臺中高等行政法院判決
103年度訴字第117號103年8月7日辯論終結原 告 敬群國際有限公司代 表 人 陳宥廷訴訟代理人 林開福 律師
沈暐翔 律師被 告 臺中市政府衛生局代 表 人 黃美娜訴訟代理人 王永慶
王貞儀上列當事人間藥事法事件，原告不服臺中市政府中華民國103年1月16日府授法訴字第1020229961號訴願決定（案號：0000000），提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告未具藥商資格，於民國（下同）101年9月9日至10月23日分別在好萊塢電影台、八大第1台及八大戲劇台等電視台，宣播「成長180長高計畫」藥品廣告共計37件，該藥品品名為「衛爾好長骨補髓精內服液（龜鹿二仙膏）」（衛署成製字第012569號）；案經民眾檢舉、前行政院衛生署中醫藥委員會（現為衛生福利部中醫藥司，下同）、前行政院衛生署食品藥物管理局（現為衛生福利部食品藥物管理署，下同）及各縣市衛生局（所）等單位分別查獲，續函轉被告辦理，復經被告分別於102年4月18日、7月16日函知原告陳述意見，原告均未說明，被告遂以違反藥事法第65條規定，依同法第91條第1項規定，以102年8月1日中市衛食藥字第1020078196號裁處書（下稱原處分）裁處罰鍰新臺幣（下同）58萬元。原告不服，向被告提出異議申請復核，獲經被告重新審核後，於102年10月17日以中市衛食藥字第1020109650號函（下稱復核決定）變更罰鍰為56萬元，原告仍不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告未具藥商身分而廣告，就其非藥商之違規狀態繼續，應認本件屬繼續違法行為，係為行政罰法上之單一行為：
⒈按行為人因故意或過失，持續地維持實現單一構成要件之
違法狀態，即所謂繼續違法行為或繼續違反秩序行為。而「此種繼續違反秩序行為即如同刑法上之繼續犯，我國現行實務上，原則係將繼續違反秩序行為視為一個行為，即先以處以一個行政罰，惟經處罰後，如行為人之行為仍然繼續存在時，則可再處以另一個行政罰，迄其結束行為為止。如35年司法院院解字第3170號解釋：『依營業稅法第2條第1項應聲請發給營業調查證之營業者，因不領證營業，經法院處罰後仍抗不領證繼續營業，其在處罰後之所為即又違反該法第2條第1項之規定，自應再由法院依第15條第1款予以處罰。』即以該繼續行為因受處罰而中斷，並開始另一個繼續行為，而得受另一個處罰，若持續下去即形同連續處罰。由於此種繼續違反秩序行為係單一的實現行政罰之構成要件，僅係在時間上延續下去，致使其違法狀態繼續存在。因此，其完成及繼續效力應被視為構成要件單一，在法律也只能視為單一行為，並只受一個行政罰之處罰。……」（請參見學者洪家殷所著「行政罰法論」增訂二版第241頁）。
⒉今本件依被告先後2次處分所載事實，包括原證一及原證
二記載，原告均係於101年8月至10月間，於相同電視頻道，因不具藥商身分持續播出「成長180長高計畫」藥品廣告而受罰。原告既未具藥商身分而廣告，並遭被告認定違反非藥商不得為藥物廣告之規定，則就其非藥商違規狀態之繼續，應認本件屬於繼續違法行為，係行政罰法上之單一行為。而關於單一行為之認定，相類見解亦為最高行政法院101年度判字第202號判決及臺北市政府訴願審議委員會鑑定意見所採。依前開見解，本件系爭處分自須待前次處分後，違規行為若仍繼續存在，方得再另為處分；但本件中，被告於101年11月15日為（前次）處分之裁罰後，原告早已無繼續違規事實，自無再另行處分餘地。因此，系爭處分顯有就同一繼續違法行為重複裁罰情形，違背「一行為不二罰原則」。
⒊綜上，本件被告作成系爭處分，確實係就同一繼續違法行
為進行第2次處罰，處分已然構成違法不應維持，請求鈞院依法予以撤銷。
㈡除上揭見解外，就持續違規廣告在行政裁罰介入區隔前，實
屬同一次違規行為，依「一行為不二罰」之法治原則，自不得再就原告接獲處分書前所為之其他廣告刊播予以處罰：
⒈查最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議，已
作成決議表示：「……本件A公司自92年6月起所為持續違反郵政法第6條第1項規定之遞送信函、繳費通知單之營業行為，經交通部於93年4月28日依郵政法第40條第1款處以罰鍰及通知其停止該行為（即第1次處分），該第1次處分書所載違規行為時間，雖僅載為92年6月至10月間，惟A公司自92年6月起所為之遞送信函、繳費通知單之營業行為，為違規事實持續之情形，該持續之違規事實因行政機關介入而區隔為一次違規行為，交通部應不得再就A公司於接獲第1次處分書前所為之其他遞送信函、繳費通知單之營業行為予以處罰。嗣交通部於93年9月14日通知A公司就其另於93年5、6月間所為遞送信函、繳費通知單之營業行為陳述意見，並於93年12月24日處以罰鍰並通知其停止該行為（即前處分），此乃處罰A公司於接獲第1次處分書後之持續營業行為，該前處分亦有切斷A公司於接獲前處分書前之違規行為單一性之效力。交通部既已對於A公司於接獲第1次處分書後至接獲前處分書前所為遞送信函、繳費通知單之營業行為予以處罰，自不得再就A公司於此期間之任何時段所為違規行為，予以處罰。……」。該決議理由揭示法律見解指出：「一、……按以遞送信函、明信片或其他具有通信性質之文件為營業者，以反覆實施遞送行為為構成要件，在停止營業以前，其違規事實一直存在。立法者對於違規事實一直存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法即時除去該違規事實外，並得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即每裁處罰鍰一次，即認定有一次違反行政法上義務之行為發生而有一次違規行為，因而對於違規事實持續之行為，為按次連續處罰者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。……」。依上可知，針對持續存在之違規事實，將因行政機關每處罰一次而各別構成一次違規行為，故於本件原告接獲前次處分書前所為之其他違規事實，即屬前次處分（同一行為）所包括，自不得再予處罰。
⒉次查，最高行政法院101年度判字第202號判決，亦已揭櫫
