臺中高等行政法院判決
103年度訴字第149號103年10月22日辯論終結原 告 林欣儀訴訟代理人 陳國瑞 律師被 告 雲林縣政府代 表 人 蘇治芬訴訟代理人 周太郎
呂貫閩上列當事人間公用地役權事件，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告所有雲林縣○○鄉○○段683、896地號（重測○○○鄉○○段101-11及101-105地號）土地，新中段896地號土地如附圖所示A1部分（面積83.01平方公尺）及新中段683地號土地如附圖所示A2部分（面積2.55平方公尺）之土地（以下A1、A2合稱系爭土地），原告於民國96年11月23日購得系爭土地，對於系爭土地是否為具有公用地役關係之現有道路產生爭議，乃以97年7月16日申請書向麥寮鄉00000000路（原告誤為中興路）於何時開闢等項，經該公所97年8月21日麥鄉2字第0970008806號函（以下當事人及各單位文件出現2次以上者，均以該當事人或各單位年月日文件簡稱之）復略以：「華興路（亦誤為中興路）約於民國87年開闢完成，A部分之建物也於開闢時拆除，B部分排水溝包含於計畫道路內，於開闢道路時同時施作，中興路鋪設柏油同時施作完成。」等語。嗣被告102年5月28日府城都字第1020081724號函，認定系爭土地中鄰接現有道路部分（下稱系爭道路），係供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，為現有道路。原告不服，遂向本院提起確認系爭土地公用地役權不存在之訴。
二、原告主張略以：
（一）按提起確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。而所謂「即受確認判決之法律上利益者」，係指原告之權利或法律上利益，有因該公法上法律關係成立或不成立侵害之危險，且得以確認判決除去之而言。因被告片面認定系爭土地有公用地役關係，顯侵害原告之土地所有權能，原告自有確認利益。
（二）系爭土地非既成道路：
1、系爭土地90年以前，其上雖有一橋樑，但通至華興路一端，有房屋擋住橋樑與華興路的通聯，因此絕非供公眾通行，一直到90年9月11日空拍圖，該擋住道路的建物始不存在，因此系爭土地絕非自始供通行。該橋樑在80年間應是木橋，是作為農民耕田所使用，另一端有建物擋住（約於90○○○鄉○○路道路拓寬後始拆除），並非是供公眾通行。故被告未查明該橋樑之情形，即認定已供公眾通行，顯與事實不符。
2、原告一直住在北部，不知道系爭土地遭占用，知道後立即抗爭，且曾提出刑事竊佔案之告訴，有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官100年度偵字第749號不起訴處分書可稽，因此系爭土地不符公用地役關係要件。
3、系爭土地目前並非闢建為市區道路使用，而是連接中山路內巷路之使用，已據臺灣雲林地方法院北港簡易庭101年度港簡字第150號排除侵害等事件（下稱北港簡易庭民事事件）履勘屬實。又依現場相關位置圖，並非附近巷口行經中興路、華興路之不特定人對外聯繫之必經樞紐，因此，若拆除系爭土地上之道路，則公眾仍可由其他道路對外通行，系爭土地並非處於市區道路交界處，附近需要出入之民眾，係可特定之居民，而非不特定之民眾。且原告索回系爭土地係要興建建物供使用，而非無使用計畫，可調取臺灣雲林地方法院103年簡上字第8號排除侵害等事件（下稱雲林地院上訴事件）卷宗，即可知原告曾向被告申請建築執照。且該民事事件中，法院所傳喚者為鄰村之村長為證人，並非系爭土地所屬之當地村長，其證詞與事實不符，自非可採。由此觀之，系爭土地絕無公用地役關係存在。
