零售市場管理條例第9條第1項第4款：「設立公有市場之主管機關公開招攬者。」之規定即有公開招標之規定且依其順序不能跳過原使用人直接公開招標否則有違法律保留原則云云，並非妥適。指摘如下：
⒈本件被告採用公開招標方式進行系爭店鋪之招租，係依
國有財產法第42條第1項本文規定：「非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。」辦理。國有財產法施行細則第43條之1則明定：「本法第42條第1項所稱標租，係指以公開招標方式，將國有非公用不動產出租與得標人。」⒉原告稱零售市場管理條例第9條第1項第4款：「設立公
有市場之主管機關公開招攬者。」之規定即有公開招標之規定且依其順序不能跳過原使用人直接公開招標否則有違法律保留原則云云，並非妥適。
⒊查零售市場管理條例第9條第1項諸款所規範者是何「人
」得優先使用之順位，所規範者並非如何標租之程序，因此標租程序在零售市場管理條例並無規範，且被告及主管機關經濟部的見解，均認為零售市場管理條例第9條係適用在公有市場新建、改建或遷建時，而非本件之現行使用戶，故自應回歸公有財產管理之普通法即國有財產法之規範。
⒋原告主張零售市場係類似於公用財產之公共用財產，惟
公共用財產並非可擅行處分及收益（參照國有財產法第28條本文），非公用財產則可依國有財產法為出租，亦須陳明，故原告主張零售市場為公共用財產並非的當，仍以被告所主張為非公共用財產為正確。故本件應為非公用財產之標租，應依國有財產法第42條第1項之規定辦理公開招標，應無疑義。
⒌如前所述被告公開招標取得第四順位使用人，對於原告
並無任何損害，原告自無要求被告不能公開招標之法律上權利（原告以假處分限制被告公開招標之權利自非合法），甚且在公開招標時其亦得參與競標，如得標因其同時具有第一及第四順位使用人資格自可優先締約，如未得標在具有第一順位使用人資格之情形下，仍可主張依同樣條件優先議約權。
⒍前審卷被證8（參見前審卷第138至145頁）之102年6月
份公有市場店鋪定期使用費調定簿中，屬於本件臨路之9間店鋪，係經被告與該店鋪之承租人開協調會後，共同決定租金數額，其餘市場內攤位之租金，自80年迄今則未調整，而由被告自行決定租金金額；更審後102年11月彰化縣員林鎮第1公有零售市場攤（鋪）位使用費表，係根據當時之各店鋪使用費而為記載，即係將前審卷之102年6月份公有市場店鋪定期使用費調定簿內之金額加以轉載而已，故未經專業估價師或市場查價所做的使用費調整、訂定。本件系爭店鋪在過去未曾公開招標，而係於102年6月份才決定公開標租（係依代表會決議），另對於臨路之9間店鋪，在過去如被告認為原租金偏低時，會與承租戶再召開協調會，共同決定租金金額（均會較原租金為高），未依照系爭租賃契約第3條第2項規定即臺灣省公有零售市場攤（鋪）位租金及清潔費計算方式第3條規定調整使用費，即僅以上開協調方式處理，因共同決定金額後，承租戶均接受該租金數額，故亦無徵詢本件原告意願，或渠等如無意願後，再依零售市場管理條例第9條第1項第2款所規定之順序辦理之情形。在更審中被告所提出之招標資料係屬於第4市場第16店鋪，於原承租人中途不租後，即由被告直接採標租方式辦理。
⒎事實上，被告每一年度為所屬第1及第4公有市場所支出
之金額，為6,847,000元（以102年度總預算為標準，行政管理費為4,714,000元、車輛管理費301,000元、市場管理費1,832,000元）、第1市場地價稅1,996,549元、房屋稅47,619元（第4市場之地價稅及房屋稅均由該市場之承租戶負擔），總計金額為8,891,168元，而被告對於第1及第4公有市場所收取之租金數額1年合計為6,898,764元，顯然被告係入不敷出，若加上於98年至100年間所投入第1、4公有市場之整修工程費9,363,179元，及預計採購之專供公有市場使用之垃圾車乙輛3,000,000元，被告更係捉襟見肘，故被告決定以公開標租之方式處理本件個案，其來有自，且係基於被告財政考量並兼具公平性。
⒏最高行政法院如前述先以不當認定之被告有優先使用權
，且被告除原告違約或不願接受調整租金外對於原告申請繼續使用無拒絕之權云云，而質疑「被上訴人如果認為原租金偏低，非不得依系爭租賃契約第3條第2項之約定：『前項使用費出租人得依『臺灣省公有零售市場攤舖位租金及清掃費加收計算方式』隨時調整，並列舉調整原因通知使用人繳納。』及『臺灣省公有零售市場攤舖位租金及清掃費計算方式』第3點規定：『每單位面積（平方公尺）每月租金基本額×攤鋪位實際面積×攤舖位租金調整權數（由省轄市政府，鄉鎮縣轄市公所按位置優劣，營業種類及其他實際情況核定各攤鋪位租金增減權數）＝各攤鋪位每月應繳納之租金金額。』調整其使用費，如果上訴人（即原告）不願接受，再依零售市場管理條例第9條第1項第2款以下之順序決定使用者，然被上訴人（即被告）是否曾履行此等程序，其準備『改採公開競標方式標租辦理』，是否違反該條項規定之優先順序？」不但違反零售市場管理條例第11條第2項之明文，亦與優先比序之適用規定不符，並無足採。
尤其臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費計算方式乃租金基本額之計算，公開招標就是要突破該基本額（可認為是底標），故公開招標自不受該基本額之限制；且如按最高行政法院之解釋，似乎必須第一順位之原承租人不願續租始有依其他順序決定之可能，與法律規定意旨亦有不符，因為該等順位之人應該同時存在始有優先比序之問題，此與優先承買權同旨，也就是在公開招標之後，原承租人有依同樣條件優先承租之權利，而非被告有依最低基本額先與原告訂立租約或依此調整租約之義務，否則即失公開標租之立法意旨。
（十二）按零售市場管理條例第10條第3項規定：「（第1項）申請人，須年滿20歲或未成年已結婚，且設籍在該直轄市或縣（市）。」則非設籍於彰化縣者應無申請之權利，本件原告張久嫘設籍於臺北市，應無本件申請權，其請求於法不合，應予駁回。另原告稱兩造就使用費已有合意，被告否認之，蓋102年7月1日以後之租金等使用條件，因被告已不同意續租，故迄今為止，兩造間不存在店鋪之使用條件，被告亦未向原告提出，原告自無從承諾。又原告稱被告已將房屋稅單交由原告自行繳納，被告亦否認之，原告所述與事實不符。