下列原則性法律見解：「㈢再按所謂『一行為不二罰原則』，又稱『禁止雙重處罰原則』，乃現代民主法治國家之基本原則，其本意即禁止國家對人民之同一行為，予以相同或類似之措施多次處罰，致承受過度不利之後果。詳言之，一行為已受處罰後，國家不得再行處罰；且一行為亦不得同時受到國家之多次處罰。而所謂『一行為』，其概念包含『自然一行為』與『法律上一行為』。」、「㈣……違規廣告可能為一次或長期持續反覆實施之多次廣告行為，在停止登載、刊播以前，其違規事實一直存在，而與前揭決議（按即最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議）所示以遞送具有通信性質之文件為營業，其違法行為可能為一次或長期持續反覆實施之多次遞送行為相似，參照上揭決議意旨，並考量藥物廣告行為之特性與其法定處罰金額（20萬元至500萬元），應認持續之藥物違規廣告，得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數。即因行政機關介入而區隔（切斷）為一次違規行為，行政機關不得再就行為人接獲處分書前所為之其他違規廣告予以處罰。……」、「㈤……依上揭說明，本件上訴人持續刊播『飛龍在天』之違規廣告行為，因被上訴人之介入而區隔（切斷）為一次違規行為，被上訴人應不得再就上訴人接獲處分書前所為之其他刊播違規廣告行為再予以處罰。本件被上訴人既已對於上訴人於接獲99年5月25日處分書前所為刊播藥物廣告行為予以處罰，依前述說明，即不得再就屬於接獲該處分書前之系爭11件違規藥物廣告（刊播時間自99年1月14日起至同年4月14日止）再予處罰。從而，被上訴人就系爭11件違規藥物廣告，於99年8月23日以原處分對上訴人處以罰鍰35萬元，核與首開法律規定意旨及一行為不二罰之原則有違，應認原處分係屬違法，復核、訴願決定及原判決遞予維持，均有違誤，上訴人執此指摘原判決違背法令，為有理由，應由本院將原判決廢棄，並撤銷原處分（含復核決定）及訴願決定。」。是可知最高行政法院針對持續之違規藥物廣告，基於行為特性與法定罰鍰金額等綜合考量，認為得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數。故當被告已對本件原告所為刊播藥物廣告行為予以處罰後，顯即不得再就原告接獲處分書前之其他違規廣告事實重予處罰，始符「一行為不二罰原則」之要求。
⒊第查，行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）90年
3月20日衛署藥字第0900018107號公函，頒布之「藥物化粧品廣告違規案件處罰原則」指出略以：「㈠違規藥物化粧品廣告按日計次。㈡藥物廣告部分：⒈藥商：（即違反藥事法第66條、67條或68條之違規藥物廣告者）⑴第1次違規者：處新臺幣3萬元整罰鍰，每增加1件罰1萬元整。
⑵第2次違規者：係指同一產品經第1次違規處罰，於處分書收到3日後（以雙掛號回執聯日期為準）再度違規者。處新臺幣4萬元整罰鍰，每增加1件罰2萬元整。⑶第3次違規者：係指同一產品經第2次違規處罰，於處分書收到3日後（以雙掛號回執聯日期為準）再度違規者。處最高額新臺幣15萬元整罰鍰，每增加1件罰3萬元整。⑷第4次違規者：係指同一產品經第3次違規處罰，於處分書收到3日後（以雙掛號回執聯日期為準）再度違規者。依據藥事法第96條規定，以情節重大者，並得撤銷藥物許可證；其原品名2年內亦不得申請使用及原核准機關依同法第2項規定論處。」等原則。由上可知，衛生福利部就藥物化粧品違規廣告行為數之認定，其行政規則顯係以裁處罰鍰之次數，作為認定違規行為之次數，並當處分書收到3日後再有違規，方屬另一次行為之處罰範圍；同時視該次違規行為之廣告則數，而增加其罰鍰金額。因此，在處分書收到3日以前之違規廣告，既屬同一次行為，則應認皆屬處分效力所及，自不得再對其一部另行議處。
⒋再查，臺北市政府訴願審議委員會曾委託學者就「行政罰
法上單一行為及數行為之判斷」命題進行鑑定，並作成鑑定意見書對外公布：
⑴該鑑定意見書，首先提出見解略以：「『繼續違法行為
』（Dauerdelikt）者，『行為人單一構成要件實施行為因時間之延伸所生之單一行為之特殊型態』（die zeitliche Erstreckung einer einheitlichen Tatbestandserfllung als besondere Form der Tateinheit），即行為人因故意或過失，持續地維持實現單一構成要件之違法狀態。……『繼續違法行為』係構成要件實施行為時間之延伸，已如前述。違法行為持續之時間愈久，該違法行為之不法內涵升高，即所謂『違法行為之量的增加』（quantitative Steigerung der Zuwiderhandlung）。惟其仍不失『法律上一行為』之性質，為行政罰法上之單一行為，依一行為不二罰之法理，只能核予一次處罰。」。
⑵鑑定繼就臺北市政府訴願審議委員會提供之裁罰實例，
分析指出：「㈢化妝品廣告違反化妝品衛生管理條例事件。1.貴會95年5月4日府訴字第09578378500號訴願決定：行為人分別於相同名稱之報紙（○○日報）及網站（○○日報網站）上刊登同一則（包括多種品牌）化妝品廣告，其廣告內容涉及誇大，經原處分機關處以1萬5千元罰鍰處分（第1件處罰鍰1萬元，每增加1件，加罰5千元）。本件訴願決定駁回後，訴願人不服提起行政訴訟，臺北高等行政法院96年度簡字第00094號判決並維持該訴願決定。2.貴會97年4月29日府訴字第0970092900號訴願決定：行為人未經事先核准分別於網站及報紙上刊登同一品牌化妝品廣告，經原處分機關處以4萬元罰鍰處分（第1件處罰鍰3萬元，每增加1件，加罰1萬元）。3.貴會97年4月29日府訴字第09770100000號訴願決定：行為人分別於同日出刊（96年11月1日）之二種雜誌上刊載與原核定內容不符之同一品牌化妝品廣告，經原處分機關處以4萬元罰鍰處分（第1件處罰鍰3萬元，每增加1件，加罰1萬元）。此類案件，依95年9月15日修正之『臺北市政府衛生局處理違反各項醫療衛生法規案件統一裁罰基準』附件七『處理違反化粧品衛生管理條例統一裁罰基準表』之規定：『一、第1次違規處罰鍰新臺幣3萬元，每增加1件加新臺幣1萬元。二、第2次違規處罰鍰新臺幣4萬元，2件以上處罰新臺幣5萬元。
三、第3次（含以上）違規處罰鍰新臺幣5萬元』。依貴會之見解，行為人違反化妝品衛生管理條例，分別於相同名稱之報紙及網站上刊登同1則（包括多種品牌）化妝品廣告、於同日出刊之2種雜誌上刊載與原核定內容不符之同一品牌化妝品廣告，其行為數並非依『廣告則數』計算，與廣告產品之種類多寡亦無關連。主管機關查獲行為人刊登於不同報紙、網站之同一產品甚或不同產品違法廣告數則，仍認定其為一行為，處以一次罰鍰處分。僅其罰鍰之額度因『廣告則數』之多寡而有不同。此一作法，與學說『法律上一行為』中之『繼續違法行為』概念相當，認為其為『行為人單一構成要件實施行為因時間之延伸所生之單一行為之特殊型態』。即行為人因故意或過失，持續地維持實現單一構成要件之違法狀態。『繼續違法行為』係構成要件實施行為時間之延伸。違法行為持續之時間愈久，該違法行為之不法內涵升高，即所謂『違法行為之量的增加』。惟其仍不失『法律上一行為』之性質，為行政罰法上之單一行為，依一行為不二罰之法理，只能核予一次處罰。實務上之作法，與此相符。應注意者，此類案件，原依行政院衛生署『藥政違規廣告罰鍰原則規定』處理，該規定對於違法行為個數之問題有謂：『……化粧品：第1次違法者：處新臺幣1萬元整罰鍰，每增加1件加罰5千元整。