4、公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院釋字第255號解釋、最高行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例，與臺灣省建築管理規則第4條、嘉義縣建築管理自治條例第4條參照）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（司法院釋字第400號解釋理由參照）。依行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農林航空測量所）80年間之空照圖顯示，只有木橋附近5、6戶居民可能經由系爭土地對外通行。
系爭土地雖連接華興路（原告誤為中興路），附近居民經過系爭土地，雖可到達華興路而對外通行，但此僅是通行之便利。又中山路427巷於66年2月間即已編訂，可以連接中山路對外通行，足見附近居民經過該巷，即可對外通行至中山路，沒有再使用系爭土地通行至華興路之必要。另依空照圖顯示，系爭一端接華興路（原告誤為中興路），另一端經過泰順路、中山路，最後連接新興路，交通發達，有GOOGLE地圖可憑，即使一端不能透過系爭土地連接華興路，居民仍可經由泰順路、中山路、新興路等對外通行，該三條路分別至少寬度達到8公尺以上，足供附近居民對外通行，客觀上並無為不特定之公眾通行所必要，故無公用地役關係存在。
5、又麥寮鄉公所在上開民事事件中主張，系爭土地業已闢為供不特定公眾通行之道路使用，並提出合約書為證，惟前開工程距今不過十餘年，且原告因系爭土地被占用，自80餘年間起即不斷向有關單位陳情，顯與土地所有權人因怠於行使權利致其私有土地，因長久時日自然和平形成為既成道路有別。
（三）綜上，系爭土地客觀上並無為不特定之公眾通行所必要，且原告亦曾爭執其公用地役權存在等語，並聲明求為確認原告所有系爭土地之公用地役權法律關係不存在。
三、被告則以：
（一）依農林航空測量所80年7月3日航照圖，及80年5月野外調查（81年修測）顯示，系爭土地已存在板橋，且兩側有路可行，可推定係供水溝兩側來往道路使用。另參照現行都市計畫地形圖，現況系爭土地上道路路徑及其板橋位置與80年空照圖位置大致符合，故可確定系爭土地上之板橋自80年以前即供作道路使用。
（二）次按上開民事事件有關麥寮鄉公所及農田水利會內容如下：
1、農田水利會表示原告主張拆除部分，若係在其管理之小排範圍裡面，因該水溝從日據時代提供社區，供不特定人作排水使用，無法移除歸還給原告。
2、經查上開判決中證人林諒財證述可知，系爭土地所舖設之水泥板橋已達數十年之久；次查華興路係於90年間開闢完成，其水溝工程施工前、後照片，均可見到系爭土地上板橋業已存在，此為上開判決中兩造所不爭執事實。
（三）又原告主張原地主於91年8月間，發現系爭土地遭他人鋪設柏油及施作水泥板橋作為道路使用後，原地主為保全權益，遂雇工圍築該板橋云云。然依80年所攝航照圖及證人林諒財之證言，可見該板橋於80年以前即已存在，顯與原告所述不合等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，有系爭土地第2類謄本（本院卷第9-10頁）、雲林縣臺西地政事務所土地複丈成果圖（同卷第43頁）、原地主於91年9月5日申請書（同卷第12頁）、麥寮鄉公所91年11月7日麥鄉建字第09100012682號函（同卷第14頁）、原告97年7月16日申請書（同卷第21頁）、麥寮鄉公所97年8月21日函（同卷第15頁）、被告102年5月28日函（同卷第37頁）、及原告起訴狀（同卷第4-8頁）附卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：原告提起本件行政訴訟，請求判決確認原告所有系爭土地之公用地役權法律關係不存在，是否有理由？茲論述如下：
（一）按：
1、行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」所謂確認法律關係之成立或不成立，因實務上早已擴及於法律關係之存在或不存在，故於行政訴訟法修正時，認不必嚴加區別，而未特別規定「存在或不存在」之文字；且觀本條規定之立法理由，其於公法上法律關係「成立或不成立」文字下又特別註明包括「存在或不存在」，準此可知，本條關於「確認公法上法律關係成立或不成立訴訟」之規範，應包含「確認公法上法律關係存在或不存在之訴訟」。又所謂有即受確認判決之法律上利益，係指原告目前所處之不確定法律狀態，若不尋求判決確定，即將受不利益之效果而言（最高行政法院95年度判字第1931號判決參照）。