（十三）縱被告從事私經濟行為，與人民簽訂契約時，亦有契約自由原則之適用。另行政機關辦理招租行為，會以出價最高者得標，在於增加財政收入，與行政機關辦理工程採購，會由出價最低者得標，亦在於撙節財政，兩者殊途同歸，無違法之處。原告主張被告不能享有完全契約自由，及公開招租係違法等語，亦屬無據。另原告聲請不動產估價師就系爭店鋪之月租金市場行情加以鑑價乙事，顯無必要，因其與本件原告是否有優先承租權及被告有無同意續租義務無關。又原告聲請函調員林鎮民代表會決議乙事，亦無必要，因是否公開招租，其最後決定權在於被告，且目前亦尚無公開招租行為。
（十四）本案被告固然否認原告有優先承租權，因為被告已「否准」渠等繼續使用系爭攤位，即無取得第一順位優先權之問題可言，退萬步言之，渠等苟有其所主張之優先承租權，亦非如其主張被告不得先與其他人議約或招租，亦無僅能按原契約條件優先續約之可能。指摘如下：⒈從最高法院56年臺上字第632號判例意旨：「租金為租
賃契約之重要條件，出租人固有將此條件通知優先承租權人之義務，如優先承租權人未表示依此條件承租時，出租人尚不負與優先承租權人訂立租約之義務，雙方之租賃關係，尤無從認已合法成立。」因為「所謂優先承租權，乃指約定標的物出租時，權利人有依同樣條件優先承租之權而言，所謂同樣條件，則係與第三人訂立租約時之條件」，具見所謂優先承租權並不限制被告與第三人締約，而僅限制被告必須將出租條件（本案被告擬以招租取得該出租條件）告知承租人，承租人有以該條件與出租人優先締約之權利而已。
⒉惟原告以假處分阻撓被告進行招租，惡意使被告無法提
出合於系爭土地價值之租金條件，應認原告無意以招租條件作為優先締約之條件，依判例意旨被告尚無與原告訂立租約之義務。
⒊尤其原告變更聲明要求「被告應就所屬……號店鋪，作
成准予原告○○○繼續使用之行政處分，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月○○○元。」亦可見其已預示不願按被告招租條件承租之意旨，依上開判例意旨被告亦無與其締約之義務。
⒋原告請求繼續使用，卻預示不願按被告之招租條件承租
，其請求鈞院裁准繼續使用，即無實益，因為即使其有優先承租權卻不願按被告提出招租條件承租，被告並無與其締約之義務已如上開判例所示，渠等請求殊無實益亦屬無據。
（十五）原告主張本件被告提出之「員林鎮零售市場捐獻攤位預繳租金辦法」係針對第4公有零售市場之興建，而非針對第1市場，經被告查證渠等主張應屬確實，被告不再爭執。惟此並不影響被告主張系爭第1市場捐獻店鋪亦係預繳租金之事實，渠等前手並未取得捐獻店鋪之所有權，而是由被告取得之事實。說明如下：
⒈查36年令頒臺灣省公有市場管理規則第24條規定：「本
辦法施行後，各地私有市場，應由該管市政府或鄉鎮公所計畫，分期與市場所有權人洽議價購或承租統一管理，如需增設，應由各縣市政府或鄉鎮公所籌設，私人不得營建。」是為公有市場年代，然因光復初期政府財政拮据，嗣乃變通由私人捐獻店鋪但取得承租9年10月承租之權利，合先陳明。
⒉因此本案在原告所稱46年籌建第1市場時，因其仍在公
有市場年代，根本不可能由私人營建市場，因此「捐獻店鋪」其實如後續58年第4零售市場之興建同，都是預繳租金之性質，而被告收取預繳租金年限都較其他縣市優惠為9年11月。
⒊由臺灣省公有市場管理規則可見在高雄，及原告提出之
「員林鎮有關興建第1捐獻店鋪座談會紀錄」可見在臺中，都有「捐獻店鋪」之問題，不獨員林鎮採此辦法而已，而捐獻店鋪都是各縣市為因應前述公有市場年代私人有財力但不得營建而縣市政府應營建卻無財力營建之窘境，而採取預繳租金之替代辦法，足見被告主張興建第1市場以捐獻店鋪方式作為預繳租金由捐獻人使用興建後之市場店鋪9年11月，渠等僅取得承租權，而被告以此預繳租金興建市場攤位，在公有市場年代當然因出資建築而原始取得店鋪所有權，應非無據。
⒋原告此等主張按其在另案（臺灣高等法院臺中分院102
年度重上字第162號）之主張係因渠等之前手捐獻店鋪之故，惟所謂「捐獻店鋪」，事實上為「預繳租金」，此有最高法院65年度臺上字第1119號判例：「上訴人雖執『捐獻』一詞，否認兩造間就系爭店鋪攤位有租賃契約存在，然因使用租賃物而支付對價者，即為租金。其約定之名稱如何？在所不問。上訴人使用系爭房屋，依預繳租金辦法，既訂明以預繳工程款之金額，抵充9年11個月份之租金，可知該款乃使用被上訴人所建房屋之對價，當不因其名為『預繳工程款』，及預繳租金辦法全名中，夾有『捐獻』兩字，遽謂該辦法係附有負擔之贈與契約，而非租賃。」足稽。
⒌因此原告提出原收據聯主張渠等前手係受委建為出資者
因出資興建而原始取得系爭店鋪所有權云云，與當時公有市場之法令明文及政策牴觸為不可能之事實；或認為該工程款為委建工程款非預繳租金性質因當時店鋪尚未存在何來租約云云；或認為被告在另案亦按原告之主張而主張為事實上處分權人云云，都是未查悉此公有市場政策，而為之誤解，祈鈞院鑒察之。
⒍正確理解捐獻店鋪之真意，仍以上開判例之認定「上訴
人雖執『捐獻』一詞，否認兩造間就系爭店鋪攤位有租賃契約存在，然因使用租賃物而支付對價者，即為租金。其約定之名稱如何？在所不問。」為正確，因為捐獻店鋪作為後續9年11月使用系爭店鋪之代價，即為租金，其約定之名稱如何在所不問，因當時店鋪尚未興建且興建完成後其支付之工程款可抵9年11月租金，當然屬於預繳之性質，焉可謂捐獻時無租約之存在，原告所辯反而才是以辭害義。
（十六）綜上所述，原告主張無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院按，「（第1項）公有市場之攤（鋪）位使用優先順序如下：一、原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者。二、基於特殊需要經直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關輔導安置者。三、取得一般性攤販營業許可者。四、設立公有市場之主管機關公開招攬者。（第2項）前項使用人，自收受取得使用資格通知之次日起15日內，未辦理簽訂契約手續者，視同放棄使用資格。」「（第1項）公有市場攤（鋪）位之使用期限，以4年為限。（第2項）前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」「（第1項）公有市場攤（鋪）位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用。（第2項）前項使用費之收費項目及數額標準，由設立公有市場之主管機關定之；自治組織管理費之計算方式，由自治組織訂定，並送設立公有市場之主管機關備查。