……再次違規之認定：係指同一產品經處罰，於處分書收到3日後（以雙掛號回執聯日期為準）再度違規者。
……』，即認為在對於同一行為人之同類違法廣告行為處罰鍰處分，該處分書收到3日內之違法行為，均以一行為論，惟得加重處罰。此一作法對於人民權益之保障似更為周到，可供參考。」。
⑶鑑定意見書結論則重申指出：「3.行為人違反醫療、衛
生法規違法廣告事件（例如：化妝品廣告違反化妝品衛生管理條例事件、食品廣告違反食品衛生管理法及健康食品管理法事件、醫療廣告違反醫療法事件、藥品廣告違反藥事法事件），依實務上見解，向來不以「廣告則數」為計算行為數之標準。行為人在不同期日，於不同報紙、雜誌、網站或電視頻道上刊登或宣播不同產品之違法醫藥廣告，主管機關均認定其為『法律上一行為』中之『繼續違法行為』，即『行為人單一構成要件實施行為因時間之延伸所生之單一行為之特殊型態』，處以一次罰鍰處分。僅其罰鍰之額度因『廣告則數』之多寡而有不同。此一作法，應屬正確。……。」等語。
⑷由上開鑑定意見可知，裁罰實務上，行政機關（臺北市
政府）以查獲行為人在不同期日，於不同報紙、雜誌、網站或電視頻道上刊登或宣播不同產品之違法廣告數則，認定屬一行為，並處以一次罰鍰處分，僅罰鍰額度將因「廣告則數」之多寡而有不同；此種作法，顯將查獲之違法廣告，認定屬「法律上一行為」中之「繼續違法行為」型態，符合實務向來之裁罰操作與學理理論，自屬正當。
⒌末查，被告現行裁罰實務就是遵照前述規則辦理。按前次
處分被告係對原告處罰96萬元，即101年11月15日中市衛食藥字第1010108493號裁處書。考其裁罰之操作，就是依照上開鑑定意見所揭示：「行為人在不同期日，於不同報紙、雜誌、網站或電視頻道上刊登或宣播不同產品之違法廣告數則，認定屬一行為，並處以一次罰鍰處分，僅罰鍰額度將因『廣告則數』之多寡而有不同」之相同方式辦理，認定屬一行為。前次處分中，主旨記載處罰96萬元，而違規清冊則指出查獲宣播共有77件，其罰鍰計算方式便是，第1件罰20萬，第2件起每多1件加罰1萬元，共計96萬元（200,000＋7610,000＝960,000）。由此足證，被告確係採取與前述相同之見解，認定行為數並據以操作裁罰計算，亦即採認查獲持續違規廣告則數，係為「法律上一行為」中之「繼續違法行為」性質，屬單一行為之態樣。從而既認為屬於一行為，則依「一行為不二罰」之法治原則，自不得多次予以處罰。
⒍綜上，無論就上揭最高行政法院庭長法官聯席會議所作成
之決議、最高行政法院101年度判字第202號判決指出之原則性法律見解、或衛生福利部頒布之「藥物化粧品廣告違規案件處罰原則」、臺北市政府訴願審議委員會公布之學者鑑定意見，甚至被告自己之裁罰操作，皆在在指出「遭查獲之持續違規廣告，在接到處分書前，俱屬同一次違規行為，依『一行為不二罰』之法治原則，自不得再就接獲處分書前所為之其他廣告予以處罰」之法律見解與實務現況。然本件被告之系爭處分，竟就原告於接獲處分書前之其他違規藥物廣告事實，再予處罰，顯違「一行為不二罰原則」，構成處分違法，請求鈞院依法撤銷。
㈢藥事法所規範之藥物廣告，立法上係設計為一具有長期反覆、持續刊播特性之廣告行為。
⒈查藥事法第24條針對「藥物廣告」之定義規定為：「本法
所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」是可知，藥事法所規定之藥物廣告，既明文揭示以招徠銷售為目的，突顯其商業性，則立法上，顯然係將其設計屬於一種以營利為目的之營業行為，而具有反覆實施、持續刊播之特性。因此本質上，無論僅一次或長期持續反覆實施之多次廣告，均為藥事法第24條所規定「藥物廣告」之行為概念所涵括，俱屬一行為。
⒉由藥事法對於傳播業者播出違規藥物廣告之處罰規定，即
可得出藥事法對於播出違規藥物廣告之行為，立法上係認為具有違規事實持續存在之性質，而屬於一行為：
⑴按最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議，
已針對「按次連續處罰」之性質與行為數認定做出決議，其理由指出：「……又按次連續處罰既以違規事實持續存在為前提，而使行政機關每處罰一次即各別構成一次違規行為，顯以合理且必要之行政管制行為，作為區隔違規行為次數之標準，除法律將按次連續處罰之條件及前後處罰之間隔及期間為明確之特別規定，或違規事實改變而非持續存在之情形者外，則前次處罰後之持續違規行為，即為下次處罰之違規事實，始符所謂『按次連續處罰』之本旨。行政機關如適用按次連續處罰之規定，而於罰鍰處分書僅記載裁處前任意部分時段之違規行為，使『時段』在行政機關具體實施之管制行為外，構成另一種任意區隔連續違規行為次數之標準，致行政機關『按次連續』裁處罰鍰之處分書未記載部分時段之裁處前違規行為，可能成為另一次罰鍰處分之違規事實，而行為人則在法律以行政機關之具體裁處行為所區隔之一次違規行為之範圍內，有受重複處罰之虞，此即與按次連續處罰之立法本旨不符而於法有違。……」。由上可知，關於明定有「按次連續處罰」之規定，顯然是以違規事實持續存在（一行為）為前提，目的就是將原來之一行為，分割成數行為再進行處罰。因此，對於法律上明定有「按次連續處罰」之規定者，其所規範之對象，自可知必係具有違規事實持續存在之性質。
⑵次按，藥事法第66條第3項之規定為：「傳播業者不得
刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准、與核准事項不符、已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚未改善之藥物廣告。」此為藥事法處罰傳播業者播出違規藥物廣告之規定，其罰則則為同法第95條第1項規定：「傳播業者違反第66條第3項規定者，處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰鍰，其經衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者，處新臺幣60萬元以上2,500萬元以下罰鍰，並應按次連續處罰，至其停止刊播為止。」因上開罰則對於傳播業者播出違規藥物廣告之處罰，明文有「按次連續處罰」規定，則承前段論述，顯可得出藥事法對於該播出違規藥物廣告之行為，立法上認為其具有違規事實持續存在之性質，而屬於一行為。