2、本件原告於101年12月26日對訴外人麥寮鄉公所及臺灣雲林農田水利會，向北港簡易庭提起排除侵害等民事訴訟，原告於該案102年5月9日言詞辯論時提出民事調查證據聲請狀，請求該院向雲林縣政府函查，系爭土地及橋面是否已設為市區道路？經雲林縣政府102年5月28日函復略以：
「．．．說明：．．．二、有關本府97年5月2日邀集相關單位辦理『林英智君申請麥寮新中段683及896地號土地建築線按道路及排水設施會勘』，依該會勘紀錄認定新中段683及896地號土地臨按現有道路乙節，其現有道路認定標準係依據現勘與會單位咸認該道路係供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，符合司法院釋字第400號解釋．．．
意旨為現有道路。」該院並於102年6月6日言詞辯論時，提示予原告訴訟代理人（亦同為本件原告訴訟代理人）表示意見，原告訴訟代理人當庭表示：「認為這不是現有道路，這部分會另外向行政法院提出。」等語，業據本院依職權調取該民事卷宗，並核閱該卷宗內所附之上開起訴狀、原告102年5月9日民事調查證據聲請狀、雲林縣政府102年5月28日函及該院102年6月6日言詞辯論筆錄（該卷宗第1-4、138-141、143、147、151- 152頁參照）屬實，並核與本件原告所提出之雲林縣政府102年5月28日函（本院卷第37頁），及被告所提出之97年4月21日府城都字第0970036892號函（本院卷第67頁）所載內容相符。再者，本件於103年7月17日行準備程序時，原告訴訟代理人亦陳稱，該函業已認定包括A1、A2部分在內之土地為現有道路（本院卷第91-92頁參照）。
3、由上可知，雲林縣政府102年5月28日函復臺灣雲林地方法院，包括系爭土地在內系爭道路符合司法院釋字第400號解釋意旨為現有道路，原告對之產生爭議，故原告目前所處之不確定法律狀態，若不尋求判決確定，即將受不利益之效果，則原告提起本件確認系爭土地之公用地役權法律關係不存在之訴，依法有即受確認判決之法律上利益，先此說明。
（二）次按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院釋字第255號解釋、最高行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例意旨參照）。而私有土地實際供作道路使用成立公用地役關係之要件須為：(1)供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。(2)於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。(3)經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（司法院釋字第400號解釋理由書參照）。
（三）經查：
1、依被告所提出之中華民國臺灣地區像片基本圖有關麥寮部分（81年9月聯合勤務總司令部測量署印刷，依據林務局農林航空測量所80年7月3日航空攝影、80年5月野外調查，81年3月修測，本院卷第57頁影本參照，該圖正本另以本院卷證物袋存放）顯示，自80年間起，因有水流溝渠（以東北至西南走向）流經系爭土地，當時系爭土地上已建有橋樑，該橋樑兩側均有小路相通，其西側小路連接附近宅舍，而東側小路則連接與該水流溝渠平行之另一小路，往北可以通行至中興路，往東、往西則能通行到中山路，故該橋樑西側之住戶係以該橋樑連接東側小路之方式對外通行，已甚明確。