……」「公有市場攤（鋪）位使用人應遵守下列規定：……四、應受主管機關之管理及輔導。」「依第23條、第29條或第31條規定，終止契約及經同意解除契約收回之市場攤（鋪）位，由設立公有市場之主管機關得依第9條第1項規定受理攤（鋪）位之使用申請。」零售市場管理條例（96年7月11日公布施行）第9條、第11條、第12條第1項、第2項、第16條第4款、第17條分別定有明文。另「（第1項）尚未開始營業之公有市場，其主管機關應保留每一新建市場攤（鋪）位合計總數3％，優先核准身心障礙者申請使用。未達整數部分，以四捨五入為計算標準。（第2項）已開始營業之公有市場及改建之公有市場攤（鋪）位，除由原攤（鋪）位使用人優先承租外，如有賸餘空攤（鋪）位，比照前項規定辦理。」為依零售市場管理條例第5條授權訂定之彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法（99年7月5日發布施行）第5條第1項、第2項所明定。又「公有市場攤鋪位租期以4年為限。前項租期屆滿時，原承租人有繼續承租權，但有逾期繳納租金或清掃費尚未繳清者，不在此限。」為臺灣省零售市場管理規則（88年7月1日起施行，99年4月7日廢止）第17條所明定。再「每單位面積（平方公尺）每月租金基本額×攤舖位實際面積×攤鋪位租金調整權數（由省轄市政府，鄉鎮縣轄市公所按位置優劣，營業種類及其他實際情況核定各攤舖位租金增減權數）＝各攤鋪位每月應繳納之租金金額。」則為臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費計算方式第3點所明定。
六、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘兩造所不爭執，並有原處分、系爭函文、被告94年11月24日員鎮市字第0940033407號函、97年5月1日員鎮行字第0970012215號函、101年2月6日員鎮市字第1010003236號函、102年1月3日員鎮市字第1010039482號函、103年1月24日員鎮市字第1020003082號函、46年3月9日員林鎮有關興建第1捐獻店舖座談會紀錄、第1捐獻店舖捐現金存款明細表、102年度歲出計畫說明提要與各項費用明細表、彰化縣員林鎮零售市場攤（鋪）位使用收費標準、第1公有零售市場96年4月19日9間店鋪租金調整協調會紀錄、9間店鋪協調會議說明要點、103年6月19日8間外店鋪有關零售市場管理條例之協商會議、102年6月份店鋪定期使用費調定簿、店鋪使用情形表、月租調整表、攤位分類圖、地價稅、房屋稅、攤（鋪）位使用費表、第4公有零售市場第16號店鋪出租公告資料、第4公有零售市場店鋪出租契約書、第1至第4期支出明細表、彰化縣員林鎮民代表會第19屆第12次、第15及16次臨時會議決案、經濟部101年3月7日經授中字第10137500170號函、101年12月20日經授中字第10137501090號函、審計部臺灣省彰化縣審計室102年5月17日審彰縣二字第1020001154號函、臺灣省政府新聞處73年9月13日73新人字第7848號函、臺灣彰化地方法院102年4月10日彰院恭12執全清字第145號、148號至151號執行命令、102年4月10日彰院恭12執全甲字第146號執行命令、原告攤（鋪）位使用申請書、臺灣省彰化縣員林鎮公有零售市場店鋪（攤位）租賃使用契約書、訴外人陳秋桂攤（鋪）位使用申請書、訴外人葉淑芳彰化縣員林鎮公有零售市場攤（舖）位使用申請書保證書、店鋪（攤位）租賃契約書、原告詹順添臺灣省彰化縣員林鎮公有零售市場店鋪（攤位）租賃使用費及清掃費繳款書、原告張久嫘戶籍謄本、被繼承人張汪瀋戶籍謄本、繼承系統表、訴外人張良一戶籍謄本、訴外人張久美戶籍謄本等件附卷可稽，為可確認之事實。
七、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：零售市場管理條例第9條第1項是否僅適用於零售市場新建、改建或遷建情況？原告所繳月租金是否偏低？被告得否隨時調整租金？原告對系爭租賃契約有無優先承租權？被告與原告就系爭店鋪是否曾有永久使用之約定？原告對系爭租賃契約有無優先續約權？被告得否依國有財產法規定逕行公開招標？原告享有優先承租權，是否會產生世襲情況而違背公平正義？原告是否為系爭店鋪之原始出資者，而應享有優先承租權？被告是否已提出新契約並經原告同意續約？茲分述如下：
（一）按「行政機關如果不以優越公權力的地位，而是代表國庫與人民進行民事行為，則屬於國庫行政，其所簽訂的契約，自屬於民事契約，已是行政法學之通論。」（司法院釋字第695號解釋大法官陳新民不同意見書參照），故通常國庫行政依通說固認係私法關係，惟「我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之（本院釋字第448號、第466號解釋參照）。至於人民依行政法規向主管機關為訂約之申請，若主管機關依相關法規須基於公益考量而為是否准許之決定，其因未准許致不能進入訂約程序者，此等申請人如有不服，應依法提起行政爭訟（本院釋字第540號解釋參照）。」（司法院釋字第695號解釋理由書參照）。又「基於對道路之公共用物，依公物之性質開放通行，固為行政程序法第92條第2項之一般處分；如屬應經主管機關許可，人民得作特殊使用者，則為同法條第1項之普通行政處分，亦即公物管理機關以特許方式核准特殊使用，其間之公物利用關係，應歸於公法關係。再者公物利用關係與營造物利用關係間，有頗多相似之處，參酌屬營造物之公有市場，有關機關原以租賃方式，出租與民眾使用，改制前行政法院55年判字第10號判例，即認其利用關係純屬私法上權利義務關係，嗣有關機關於69年將營造物利用規則即市場管理規則，予以修改以核准使用代替承租，以核准許可書代替租約，不收租金而徵收年費，採撤銷使用許可，而非解除契約作為終止利用關係，則公有市場與利用人間變更為公法關係，改制前行政法院70年度判字第855號判決，亦認可此項利用關係為公法關係，因而如有爭執自可依法提起行政訴訟。綜上，本件事實應認為屬公法關係，較符合行政法之理論與實務。」（最高行政法院91年7月22日7月份庭長法官聯席會議決議參照）。本件原告均係依零售市場管理條例第11條規定訴請被告分別就其原使用店鋪准予繼續使用之決定。零售市場管理條例第11條規定：「公有市場攤（鋪）位之使用期限，以4年為限。前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」參照上開說明，本件應屬公法關係，本院自有審判權。至原告羅源寶另向臺灣彰化地方法院民事庭訴請被告請求同意續租，係以訂立私法上之租賃關係之請求權為訴訟標的，與本件係請求被告本於公法上關係為准許原告繼續使用之決定，自有不同，不生同一請求分向不同審判權法院請求之問題。