⑶承上，本件原告遭依藥事法第65條裁罰，其規定為：「
非藥商不得為藥物廣告。」究其文義，顯是針對原告「未具藥商資格」之違規狀態進行處罰，對此起訴狀已敘明「未具藥商資格」之持續違規事實，應屬一行為之理由；然因前次開庭審理，被告持不同觀點，認為原告之行為，性質是符合藥事法第24條規定之藥物廣告，著重於由多次廣告事實來認定行為多數，甚至以一日切割為一行為云云。惟其觀點，顯與上開藥事法第65條係處罰「未具藥商資格之違規狀態」者不符（性質上屬於一行為），已屬無據。退步言之，縱應著重於廣告行為。惟由藥事法第24條關於藥物廣告之定義規定以觀，該規定已揭明藥事法所定之藥物廣告，係一以營利為目的，具有反覆實施、持續刊播特性之廣告行為，性質上屬單一行為，前已敘明；另外，藥事法就傳播業者刊播藥物廣告違規，對其廣告行為之處罰，亦因藥事法第95條第1項已明定有「按次連續處罰」規定，故對於藥物廣告之行為認定，顯然立法上亦係以違規事實持續存在為前提，認定屬於一行為。是藥事法既就「藥物廣告」，認定性質包括持續反覆實施之多次廣告，屬於一行為，被告卻以廣告之日數，認定為行為數，自與藥事法規定不符，尚無可採。
⒊綜上，藥事法所規範之藥物廣告，依據藥事法第24條之立
法定義，與同法第95條第1項，針對刊播違規藥物廣告所揭示之「按次連續處罰」設計，皆足見立法上係設計為一具有長期反覆、持續刊播特性之廣告行為，核屬一行為；惟被告卻逕將廣告日數，遽認為行為數，其觀點實與現行法規定不符，不能認為合法。
㈣另司法院院解字第3170號解釋之案例，與本件之情節幾為相
同，而該解釋亦認為：不領證營業具有持續、反覆實施之性質（單一構成要件之持續實現），此種繼續、反覆違反秩序之行為，性質上屬於單一行為，須受處罰始為中斷，中斷後之繼續行為，始得受另一處罰。亦即，上開司法院解釋亦認為不領證而繼續營業，係屬行政法上之單一行為，須受處罰始為中斷。
⒈按「依營業稅法第2條第1項應聲請發給營業調查證之營業
者，因不領證營業，經法院處罰後仍抗不領證繼續營業，其在處罰後之所為即又違反該法第2條第1項之規定，自應再由法院依第15條第1款予以處罰。至同法第19條第3款關於停止其營業之執行應由該管行政官署依行政執行法之規定辦理。」司法院院解字第3170號解釋載有明文。
⒉查上開司法院解釋之案例為「不領證營業」，與本件之「
未取得藥商資格而為藥物廣告」之情節相同，均具有持續、反覆實施之性質（單一構成要件之持續實現）。而由上開司法院解釋所為「因不領證營業，經法院處罰後仍抗不領證繼續營業，其在處罰後之所為即又違反該法第2條第1項之規定」之闡釋可知，其亦認不領證繼續營業係屬行政上之單一行為，須受處罰始中斷，中斷後之繼續行為，始得受另一個處罰。故本件之未取得藥商資格而為藥物廣告，應亦屬行政罰上之單一行為，須受處罰始中斷，中斷後之繼續行為，始須受另一個處罰。
㈤據上所述，關於藥物廣告之行為數認定，無論藥事法之立法
意旨或實務上見解，均認係以長期持續反覆實施之多次廣告事實進行認定，屬於一行為。被告之本件裁處確實具有違法瑕疵，竟使原告因未具藥商身分廣告之同一違規行為，重複遭到處罰，係有違誤等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分（含復核決定）均撤銷。
三、被告則以：㈠查系爭處分係被告以原告違反藥事法第65條規定，並依衛生
福利部食品藥物管理署99年8月2日FDA消字第0990032135號函「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」：「一、電視、電台：
㈠同一版廣告，於同一日，在同一頻道之不同時段播出，認定為一行為。㈡同一版廣告，於同一日，在不同頻道播出，認定為數行為。㈢不同版廣告，於同一日，在相同或不同頻道播出，認定為數行為……」，據以採認計算查核其違規行為數，並續援引同法第91條第1項規定所為之處分，先予敘明。
㈡本件原告引用最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席
會議決議，係針對違反郵政法第6條第1項「除中華郵政公司及受其委託者外，無論何人，不得以遞送信函、明信片或其他具有通信性質之文件為營業。」及同法第40條第1款「按次連續處罰」所作之決議，上開郵政法處罰之違規「營業」行為，性質上本其有持續性，故應予適當切割以按次連續處罰。而本件原告所宣播之系爭廣告與之前另案遭受裁處之77件廣告，則屬於不同的日期、或同日不同的時段抑或利用不同媒體宣播之廣告宣播行為，每一廣告行為一經宣播完畢即不再存在，性質上本屬可分割之數行為，並無就單一廣告行為按次連續處罰之問題，核與上開最高行政法院決議關於「營業」行為性質，顯有不同，自不得任意比附援引。
㈢原告另再引最高行政法院101年度判字第202號判決為相同之
主張，惟查該判決除係基於前開98年11月份決議為立論外，亦僅屬就單一個案所為的判斷，按違規廣告行為數的認定，審判實務上多數判決仍認一次廣告即有其單一之危害性產生，應認為一次播送廣告即為單一行為，應分別處罰（臺北高等行政法院99年度訴字第1548號、99年度簡字第755號、鈞院100年度訴字第56號、101年度簡字第104號、102年度簡上字第35號判決參照），此見解亦為同屬最高行政法院100年度判字第1618號判決所採認，是就本案而言，亦不因原告所引之最高行政法院單一個案的判決而否認原處分的合法性。
㈣原告前曾因非具藥商資格而為違規藥物廣告經被告於101年1
1月15日以中市衛食藥字第1010108493號裁處書裁罰在案，經查，該裁處書事實欄已記載原告分別宣播藥品廣告，並附有宣播清冊可稽，由該清冊更明白顯示該77件違規廣告均為不同的日期、或同日不同的時段抑或利用不同的媒體宣播，是均屬不同的違規行為，而且上開77件違規行為中並未包括本案系爭「l01年9月9日12時1分在好萊塢電影台、101年9月12日12時1分在好萊塢電影台、101年9月21日2時55分在八大第1台……八大戲劇台……、101年10月23日12時在好萊塢電影台」等37件之行為在內，準此，原告之系爭37件違規行為自與其之前所遭受裁罰之77件行為，分屬不同的行為，而非同一行為，是被告自得於裁處權時效期間內就系爭違規行為予以裁罰，不生一行為二罰之問題。
㈤原告另再引臺北市政府訴願審議委員會曾委託鑑定「行政罰
法上單一行為及數行為之判斷」鑑定意見書為相同之主張，惟查，該鑑定意見書僅屬行政機關之研究見解，原告自不得以此為有利之主張。