2、次查，證人林諒財（00年00月00日生）於北港簡易庭民事事件102年7月10日言詞辯論時證稱：伊於89年間曾當過麥寮鄉麥津村的村長，是在地人，在那裡出生，華興路、中興路是許茂雄於89年間當鄉0000000路在伊尚未出生時就有，原本中山路頭是住家，麥寮鄉公所將其開闢為華興路，中山路與華興路旁邊的水溝很早就有，該水溝上有橋（按即法官當庭提示該橋樑之照片），50年代是麻竹橋，後來改為木橋，最後出入的民眾自行出資建造目前的水泥橋。原來是吳進發的弟弟出資建造竹筒橋供民眾出入，竹筒橋壞掉後改建木橋，之後吳進發弟弟的女婿林生和再出資建造水泥橋。蓋水泥橋時的地主是許清源的弟弟綽號「憨板」，蓋水泥橋時「憨板」是否知悉、有無阻擋我不知道，該水泥橋建造到現在應該有20至30年等語，有該筆錄附北港簡易庭民事事件卷宗一（第166-167頁）可稽。
3、再查，證人許太平（00年0月00日生）於北港簡易庭民事事件102年9月26日言詞辯論時證稱：伊在當地出生，從小就居住在那裡，退伍後到臺中約40年，之後再回來，從伊小的時候開始，上開板橋就有人在出入，當時沒有注意橋是何種材質建造，只知道那條路有人在走等語，亦有該筆錄附北港簡易庭民事事件卷宗一（第211背面至212頁）可稽。由當地居民即證人林諒財及許太平之證述可知，系爭土地上之橋樑及其兩側連接之小路，供不特定公眾通行至少已有50年以上，且於公眾通行之初，並無證據證明當時系爭土地之地主有無阻止公眾通行之情事。
4、又北港簡易庭民事事件之承辦法官，於101年10月31日至系爭土地現場進行勘驗結果發現，系爭道路位於中山路427巷與華興路之連接處，履勘過程中均有車輛由系爭板橋通行，中山路427巷約有100戶住戶，居民表示中山路427巷右轉可連接中山路等情，有該勘驗筆錄及現場照片附北港簡易庭民事事件卷一（第65-81頁）可稽。再配合原告起訴狀附件1之雲林縣臺西地政事務所土地複丈成果圖（本院卷第43頁），及被告於103年9月2日所提出之當地都市計畫圖及照片（為局部放大圖，並於系爭土地現通行之各道路上加以編號及拍照，且各照片上均有與該放大圖編號相對應編號註記，本院卷第130-139頁）可知，系爭土地上之橋樑，現已改建為水泥橋樑，其上並鋪設柏油路面（本院卷第137頁照片編號15、16），上開水泥橋樑東側與華興路連接（本院卷第137、138頁照片編號15-18），水泥橋樑西側所連接之小道有2條，其一為中山路427巷，該巷自上開橋樑連接處出發，經西南方向後，再往西行，又連接南北向之小路（亦為中山路427巷，有該放大圖可按），其中北向之小路通達至中山路（本院卷第130-135編號1-11照片參照）；該水泥橋樑西側所連接之另一小路則向西邊通往同段857、859、687-3等地號土地上之L形柏油道路，即本院卷第136頁編號第13、14之照片），該小路旁有立一告示牌，上載此路不通，而再往前，其左邊有廠房，右邊有空地，內種香蕉及青菜等物，該小路又向左轉，即見盡頭，該路段內，其下前方及左邊均有大小屋舍，均置有門戶有供出入，其中大屋左側並有車庫之金屬捲門，該大小屋舍前分別停放一小貨車及小客車，兩者間並設置一座高約2層樓之鐵塔，上有金屬水塔一個，該小路左邊則為空地，其內亦種香蕉及青菜等物，該條L形小路柏油路面清潔，不見垃圾及雜物，整條小路左邊設有水泥電線桿及路燈可供人車夜間照明。
5、由上可知，系爭土地上之橋樑左邊之住戶，總共超過一百戶，分別分布於上開連接該橋樑往西之L形小路，及中山路427巷，居住於中山路427巷之居民，現在固可曲折經由幾近「工字」形之巷道連接中山路，但靠近該橋樑附近住戶及L形小路上之居民及車輛，只要經由系爭土地所在之橋樑，即可馬上通達華興路，若渠等曲折長程「工字」形之中山路427巷，固然亦可通往中山路，但此種交通方式及行徑，已有悖於日常生活之經驗法則，亦有違人之常情。況就上開航照圖觀之，80年左右上開中山路427巷係呈現「T字」形，其盡頭至系爭橋樑處，並無顯著之道路，則在此之前，居住於鄰近該橋樑西側巷內之住戶，即無法曲折長程經由中山路427巷通往中山路，僅能經由該橋樑往東連接當時之另一小路，往北通往已開闢之華興路，或往東往西通往已開闢之中山路。