（二）次按，行政機關就個別事件對外所為公法上之單方行為，除典型之行政處分外，依其有無法效性之差別，尚有區分為「觀念通知」、「重複處分」與「第二次裁決」等型態。所謂「觀念通知」，係指行政機關就特定事實之認知為單純事實之敘述或理由說明，或對一定事項之觀念向特定人為通知表達而言，並非對當事人之請求有所准駁，並不具有發生法律效果之意思，當事人之權益不因此而生何法律上之效果，故不屬具有法效性之行政處分，自不得對之提起行政爭訟。而「第二次裁決」是指原行政處分發生形式上之存續力後，行政機關依職權或經當事人異議，就原行政處分於未變更原有行政處分之事實及法律狀態，對於重複提出之請求為重新之實體審查，並予裁決，其結果雖與第一次裁決相同，惟因發生公法上效果，故仍為一項新的行政處分，而得為行政爭訟之客體。至所謂「重複處分」者，則指行政機關作成處分後，於答覆申請人時，再重申先前所為之確定處分，而未重為實質決定，其性質應僅屬觀念通知，而非行政處分，不得為行政爭訟之客體，為最高行政法院61年裁字第75號判例、62年裁字第41號判例、94年度裁字第2192號裁定、99年度裁字第2705號裁定意旨所明釋。本件原告訴請撤銷原處分及系爭函文，其中原處分係記載：「主旨：本鎮第1公有零售市場9間外店鋪（民生路1間、中正路8間），租賃使用期限於102年6月30日屆滿，由於位處市場優勢位置，原租金偏低，本所考量為符合公平正義與增加鎮庫收入，改採公開競標方式標租辦理，屆時原承租戶請踴躍投標，標租日期及相關事宜另行公告，請查照。」另系爭函文則記載：「主旨：本鎮第1公有零售市場九間外店鋪（民生路1間、中正路8間），租賃使用期限於102年6月30日屆滿，本所不准予繼續使用，原使用人請於本租賃期滿，將房屋恢復原狀騰空遷讓交還本所，請查照。」（參見前審卷第22頁、第23頁）。經查，原處分乃係原告於系爭租賃契約期滿6個月前，依該租約第2條規定，向被告申請繼續使用，經被告函覆以系爭店鋪位處市場優勢位置，原租金偏低，基於符合公平正義與增加鎮庫收入之考量，改採公開競標方式標租辦理等語，顯有否准原告申請繼續使用之意，應屬否准原告申請事件之行政處分。至系爭函文部分，則係被告為使否准原告繼續使用系爭店鋪之意旨更加明確，並通知原告應於租約期滿，將房屋恢復原狀騰空遷讓交還，乃重申先前所為之處分，除明確表示否准原告繼續使用之外，並告以應於租約期滿將房屋恢復原狀騰空遷讓交還之旨，並未為重為實質決定，核其性質充其量僅為重複處分，不生法律效果，原告自不得對之提起行政爭訟。原告請求撤銷系爭函文，揆諸首開說明，顯非合法，應予駁回。又本件原處分並未告知原告等人救濟期間，原告於102年3月18日提起訴願，有訴願書附訴願卷可稽，依行政程序法第98條第3項規定「自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為」，其訴願自未逾期，附此敘明。
（三）另查，零售市場管理條例第9條第1項第1款業已明文規定「原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者」對於公有市場之攤（鋪）位之使用，具有第一優先順序，依其條文結構及字義，並未限定「公有市場」於新建、改建或遷建時，始有該款之適用，在解釋上即不應增加法律所無的限制。雖零售市場管理條例第9條之立法理由固謂「為有效管理，並促進公有市場之攤（鋪）位使用率，爰就公有市場新建、改建或遷建時，攤（鋪）位之優先使用順序及取得使用資格之使用人辦理簽約手續之期限予以規範，俾資明確」等語，惟僅係該法條起草意見，並未寫入法律本文，且「就公有市場新建、改建或遷建時，攤（鋪）位之優先使用順序」予以規範的目的既係「為有效管理，並促進公有市場之攤（鋪）位使用率」，即不能忽略已經開始營業使用之公有市場之管理及促進其使用率，而僅就「公有市場新建、改建或遷建時，攤（鋪）位之優先使用順序」，加以規範，上開立法說明顯然不夠周延，不能據以限縮零售市場管理條例第9條第1項本文所謂「公有市場」之涵攝範圍。參照零售市場管理條例第1條揭示之立法目的係「為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益」、制訂本條例之規範對象並未限定為「公有市場新建、改建或遷建時」，及同條例第17條規定「依第23條、第29條或第31條規定，終止契約及經同意解除契約收回之市場攤（鋪）位，由設立公有市場之主管機關得依第9條第1項規定受理攤（鋪）位之使用申請」之意旨，前揭零售市場管理條例第9條第1項「公有市場」之涵義自應包括已經開始營業使用之公有市場，並及於其攤（鋪）位使用期限屆滿時，以便將其後續使用之優先順序一併規範，俾能落實公有零售市場全面有效（無漏洞）的管理目的。況且，行為時彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法第5條第2項既規定「已開始營業之公有市場及改建之公有市場攤（鋪）位，除由原攤（鋪）位使用人優先承租外，如有賸餘空攤（鋪）位，比照前項規定辦理」，足認應使用人優先承租之情形，不限於「改建」時，於「已開始營業之公有市場」之情形，原攤（鋪）位使用人亦得「優先承租」，且對照法條前後文義可知，所謂「已開始營業之公有市場」，自不可能指「公有市場新建或遷建時」，蓋如為「新建」，當無「原攤（鋪）位使用人」存在；而「遷建」實乃遷移地址「新建」之意，原有之攤鋪位既不存在，則亦無「原攤（鋪）位使用人」之可能。反之，「已開始營業之公有市場」之攤（鋪）位使用期限屆滿時，始有存在著原攤（鋪）位使用人之可能。而所謂「原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者」的優先使用，係指在設立公有市場之主管機關所定的使用條件（包括收費標準等）下，得優先使用，並非無條件或依照原先所訂使用市場攤（鋪）位契約內容的優先使用，此觀零售市場管理條例第12條第2項前段規定「前項使用費之收費項目及數額標準，由設立公有市場之主管機關定之」及第16條第4款明定「公有市場攤（鋪）位使用人應受主管機關之管理及輔導」，逾期繳費或違反管理規定，依同條例第23條、第29條規定最重得終止契約等意旨自明。