㈥原告提及衛生福利部90年3月20日衛署藥字第0900018107號
函，頒布之藥物化粧品廣告違規案件處罰原則，查該原則該部92年11月26日衛署藥字第0920062211號函頒布修正，並於95年5月30日衛署藥字第0950316266號函廢除。然原告誤解前揭已廢除之處罰原則，不能因處分分屬不同刊播日期及媒體之相同廣告內容，而擴大解釋所有違規廣告案件，均屬同一行為。
㈦查原告並未領得藥商許可執照而非屬藥商，卻為系爭藥物廣
告，此為原告所不否認，其所爭執者在於主張系爭違規行為與前經被告101年11月15日中市衛食藥字第1010108493號裁處書裁罰之行為係屬單一行為。惟按是否為「一行為」，必須就個案具體事實予以判斷，而非就某法規與某法規之間之關聯為何，或就抽象事實，予以抽象之判斷。於具體個案判斷時，宜就個案具體情節，斟酌法條文義、立法意旨、制裁意義、期待可能性與社會通念等因素決定之。易言之，並非以「自然意義的行為」為出發點，須從行政法作為行為規範特性切入，行政法既為行為規範，則行政法上之行為係以人民之外部行為為規範對象，其內部意思為何則非所問，亦即同一樣式之廣告，於同一日在不同之頻道播出，或於不同日期播出，自屬不同之違規行為，而每一次於電視上宣播均向不同之顧客群訴求，一次廣告即有其單一之危害性產生，應認為一次播送廣告即為單一行為；又基於考量落實立法規範目的與保護特定刊播媒體不特定閱聽民眾之重大公益，是以，衛生福利部食品藥物管理署99年8月2日FDA消字第0990032135號函知各縣市衛生局有關「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」，核其內容即符合前述之說明，並無不合，故被告據以認定原告系爭37件藥物廣告與前次裁罰之77件廣告，係於同一日在不同之頻道播出，或於不同日期播出，並非單一行為，而屬不同之違規行為，並無違誤。
㈧按藥事法第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播
方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」自法律文義以觀，將「以達招徠銷售為目的」、「之行為」連接規範於藥物廣告定義之中，自係表彰該藥物廣告行為之內在要素而言，亦即上開藥事法規定，是特別要求藥物廣告行為，除應具有一般內在要素外，尚必須有達招徠銷售目的之特別主觀要素為必要，然立法上亦僅止於對於藥物廣告行為，內在主觀上應具備要素的描述，並不因此反而得出立法者有將藥物廣告設計成具有長期反覆實施、持續刊播或多次廣告均屬一行為的結論。實則，廣告行為，並非每日反覆持續為之，行為人或偶一為之，或一日數次，或一連數日持續為之，態樣不一，但基本上並不以每日持續為之，乃其特性（鈞院102年度簡上字第35號判決參照）。原告將法規對藥物廣告行為內在主觀要素的描述，逕認係行為數的概念，顯屬誤解。次按本案原處分之法令依據藥事法第65條、第91條第1項分別規定：「非藥商不得為藥物廣告。」、「違反第65條……規定之一者，處新臺幣20萬元以上500萬元以下罰鍰。
」是可知違反該法第65條之客觀構成要件乃非藥商為藥物廣告，而「非藥商」自係指法條客觀構成要件中的「行為主體」而言，至於「為藥物廣告」始為該條所稱之「行為」，申言之，非藥商（未具藥商資格）與藥物廣告行為，二者分屬該條不同的客觀構成要件要素，而條文所定之非藥商，乃一身分資格，僅用以表達需具有該身分或特定關係始能成立該當構成要件，至於違反該條行政法上義務之行為，當指「廣告行為」，故違反該條規定之行為數，自應就該條之行為態樣（廣告）予以判斷認定。原告主張藥事法第65條係處罰未具藥商資格之違規狀態，未具藥商資格之持續違規事實，應屬一行為云云。查，原告顯將不同的要素概念（行為主體、行為）予以混淆論述，而忽略該條之行為態樣，自非可採。
原告又謂藥事法第95條第1項對於傳播業者明文有按次連續處罰規定，顯可得出藥事法對於該播出違規藥物廣告之行為，立法上認為具有違規事實持續存在性質而屬於一行為云云。然查，本案原處分之法令依據為藥事法第65條及第91條第1項，其適用之主體乃「非藥商」，而分針對傳播業者，原告於行政訴訟辯論㈠狀第3頁已先自行論述「對於法律上明定有按次連續處罰之規定者，其所規範對象，自可知必係具有違規事實持續存在之性質」，其後於同狀紙則引用「藥事法第66條第3項、第95條第1項規定」，則原告亦知其援引之該法條所規定，則原告亦知其援引之該法條所規範對象係「傳播業者」，即與本案受規範對象乃「非藥商」明顯有別，是原告引不同之法規範欲論述主張本案其多次違規行為均屬一行為，要非可採。且查，鈞院94年度訴字第172號判決更明確指出「食品衛生管理法第32條第1項所定『對其違規廣告，並得按次連續處罰』，揆其規範意旨，乃是考慮到廣告之效力是依其使用之傳播媒體決定，而每一次均不同之顧客群訴求，一次廣告或一宣傳即有其單一之危害性產生，而有獨立處罰之必要與價值」，鈞院該判決並經最高行政法院96年度判字第302號判決維持，是退而言之，縱法規範就廣告行為，有按次連續處罰之明文，不因此改變廣告行為的性質、特性，亦不因此反而即認廣告行為屬具有違規事實持續存在的一行為。至於原告再援引最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議、該院101年度判字第202號判決，並另引司法院院解字第3170號解釋為主張。但查，該決議係以營業行為為其決議基礎，本件則為廣告行為，二者性質上有顯著不同，而該判決則僅屬個案見解（鈞院102年度簡上字第35號判決參照），至於該解釋主要係針對解釋作成時之營業稅法第2條第1項所為之釋示，仍屬以營業行為為其解釋基礎，與本件廣告行為亦有不同，是原告之主張仍非可採。
末查，行政不法行為的個數，最客觀的方法，莫如法律的規定，而在法律未規定的情形下，則依立法目的及法規範義務的態樣，判斷行為義務的個數，且須從行政法上作為行為規範特性切入。而廣告行為，參諸目前絕大多數審判實務上見解，均採「廣告的效力是依其使用之傳播媒體決定」、「每一次宣播（刊登）均向不同之顧客群訴求」「讀者族群不同，所生廣告效果自亦不同」、「一次廣告即有單一之危害性產生，應認一次播送（刊登）廣告即為單一行為，應分別處罰」之認定方式（最高行政法院96年度判字第302號、100年度判字第1618號、臺北高等行政法院99年度字訴第1548號、99年度簡字第755號、鈞院94年度訴字第172號、100年度訴字第56號、101年度簡字第104號、102年度簡上字第35號判決參照），觀諸前開數判決，其作成時間在原告所援引之最高行政法院98年決議前、後均有，益證違規廣告案例事實之情節，確與該決議所涉案例事實迥異，再且該數判決之案由除藥事法外尚包括有食品衛生管理法、醫療法、化粧品衛生管理條例、衛星廣播電視法等事件，亦足證有關違規廣告，不論是藥物廣告、食品廣告、醫療廣告、化粧品廣告或其他廣告，其行為數之認定，均係採每一次之違規廣告，即為一行為而應分別處罰。是以原處分就原告系爭違規行為分別予以裁罰，符合行政罰法第25條規定，並無違反一事不二罰原則甚明。