從而，系爭土地自80年以前，即為上開居民對外通行之唯一道路，並可藉此連結當時已開闢之華興路及中山路，且系爭巷道不但涵蓋系爭土地之範圍，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止行為，歷經一定之年代均未曾中斷；依據一般經驗法則及論理法則，該特定多數人可使用系爭巷道與外界聯絡，而任何人亦可因各種有目的或無目的性社會活動之進行（例如拜訪親友、推銷商品、散步等），透過該供不特定公眾所使用之普通道路，通往系爭巷道，則該巷道自屬供不特定之公眾通行之道路，具有公用地役關係，且不因系爭巷道內居民經不同時間而有更異，仍然均屬供系爭巷道內居民日常出入通行及非面臨系爭巷道之居民前往系爭巷道內之市場、戲院通行之用，其屬供不特定之公眾通行之必要，亦足認定（最高行政法院101年度判字第231號判決及2381號裁定參照）。故系爭道路係供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時而已。此外，系爭道路屬現有道路，其認定標準係依據現勘與會單位咸認該道路係供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，符合司法院釋字第400號解釋意旨，復有被告101年9月4日府城都字第1010108769號函及上開102年5月28日函北港簡易庭民事卷一（第
35、147頁）可稽。是系爭道路係供不特定之公眾通行所必要，且供公眾通行至少50年以上，亦無證據顯示該道路於公眾通行之初，當時地主有阻止之情事，足以認定已有公用地役關係存在。
6、至於原告於96年間取得系爭土地之所有權後，雖有抗爭，並對麥寮鄉公所鄉長林松利及工務課長許盛一提出竊佔罪之刑事告訴，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官100年度偵字第749號為不起訴處分（本院卷第35-36頁），但此與上開「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」已有不合；原告再主張系爭橋樑附近居民可經由中山路427巷通行外界云云，顯與事實有間，不足採取；又原告主張系爭土地非既成道路云云，更與事實不合，不能採取；另上開北港簡易庭民事事件所傳喚證人林諒財證述情節，核與前揭證據無一不符，故原告主張該人為鄰村村長，並非系爭土地所屬之當地村長，其證詞與事實不符，自非可採云云，顯有誤解，自不足採；原告復主張上開80年間之空照圖顯示，只有木橋附近5、6戶居民可能經由系爭土地對外通行，但此僅是通行之便利，前揭中山路427巷於
66 年2月間即已編訂，可以連接中山路對外通行，足見該等居民可以經過該巷，即可對外通行至中山路及新興路，沒有再使用系爭土地通行至華興路之必要云云，亦核與前揭事實所述不合，難以採取；再者，原告於96年11月13日始取得系爭土地之所有權，故原告主張其因系爭土地被占用，自80餘年間起，即不斷向有關單位陳情，顯與土地所有權人因怠於行使權利致其私有土地，因長久時日自然和平形成為既成道路有別云云，亦非事實。則原告主張系爭土地客觀上並無為不特定之公眾通行所必要，且原告亦曾爭執其公用地役權存在等語，並聲明求為確認原告所有系爭土地之公用地役權法律關係不存在，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告主張俱非可採。系爭土地符合司法院釋字第400號解釋意旨，係供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，又經歷之年代久遠而未曾中斷，故原告訴請確認系爭土地公用地役權之法律關係不存在，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 5 日
中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 11 月 5 日
書記官 詹 靜 宜