故原使用人依零售市場管理條例第11條第2項規定，於使用期限屆滿6個月前申請繼續使用，除其有同條例第12條第1項規定「公有市場攤（鋪）位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用」之情形，或依同條例第23條、第29條、第31條規定得終止契約者外，只要其願意接受設立公有市場之主管機關所定的使用條件，該主管機關即無否准其繼續使用之餘地。因此，被告主張「本條例第9條立法者之真意已明白表示僅適用在公有市場新建、改建或遷建時，方有現在店鋪使用人之第一優先承租權，而不及於本件已經開始營業使用之公有市場，且應據此解釋結果，劃定該規定文意解釋之活動範圍，而不得擴張，否則將喪失該規定之客觀規範意義，逾越立法者之多數集合體意思，從而，該行政判決意旨所進行之文義解釋，顯然違反立法者之多數集合體意思及上述法律解釋方法，鈞院自不應受其拘束。」及「零售市場管理條例第11條已明文規定，對於原使用人繼續使用之申請，主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定，即對於原使用人之申請，主管機關得依權責為同意或不同意之決定，係賦予行政機關裁量權，並非行政機關僅限於原使用人有同條例第12條第1項、第23條、第29條、第31條規定得終止契約之情形，得否決其申請外，對於無此情形者，行政機關之裁量權一律縮減至零。」等云，應屬其主觀之見解，委無足取。
（四）復按，零售市場管理條例第12條第1項及第2項已明定，公有市場攤（鋪）位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用。而前揭使用費之收費項目及數額標準，由設立公有市場之主管機關定之；另自治組織管理費之計算方式，則由自治組織訂定，並送設立公有市場之主管機關備查。又各攤鋪位每月應繳納之租金金額，為每單位面積（平方公尺）每月租金基本額×攤鋪位實際面積×攤鋪位租金調整權數（由省轄市政府，鄉鎮縣轄市公所按位置優劣，營業種類及其他實際情況核定各攤鋪位租金增減權數），復經前揭臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費計算方式第3點所明定。據此，被告於訂定各攤鋪位每月應繳納之租金時，得考量攤鋪位置優劣、營業種類及其他實際情況，以決定包括系爭店鋪在內第1公有市場各攤鋪位之租金。又系爭租賃契約第3條第2項之約定：「前項使用費出租人得依『臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費加收計算方式』隨時調整，並列舉調整原因通知使用人繳納。」（參見前審卷第14頁）。依員林鎮第1市場攤位分類圖（參見前審卷第137頁），可知包含原告在內所使用之店鋪中，僅編號36係面臨民生路，編號37至44等8間店鋪面臨中正路，亦即僅該9間店鋪係面臨最具有市00000000路及中正路路旁，其餘較不具有市場優勢位置之店鋪或攤位均在第1市○○○○○○道路，因系爭租賃契約於102年6月30日屆期，被告乃於同年6月25日全面調漲同一市場使用費，然除面臨民生路及中正路之9間店鋪，每月須向被告繳交超過30,000元之高額租金外，其餘在第1公有市○○○○○道路之店鋪或攤位，每月僅需向被告繳交320元至3,150元不等之低價租金，此有第1公有市場店鋪定期使用費調定簿附卷可稽（參見前審卷第138至145頁）。顯見，被告已依系爭租賃契約第3條第2項之約定，考量攤鋪位置優劣情況，自行按上開計算方式調定各攤鋪位之租金，並於102年6月25日起按新調定租金收費，是原處分以系爭店鋪位處市場優勢位置，原租金偏低，基於為符合公平正義與增加鎮庫收入等考量，否准原告繼續使用系爭店鋪之申請，即難謂無基於錯誤事實認定而為本件決定之違法。
（五）再按，平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件應作相同處理，乃形成行政自我拘束，最高行政法院93年判字第1392號判例意旨可資參照。原告主張「被告所屬『員林鎮第1公有市場』出租攤舖共有165戶，被告僅就含原告在內之9戶拒絕繼續使用之請求，其餘156戶均准予繼續使用，並已完成續約，且續約條件與前次租約相同，但含原告在內9戶與其餘156戶，均位於同一市場內，僅使用之位置不同，原告又無違法事由存在。」等情，為兩造所不爭之事實。固然，系爭店鋪均係面臨最具有市00000000路及中正路路旁，與其他使用人之攤（鋪）位情形不同，事物本質不同，本應予不同處理。但被告已於102年6月25日全面調漲同一市場使用費，除面臨民生路及中正路之9間店鋪，每月須向被告繳交超過30,000元之高額租金外，其餘在第1公有市○○○○○道路之店鋪或攤位，每月僅需向被告繳交320元至3,150元不等之低價租金，已如前述，顯見被告已考量攤鋪位置優劣情況，自行按上開計算方式調定各攤鋪位之租金，其因「事物本質不同」之差異性業已作調整，應無不同處理之基礎。因此，原告主張「原告與其他經被告同意繼續使用原攤位者之條件並無不同，被告竟不願同意原告繼續使用原攤位，顯然相同事件，並未做相同之處理，其裁量權之行使自屬違法。」等語，非無道理。退萬步而言，縱認被告作成原處分否准原告繼續使用系爭店鋪之申請並未違反平等原則。然按，零售市場管理條例第1條規定：「為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益，特制定本條例。」第12條第2項規定：「前項使用費之收費項目及數額標準，由設立公有市場之主管機關定之；自治組織管理費之計算方式，由自治組織訂定，並送設立公有市場之主管機關備查。」另臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費計算方式第3點規定：「每單位面積（平方公尺）每月租金基本額×攤鋪位實際面積×攤鋪位租金調整權數（由省轄市政府，鄉鎮縣轄市公所按位置優劣，營業種類及其他實際情況核定各攤鋪位租金增減權數）＝各攤鋪位每月應繳納之租金金額。」又系爭租賃契約第3條第2項約定：「前項使用費出租人得依『臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費加收計算方式』隨時調整，並列舉調整原因通知使用人繳納。」