㈨綜上所述，本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：本件是否與原告前已被裁罰之77件案件同一行為？本案有無違反一事不二罰原則？被告所為裁罰處分，是否適法？經查：
㈠按藥事法第1條規定：「（第1項）藥事之管理，依本法之規
定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。（第2項）前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項。」、第2條規定：「本法所稱衛生主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」、第14條規定：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：
一、藥品或醫療器材販賣業者。二、藥品或醫療器材製造業者。」第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」、第27條第1項規定：「凡申請為藥商者，應申請直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業；其登記事項如有變更時，應辦理變更登記。」、第65條規定：「非藥商不得為藥物廣告。」、第91條第1項規定：「違反第65條或第80條第1項第1款至第4款規定之一者，處新臺幣20萬元以5百萬元以下罰鍰。」、第99條規定：「（第1項）依本法規定處罰之罰鍰，受罰人不服時，得於處罰通知送達後15日內，以書面提出異議，申請復核。但以1次為限。（第2項）科處罰鍰機關應於接到前項異議書後15日內，將該案重行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處罰。（第3項）受罰人不服前項復核時，得依法提起訴願及行政訴訟。」、第100條規定：「本法所定之罰鍰，由直轄市、縣（市）衛生主管機關處罰之。」次按「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」行政罰法第25條定有明文。而臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條規定：「中央法規明定直轄市政府為地方主管機關，而使本市取得地方自治團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。……。」臺中市政府100年10月19日府授衛企字第1000201245號公告：「……公告事項：臺中市政府衛生局執行下列法規之主管機關權限：……
二十、藥事法及其子法。……。」又衛生福利部食品藥物管理署99年8月2日FDA消字第0990032135號函檢送「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」：「一、電視、電台：㈠同一版廣告，於同一日，在同一頻道之不同時段播出，認定為一行為。㈡同一版廣告，於同一日，在不同頻道播出，認定為數行為。㈢不同版廣告，於同一日，在相同或不同頻道播出，認定為數行為。二、……」。
㈡原告未具藥商資格，於101年9月9日至10月23日分別在好萊
塢電影台、八大第1台及八大戲劇台等電視台，宣播「成長180長高計畫」藥品廣告共計37件，該藥品品名為「衛爾好長骨補髓精內服液（龜鹿二仙膏）」（衛署成製字第012569號），經民眾檢舉、前行政院衛生署中醫藥委員會（現為衛生福利部中醫藥司）、前行政院衛生署食品藥物管理局（現為衛生福利部食品藥物管理署）及各縣市衛生局（所）等單位分別查獲，續函轉被告辦理，復經被告分別於102年4月18日、7月16日函知原告陳述意見，原告均未說明，被告遂以違反藥事法第65條規定，依同法第91條第1項規定，以102年8月1日中市衛食藥字第1020078196號裁處書（即原處分）裁處罰鍰58萬元。原告不服，向被告提出異議申請復核，經被告重新審核後，於102年10月17日以中市衛食藥字第1020109650號函（即復核決定）變更罰鍰為56萬元，原告仍不服，提起訴願，遭決定駁回等情，為兩造所不爭執，並有被告102年4月18日中市衛食藥字第1020038090號函、102年7月16日中市衛食藥字第1020071113號函，被告102年8月1日中市衛食藥字第1020078196號裁處書（即原處分）、被告102年10月17日以中市衛食藥字第1020109650號函（即復核決定）、原告102年11月12日訴願書、被告102年11月25日訴願答辯書臺中市政府103年1月16日府授法訴字第1020229961號訴願決定書等資料附卷可稽。上開事實堪信為真，揆諸前揭規定，原處分（復核決定），並無違誤。
㈢原告起訴主張，其於101年8月至10月間，曾在好萊塢電影台
、八大第1台、八大戲劇台及三立台灣台等頻道，宣播同一內容之「成長180長高計畫」藥品廣告，已經被告以101年11月15日中市衛食藥字第1010108493號行政處分裁罰96萬元在案。然102年8月14日，原告又接獲被告102年8月1日中市衛食藥字第1020078196號行政處分裁罰58萬元，該裁處內容與前次處分均在同一時期即101年8月至10月期間內之同一廣告行為，原告認有一行為二罰等違法，經提出異議，被告重行審核後金額近減少2萬元，而以系爭復核決定裁罰原告56萬元。惟參照最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議、最高行政法院101年度判字第202號確定判決、衛生福利部90年3月20日衛署藥字第0900018107號公函、臺北市政府訴願審議委員會委託學者就「行政罰法單一行為及數行為之判斷」之鑑定意見書、學者洪家殷所著「行政罰法論」乙書內容等，皆足以印證「遭查獲之持續違規廣告，在接到處分書前，俱屬同一次違規行為，依『一行為不二罰』之原則，自不得再就接獲處分書前所為之其他廣告予以處罰」之法律見解，被告卻逕將本件行政延宕所生之不利益，推由原告承擔，而不採納現行實務針對相同行政延宕之解決辦法，置原告於最不利之地位而不顧，處分作成內容顯有失當，又藥事法所規範之藥物廣告，依據藥事法第24條之立法定義，與同法第95條第1項，針對刊播違規藥物廣告所揭示之「按次連續處罰」設計，足見立法上係設計為一具有長期反覆、持續刊播特性之廣告行為，核屬一行為；惟被告卻逕將廣告日數，遽認為行為數，其觀點實亦與現行法規定不符，不能認為合法。