依據上開規定或約定可知，被告認租金數額無法反應整體市場狀況，其為求加強零售市場之輔導管理、維持市場秩序、維護消費者權益之目的，自得「隨時」參照臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費計算方式調整之。因此，原處分既認原租金偏低，於系爭租賃契約效力仍存續時，原得基於單方調整契約內容優勢地位之思維，逕行調整系爭店鋪之租金，但仍須受依法行政原則所拘束。就本件而言，被告得依臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費加收計算方式之規定，隨時調整租金數額，但除受供需法則之整體市場機制拘束外，同時應受零售市場管理條例第9條第1項所拘束，故被告僅得隨時調整租金數額，於調整租金數額後，仍須依該規定視優先順序者，是否願依該條件優先續租，倘原告不願接受，被告即得依零售市場管理條例第9條第1項第2款以下之順序決定使用者，而不得規避該條規定，逕採公開競標方式標租，否則即有違依法行政原則。同樣於契約原訂期限終了時，亦非須無條件或依照原先所訂系爭租賃契約內容，任由原告優先使用，被告仍得自行調整租金數額，與原告協商是否續租，於原告不願續租時，再依該規定順序處理，並於最終採取公開競標方式標租。然被告並未踐行此等程序，逕行以原處分決定「改採公開競標方式標租辦理」，為被告自承在卷（參見本院卷第157頁、第163頁），自已違反該條項所規定之優先順序，而有瑕疵。
（六）又按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。但為維護公益或為避免受益人財產上之損失，為撤銷之機關得另定失其效力之日期。」「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護：一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」行政程序法第117條至119條分別定有明文。而司法院釋字第589號解釋謂：「法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護。受規範對象如已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間內，對構成信賴要件之事實，有客觀上具體表現之行為，且有值得保護之利益者，即應受信賴保護原則之保障。」一般而言，行政法上信賴保護原則之適用，須具備下列所述要件：1.須有信賴基礎：
即須有一個足以引起當事人信賴之國家行為（含行政機關之行政處分或其他行為）；2.信賴表現：即當事人因信賴該國家行為而展開具體的信賴行為，且信賴行為與信賴基礎間須有因果關係，即如嗣後該國家行為有變更或修正，將使當事人遭受不能預見之損失；3.信賴利益值得保護：
即當事人之信賴，必須值得保護。如當事人有以詐欺、脅迫或賄賂方法，獲得國家行為；對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而為行為；明知行政機關之行為違法或因重大過失而不知等情形者，則其信賴不值得保護。經查，系爭租賃契約第2條第2項已約定「前項使用期間屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用，并於使用期間屆滿1個月前另立契約外，使用人應即無條件交還攤（鋪）位與出租人。」雖未載明使用期間屆滿時，原使用人有優先承租權，但同契約第13條亦明定「本契約未約定事項，悉依零售市場管理條例及其有關法令處理。」而除零售市場管理條例第9條第1項規定有前述公有市場之攤（鋪）位使用優先順序外，系爭租賃契約效期起始之98年7月1日（至102年6月30日止），臺灣省零售市場管理規則尚屬有效施行（88年7月1日起施行，99年4月7日廢止），其中第17條明定：「公有市場攤鋪位租期以4年為限。前項租期屆滿時，原承租人有繼續承租權。」核與前揭零售市場管理條例第9條第1項第1款規定相符，均得作為原告信賴之基礎，則原告信賴此管理規則之規定，而與被告簽約，並投資使用其承租之攤（鋪）位，其信賴並無不值得保護之情形，且彰化縣政府亦已於臺灣省零售市場管理規則廢止後，訂定彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法（99年7月5日發布施行）以資補救，被告未適用該辦法第5條第2項有關「原攤（鋪）位使用人優先承租」之規定，逕以系爭店鋪位處市場優勢位置，原租金偏低，基於符合公平正義與增加鎮庫收入之考量，將改採公開競標方式標租辦理，而否准原告繼續使用系爭店鋪之申請，即有違信賴保護原則，並損及原告應受上開規定所保護之利益。是被告主張「按優先承租權之主張，必須在出租人欲將標的物出租時，具有一定條件資格者，始有主張依同樣條件優先承租之可言（最高法院86年度臺上字第2205號判決意旨參照）。本件原告主張就系爭店鋪有優先承租權，然因被告尚未就系爭店鋪對外公開標租，則是否會由第三人以何租金數額得標，尚屬未定，即租金數額之同樣條件未定，原告又如何能主張其有優先承租權，可以同樣條件優先承租而要求被告應同意其續租。」云云，顯然忽略原告應受信賴利益保護之權利，並非可採。雖被告復主張「關於市場之使用費，係明文規定在同條例第12條第2項規定，由設立公有市場之主管機關定之，上開臺灣省計算方式，已隨臺灣省零售市場管理規則之廢止而失效，則原告仍認為可依上開計算方式調整使用費等語，顯然違反同條例第12條第2項之規定，而有違誤之處。」云云。然查，系爭租賃契約之效期始自98年7月1日，臺灣省零售市場管理規則及臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費計算方式尚屬有效施行，且該契約第3條第2項既明定出租人得依臺灣省公有零售市場攤鋪位租金及清掃費加收計算方式隨時調整，被告自得基於契約之效力適用上開臺灣省計算方式調整使用費，不因該臺灣省計算方式事後經廢止而受影響。再者，前揭司法院釋字第589號解釋已揭示「行政法規公布施行後，制定或發布法規之機關依法定程序予以修改或廢止時，應兼顧規範對象信賴利益之保護」。承前所述，原告有優先承租系爭店鋪之權利，固應受信賴利益之保護，但同樣地，基於契約對等原則，被告亦屬契約之規範對象，應同受信賴利益之保護，故在解釋上，系爭租賃契約原訂期限終了時，亦非須無條件或依照原先所訂系爭租賃契約內容，任由原告優先使用，被告仍得自行調整租金數額，與原告協商是否續租，於原告不願續租時，再依該規定順序處理，並於最終採取公開競標方式標租。況且，彰化縣員林鎮公所亦已於102年11月27日訂定彰化縣員林鎮公有零售市場攤（鋪）位使用收費標準（參見本院卷第102頁），被告仍得據以參考位置優劣、市場行情、物價指數、市場經營狀況、攤（鋪）使用需求及鄰近商店之使用費調整使用費，被告並非無計算標準。是被告此部分主張尚有誤解，並不足採。
（七）復按「前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」為零售市場管理條例第11條第2項所明定。依此規定，原告於使用期限屆滿6個月前得申請繼續使用，除其有同條例第12條第1項規定使用期限屆滿尚未繳清使用費及自治組織管理費之情形，或依同條例第23條、第29條、第31條規定而得終止契約者外，若其願意接受設立公有市場之主管機關所定的使用條件，原則上即應享有優先續約權。另查，被告94年11月24日員鎮市字第0940033407號函文載明：「說明：……二、本鎮第1公有零售市場位於商業區9間店鋪……。四、本案承租人爾後如無意承租時或承租人有違反契約條文規定得終止契約關係時，本所將依據本鎮代表會提案議決內容暨相關法令辦理公開招租事宜。」（參照前審卷第203頁），此函乃就公法上具體事件所作之決定，其法律效果包含「在某些條件成就時，將對上訴人作成不予同意繼續使用之行政處分」，性質乃屬「附條件之行政處分」，未經撤銷或廢止前，本於行政處分之拘束力，被告為原處分機關，其仍應受該行政處分之拘束。依此函說明4所載，足認被告不同意原告繼續使用系爭店鋪並辦理公開招租之前提要件為「承租人爾後如無意承租時」或「承租人有違反契約條文規定得終止契約關係時」，但此二條件現今均未成就，為兩造所不爭之事實，被告實不應違反上開處分意旨，自行改採公開競標方式標租辦理，而不准原告繼續使用系爭店鋪。況且，兩造於民國47年左右即有永久使用之約定，為被告在臺灣彰化地方法院102年度重訴字第87號案件及同院102年度訴字第413號案件中所不爭執，有各該案件之言詞辯論筆錄在卷可稽（參見前審卷第184至191頁）。姑不論其所謂永久使用之約定，是否因已違反上開法律規定而無效，但由此背景可知，系爭租賃契約所適用之零售市場管理條例第9條第1項、彰化縣零售市場攤（鋪）位設置及管理辦法第5條第2項及臺灣省零售市場管理規則第17條等規定，應確實有保障原告優先承租或繼續承租之權利。亦即，被告應依現行零售市場管理條例第9條第1項規定，優先與原告另定租約，惟被告仍作成原處分表示改採公開競標方式標租辦理，顯然違法。又「鄉(鎮、市)民代表會議決自治事項與憲法、法律、中央法規、縣規章牴觸者無效；議決委辦事項與憲法、法律、中央法令、縣規章、縣自治規則牴觸者無效。」為地方制度法第43條第3項所明定。本件縱如被告所述，係依彰化縣員林鎮代表會議決結論改採公開競標方式辦理標租，然其未依零售市場管理條例第9條第1項規定，優先與原告議約，顯然違反法律（零售市場管理條例）而無效。況且，前揭被告94年11月24日函業已載明，限於原告有「無意承租」或「違反契約條文規定而終止契約關係」之情形，始得依據該代表會提案議決內容辦理公開招租，惟本件並無上開情形，被告卻違反上開函文意旨及系爭租賃契約第2條第2項約定，改採公開競標方式辦理標租，否准原告繼續使用系爭店鋪之申請，自已違反行政程序法第8條所揭示之誠實信用及信賴保護原則。再依司法院釋字525號、589號解釋意旨，為保護信賴利益，固非不得更動原有之行政處分或契約內容，惟仍須係出於公益之必要始得為之。然依原處分所載，被告改採公開競標方式辦理標租，否准原告繼續使用系爭店鋪之申請，以致有違反上開函文及系爭租賃契約約定之情事，無非係考慮原租金偏低及增加鎮庫收入，尚難認係為公益所必要。另被告雖主張每一年度為所屬第1公有市場均入不敷出，並提出稅出計畫說明提要與各項費用明細表為證（參見本院卷第166至171頁），惟被告既得依契約內容隨時調整租金，則其以此為由逕行辦理公開招標，自屬無據。
（八）至於被告所主張「本件被告採用公開招標方式進行系爭店鋪之招租，係依國有財產法第42條第1項本文規定：『非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。』辦理。國有財產法施行細則第43條之1則明定：『本法第42條第1項所稱標租，係指以公開招標方式，將國有非公用不動產出租與得標人。』原告稱零售市場管理條例第9條第1項第4款：『設立公有市場之主管機關公開招攬者。』之規定即有公開招標之規定且依其順序不能跳過原使用人直接公開招標否則有違法律保留原則云云，並非妥適。」云云。經查，關於公有零售市場輔導管理，包括市場出租或委託民間經營、出租或委託對象之資格、程序、租金及其他相關事項等，零售市場管理條例均有所規範，相較於國有財產法而言，應屬特別法之性質。本件兩造所爭執之系爭店鋪，位於被告所屬「彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場」內，其有關出租資格、程序、租金等事項，自應優先適用零售市場管理條例之規定。而本件之系爭租賃契約，經適用零售市場管理條例第9條第1項規定之結果，原告應有優先承租系爭店鋪之權利，已如前述，即無再適用國有財產法第42條第1項及同法施行細則第43條之1規定之餘地。
（九）另被告固主張「零售市場管理條例第11條已明文規定，對於原使用人繼續使用之申請，主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定，即對於原使用人之申請，主管機關得依權責為同意或不同意之決定，係賦予行政機關裁量權，並非行政機關僅限於原使用人有同條例第12條第1項、第23條、第29條、第31條規定得終止契約之情形，得否決其申請外，對於無此情形者，行政機關之裁量權一律縮減至零，即須核准其申請，如此解釋，顯然違反該條例第11條之明確文意及主管機關經濟部對於該條文所為之函示意旨外，並將使該條例第10條所規定凡符合『年滿20歲或未成年已結婚，且設籍在該直轄市或縣市。』之申請人條文，幾無適用餘地，剝奪一般人民之申請權利（其立法理由亦表明在於兼顧公平性，避免少數人壟斷），而造成原使用人一旦取得店鋪使用權後，縱因其死亡或體弱無法經營，仍可由其繼承人或配偶、直系親屬承繼其地位而變更使用人後（同條例第15條參照），永遠取得店鋪之第一順位承租權，造成世襲之不公平現象，足見該判決解釋之不當。」云云。