另司法院院解字第3170號解釋之案例，與本件之情節幾為相同，認為：不領證營業具有持續、反覆實施之性質（單一構成要件之持續實現），此種繼續、反覆違反秩序之行為，性質上屬於單一行為，須受處罰始為中斷，中斷後之繼續行為，始得受另一處罰。亦即，上開司法院解釋亦認為不領證而繼續營業，係屬行政法上之單一行為，須受處罰始為中斷。故本件之未取得藥商資格而為藥物廣告，應亦屬行政罰上之單一行為，須受處罰始中斷，中斷後之繼續行為，始須受另一個處罰。從而關於藥物廣告之行為數認定，無論藥事法之立法意旨或實務上見解，均認係以長期持續反覆實施之多次廣告事實進行認定，屬於一行為。被告之本件裁處確實具有違法瑕疵，竟使原告因未具藥商身分廣告之同一違規行為，重複遭到處罰，顯有違誤云云，然查：
⒈原告未領有藥商許可執照，擅自於101年9月9日12時1分、
9月12日12時1分、9月21日2時55分、9月23日10時43分至10時51分、9月25日14時50分至15時10分、9月26日14時50分至15時10分、10月2日9時49分至9時57分、10月3日10時34分至10時42分、10月3日11時53分至12時1分、10月3日10時、10月4日10時25分至10時33分、10月5日16時50分、10月6日16時至16時7分、10月6日17時40分、10月7日17時4
0、10月9日10時25分至10時33分、10月11日9時48分至9時56分、10月11日9時40分、10月12日10時22分至10時30分、10月12日6時48分至6時56分、10月12日14時45分、10月12日6時23分至6時31分、10月14日16時55分至16時59分、10月16日9時48分至9時56分、10月16日9時40分、10月16日10時25分至10時45分、10月16日14時50分至15時10分、10月17日6時48分至6時56分、10月17日9時40分、10月17日14時50分、10月18日9時47分至9時55分、10月18日16時53分至16時59分、10月19日10時22分至10時30分、10月19日9時40分、10月19日14時50分、10月21日13時23分、10月22日9時48分至9時56分、10月22日9時50分、10月22日10時45分至10時53分、10月22日10時30分、10月23日9時50分、10月23日10時30分及10月23日12時分別在好萊塢電視台、八大第1台及八大戲劇台等電視頻道宣播「成長180長高計畫」藥品廣告，內容宣稱：「……成長180好處：有效延緩生長板閉合，突破身高遺傳限制……透過純天然長高配方，調補脾腎，促進生長發育就能有效長高，讓您的孩子無負擔的長高，一高再高，成長180計畫不僅讓您的寶貝成功長高，記憶力變好，變聰明，讀書專心，考試輕鬆，讓他長高長壯又長智慧，只要確實執行成長180長高計畫，讓他幫你能啟動身體的生理活性，強化骨骼生長機能，分泌旺盛的生長激素，通暢氣血，延緩生長板的閉合，傲人的身高就此誕生。奉行成長180長高計畫可幫助骨骼的成長，促進發育，改善睡眠品質，強筋健骨，舒緩叛逆期情緒，增智慧補腦力，是最快速最有效最方便最安全的成長配方。我保證我使用成長180長高計畫，我長高13公分……」、「……刺激生長激素分泌，能有效延緩生長板閉合，又能突破身高遺傳限制……讓他幫你能重新啟動身體的生理活性，強化骨格生長機能，分泌旺盛的生長激素，通暢氣血，延緩生長板的閉合，……透過成長180長高計畫，讓他的身高從153公分升到170公分……是最快速、最有效、最方便又最安全的成長配方……」、「……因為由資深健康成長管理人專業團隊所共同規劃的成長180長高計畫，將帶給您一想步道的大驚奇，讓你的孩子再度體驗高人一等的自信感。成長180長高計畫以草本為基礎，融合四大轉骨精華，以現代生物技術創新萃取精華，焠鍊出深具激活轉骨的增高奇蹟，只要每天奉行成長180長高計畫，讓你的孩子剛開始感到氣血通暢，一段時間後，感受到身體強壯的成就感，持續不斷的行動讓你體驗高人一等感受……」等詞句，經民眾檢舉及衛生福利部食品藥物管理署、衛生福利部中醫藥司、臺北市政府衛生局、桃園縣政府衛生局、金門縣衛生局、新北市政府衛生局、臺南市政府衛生局、嘉義縣衛生局、南投縣政府衛生局、高雄市鳳山區衛生所、基隆市衛生局、新竹縣政府衛生局、高雄市楠梓區衛生所等先後查獲函移被告機關辦理，被告審查違規事證後，以原告違反藥事法第65條規定，依同法第91條第1項規定，以102年8月1日中市衛食藥字第1020078196號裁處書（即原處分）裁處罰鍰58萬元。原告不服，向被告提出異議申請復核，經被告重新審核後，於102年10月17日以中市衛食藥字第1020109650號函（即復核決定），認原告101年9月19日及101年9月28日分別在八大戲劇台所為之藥物廣告行為已經被告101年11月15日中市衛食藥字第1010108493號裁處書處罰有案，原處分就上開二行為有重複處罰之情事，乃復核處分變更罰鍰為56萬元等情，業據被告於原處分及復核決定敘明甚詳，並有監測表清冊（含監錄日期、其他單位函送日期文號、查獲機關宣播之有線電視系統/頻道等）及被告101年11月15日中市衛食藥字第1010108493號裁處書在卷可參、原告對此亦不爭執，是原告有為上開藥品廣告之事實堪以認定。
⒉原告雖前於101年8月至101年10月間，於電視宣播「成長1