經查，零售市場管理條例之制訂，係為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益（第1條規定參照）。並參酌該條例第11條及第12條規定，賦予原使用人有繼續使用請求權，其立法原由係因攤（鋪）位使用人於使用期間並遵守法令及使用契約之規定，特賦予優先使用之權利，一方面鼓勵使用人配合主管機關之管理，另一方面可防免攤（鋪）位使用人不斷變動造成消費者權益受損，以符該條例之立法意旨，故原使用人有繼續使用請求權有其正當性及必要性之立法考量。另原使用人經核准使用後，並非當然即取得將來得請求繼續使用之資格，尚須使用期間不得有違反租約、不能違規使用（第16條及第23條規定參照），更不能欠繳使用費管理費（第16條規定參照）等情形，有嚴格之條件限制，並有第23條、第29條、第31條等法定終止契約之規定，是被告之裁量權並非縮減至零。且原使用人亦可能因經營不善，而放棄行使繼續使用請求權，故原使用人以外之人，非無使用公有市場店鋪之機會。再者，被告若認原租金偏低，亦得於系爭租賃契約效力存續期間，或契約期間屆滿後，基於單方調整契約內容優勢地位隨時調整系爭店鋪之租金，倘原告不願接受，被告即得依零售市場管理條例第9條第1項第2款以下之順序決定使用者，最終亦得採取公開競標方式標租，已如前述，亦符合租賃市場機制。因此，即便零售市場管理條例第9條第1項規定原使用人有第一順位承租權，及同條例第15條規定原使用人有死亡，或因身心障礙或年老體弱不能親自經營等情形，其繼承人、共同生活之配偶及直系親屬得申請變更者，亦不當然造成世襲之結果。是被告所稱原使用人取得店鋪之第一順位承租權，將造成世襲之不公平現象云云，應有所誤解。至於零售市場管理條例第10條第3項規定申請人應符合「年滿20歲或未成年已結婚，且設籍在該直轄市或縣市」之積極資格部分，與原使用人優先承租之規定並不衝突。若申請繼續使用之人未設籍在彰化縣，自不具備申請之積極資格，被告當得不予准許其繼續使用，故無被告所言若採原告見解，將使該條例第10條所規定凡符合「年滿20歲或未成年已結婚，且設籍在該直轄市或縣市」之規定幾無適用餘地之情事。另查，本件訴訟繫屬中原告張汪瀋死亡，其繼承人即原告張久嫘，已依行政訴訟法第186條準用民事訴訟法第175條之規定，於103年5月16日具狀聲明承受訴訟。又依前揭零售市場管理條例第15條第1款之規定，使用人死亡，其繼承人自繼承開始之日起6個月內，互推一人申請變更者。顯見，該承租權並非專屬一身之權利，自得成為繼承之標的。雖原告張久嫘於本件繼承事實發生時設籍在臺北市，但已於103年7月9日遷籍至彰化縣員林鎮，為原告張久嫘陳述明確，並有戶籍謄本在卷可稽（參見本院卷第53頁、第237頁）。本件係原告依據零售市場管理條例第11條第2項規定，向被告申請繼續使用系爭店鋪，但經被告否准所涉訟之案件，核屬課予義務訴訟性質，依實務通說，應以事實審言詞辯論終結時之事實及法律關係為判斷依據。本件原告張久嫘既因繼承事實取得被繼承人張汪瀋之一切權利義務，並在本院判決前遷籍至彰化縣員林鎮，業已符合零售市場管理條例第10條第3項所規定之積極要件，自得依同條例第15條第1款之規定繼受原告張汪瀋向被告申請繼續使用系爭店鋪之權利。從而，被告辯稱原告張久嫘於本件繼承事實發生時並未設籍在彰化縣，已不符合零售市場管理條例第10條第3項所規定「設籍在該直轄市或縣市」之積極資格云云，尚非可採。
八、綜上所述，原處分未經詢問零售市場管理條例第9條第1項所定優先續約權人，是否願依被告所提出之契約內容優先續約，逕行改採公開競標方式辦理標租，其認事用法即有違誤，訴願決定未予糾正，遞予維持，亦有未合。從而，原告訴請撤銷原處分關於原告部分及訴願決定關於上開處分部分，為有理由，應予准許。至於原處分之處分對象除原告或其被繼承人外，尚有賴許碧麗、林惠莉，因此部分處分效力與原告並無利害關係，原告起訴聲明請求一併撤銷，顯然欠缺權利保護必要，故其此部分起訴應予駁回。另系爭函文部分，則僅是重複處分，不生法律效果，原告自不得對之提起行政爭訟，其請求撤銷系爭函文，顯非合法，亦應予駁回。又本件原告僅有優先承租權利，並非無條件或依照原先所訂使用市場攤（鋪）位契約內容的優先使用，被告雖需先踐行零售市場管理條例第9條第1項所定優先順序，依其所定之租金數額徵詢原告是否願依該條件優先續租，但被告對於該租金數額仍有調整之裁量權限。是本件在被告調整續訂租賃契約租金數額之前，自無從決定原告是否有此優先承租權利。本件原告訴請撤銷原處分關於原告部分及訴願決定關於上開處分部分，雖有理由，惟是否應依原告請求判決被告對原告請求作成就其所屬「彰化縣員林鎮公所第1公有零售市場」第36號店鋪准予原告劉晃勝繼續使用，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月30,436元；第37號店鋪准予原告黃邱素貞繼續使用，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月36,996元；第38號店鋪准予原告羅源寶繼續使用，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月33,352元；第39號店鋪准予原告詹順添繼續使用，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月34,898元；第41號店鋪准予原告高蔡玉霞繼續使用，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月34,898元；第43號店鋪准予原告張久嫘繼續使用，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月34,258元；第44號店鋪准予原告陳泊宏繼續使用，使用期限自102年7月1日起至106年6月30日止，使用費每月35,038元等行政處分部分，因被告迄今未行使該調整續訂租賃契約租金數額之裁量權，且該租金經調整後之數額為何亦未臻明確，仍待被告予以釐清，依行政訴訟法第200條第4款規定之意旨，本院自應認原告上開起訴部分，尚未達全部有理由之程度。因此，原告在請求命被告遵照本院判決之法律見解對原告作成行政處分部分為有理由，應予准許，其餘部分則無理由，應予駁回。
九、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 9 月 11 日
書記官 杜 秀 君