80長高計畫」等藥品廣告，經被告以101年11月15日中市衛食藥字第1010108493號裁處書處罰鍰96萬元在案（見本院卷第123頁至第127頁裁處書），惟經比對該處分所附違規藥品廣告宣播清冊，前次裁罰之77件違規藥品廣告並不包含系爭37件藥品廣告在內，故原告於事實欄所述時間所宣播之系爭37件藥品廣告與前次裁罰之77件廣告，係於不同日在不同之頻道播出，自非單一行為，屬不同之違規行為，依行政罰法第25條規定自應分別處罰。蓋是否為「一行為」，必須就個案具體事實予以判斷，而非就某法規與某法規之間之關連為何，或就抽象事實，予以抽象之判斷。於具體個案判斷時，宜就個案具體情節，斟酌法條文義、立法意旨、裁罰意義、期待可能性及社會通念等因素綜合判斷而決定之。並非以「自然意義的行為」為出發點，須從行政法作為行為規範特性切入，行政法既為行為規範，則行政法上之行為係以人民之外部行為為規範對象，其內部意思為何則非所問，亦即同一樣式之廣告，於同一日在不同之頻道播出，或於不同日期播出，自屬不同之違規行為，而每一次於電視上宣播均向不同之客群為訴求，一次廣告即有其單一之危害性產生，自應認為一次播送廣告即為單一行為，應分別處罰（最高行政法院100年度判字第1618號判決意旨參照）。因而被告依據衛生福利部食品藥物管理署99年8月2日FDA消字第0990032135號函檢送之「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」規定認定系爭37件廣告與前次處分之77件廣告非屬單一行為，並無違誤。被告於裁處權時效期間內就系爭違規行為予以裁罰，不生一行為二罰之問題。是原告誤將獨立可分系爭37件藥品廣告與前次處分之77件廣告，視為持續違規之同一行為，並非可採。
⒊按「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效
能，以達招徠銷售為目的之行為。」為藥事法第24條所規定，由上開規定文義以觀，係將「以達招徠銷售為目的」、「之行為」連接規範於藥物廣告定義之中，自係表彰該藥物廣告行為之內在要素而言，亦即上開藥事法規定，是特別要求藥物廣告行為，除應具有一般內在要素外，尚必須有達招徠銷售目的之特別主觀要素為必要，然立法上亦僅止於對於藥物廣告行為，內在主觀上應具備要素加以描述，並不因此反而得出立法者有將藥物廣告設計成具有長期反覆實施、持續刊播或多次廣告均屬一行為的結論。自廣告行為言之，並非每日反覆持續為之，行為人或偶一為之，或一日數次，或一連數日持續為之，所為之態樣不一，但基本上並不以每日持續為之，乃其特性。是原告將法規對藥物廣告行為內在主觀要素的描述，逕認係行為數的概念，尚有誤解。
⒋原告主張其在電視台所宣播同一內容「成長180長高計畫
」藥品廣告，業經被告於101年11月15日以違反藥事法第65條規定，依同法第91條第1項規定裁處罰鍰96萬元（宣播時間自101年8月2日起至同年10月15日止）在案，依行政法院判決、函釋及學者意見等見解，於受處分人接獲前處分書前所為之其他違規事實，當屬前次處分（同一行為）所包括，處分權限應為前次處分效力所遮斷，被告自不得再予重複處罰。是持續違規藥品廣告在行政裁罰介入區隔前，俱屬同一次違規行為，依「一行為不二罰」之法治原則，自不得再就原告接獲處分書前所為之其他廣告宣播予以處罰，系爭裁處書被告再就原告於101年9月9日至10月23日宣播之系爭廣告，以原處分處罰鍰56萬元，顯非適法云云。然查原告所引用之最高行政法院98年11月份第2次庭長法官聯席會議決議，係針對違反郵政法第6條第1項「除中華郵政公司及其受委託者外，無論何人，不得以遞送信函、明信片或其他具有通信性質之文件為營業。」及同法第40條第1款「按次連續處罰」所作之決議，上開郵政法所為之處罰係違規之「營業」行為，性質上本具有持續性，本應予適當切割方能按次連續予以處罰。而本件原告所宣播之系爭廣告與之前另案遭受裁處之77件廣告，則屬於不同的日期、或同日不同的時段抑或利用不同媒體宣播之廣告宣播行為，每一廣告行為一經宣播完畢即不再存在，性質上本屬可分割之數行為，並無就單一廣告行為按次連續處罰之問題，核與上開最高行政法院決議關於「營業」行為性質，顯有不同，自難以比附援引。
⒌原告另主張衛生福利部90年3月20日衛署藥字第090001810
7號函，頒布之「藥物化粧品廣告違規案件處罰原則」（見本院卷第38頁）指出略以：「㈠違規藥物化粧品廣告按日計次。㈡藥物廣告部分：⒈藥商：（即違反藥事法第66條、67條或68條之違規藥物廣告者）⑴第1次違規者：處新臺幣3萬元整罰鍰，每增加1件罰1萬元整。⑵第2次違規者：係指同一產品經第1次違規處罰，於處分書收到3日後（以雙掛號回執聯日期為準）再度違規者。處新臺幣4萬元整罰鍰，每增加1件罰2萬元整。⑶第3次違規者：係指同一產品經第2次違規處罰，於處分書收到3日後（以雙掛號回執聯日期為準）再度違規者。處最高額新臺幣15萬元整罰鍰，每增加1件罰3萬元整。⑷第4次違規者：係指同一產品經第3次違規處罰，於處分書收到3日後（以雙掛號回執聯日期為準）再度違規者。依據藥事法第96條規定，以情節重大者，並得撤銷藥物許可證；其原品名2年內亦不得申請使用及原核准機關依同法第2項規定論處。」等原則可知，衛生福利部就藥物化粧品違規廣告行為數之認定，其行政規則顯係以裁處罰鍰之次數，作為認定違規行為之次數，並當處分書收到3日後再有違規，方屬另一次行為之處罰範圍；同時視該次違規行為之廣告則數，而增加其罰鍰金額。因此，在處分書收到3日以前之違規廣告，既屬同一次行為，則應認皆屬處分效力所及，自不得再對其一部另行議處。惟查該原則業經衛生福利部92年11月26日衛署藥字第0920062211號函頒布修正，並於該署95年5月30日衛署藥字第0950316266號函停止適用（參見本院卷第128頁至第135頁該2函），而改以用「因應藥事法修訂廣告相關條文後續管理措施」。然原告誤解前揭已廢除之處罰原則，不能因處分分屬不同刊播日期及媒體之相同廣告內容，而擴大解釋所有違規廣告案件，均屬同一行為。
⒍至原告所引之最高行政法院101年度判字第202號判決，係
屬就具體個案所為之判斷，亦非判例，且案情不同尚難比附援引。另原告所提司法院院解字第3170號解釋之案例，認為不領證而繼續「營業」，係屬行政法上之單一行為，須受處罰始為中斷。核與本件為違規廣告之情節並不相同，而有關原告所提臺北市政府訴願審議委員會委託鑑定「行政罰法上單一行為及數行為之判斷」之鑑定意見書或學者著書等，則屬該行政機關之研究意見或參考見解，均難執為對原告有利之認定。
五、綜上所述，原告所訴均非可採，本件原處分（復核決定）並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證不影響於本判決之認定，爰不一一論列。至藥事法第91條第1項雖已明文規定，違反第65條者，處20萬元以上5百萬元以下罰鍰。本件原告宣播藥品廣告違規行為為數行為已如前述說明，然被告機關卻僅裁處原告56萬元罰鍰（即第1件處20萬元，加1件處1萬元，共37件處56萬元），是被告於第2件至第37件各裁處1萬元罰鍰部分，顯與藥事法第91條第1項法定罰鍰最低額有違，惟基於不利益變更禁止原則，本件原處分應予維持。併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 21 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 8 月 28 日
書記官 李 孟 純