臺中高等行政法院判決
103年度訴字第244號103年10月8日辯論終結原 告 集威保全股份有限公司代 表 人 黃國棟訴訟代理人 張豐守 律師被 告 交通部公路總局第二區養護工程處代 表 人 陳敬明訴訟代理人 林堡欽 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年5月2日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告參與被告所辦理之101年度中橫公路台8線及台8甲線便道搶通工程委託通行管制服務工作採購案（下稱系爭採購案），經被告依臺灣臺中地方法院民國102年11月12日102年度易字第870號刑事判決（下稱系爭刑事判決）意旨，以原告實際負責人即證人黃金隆於系爭採購案容許訴外人勤益保全股份有限公司（下稱勤益公司）借用原告名義參加投標，而於系爭採購案101年2月1日開標時，原告未前往開標現場參與開標及未附押標金等相關文件，最後由勤益公司得標等情，而以102年12月25日二工養字第1021016206號函及原處分通知原告有政府採購法第101條第1項第1款情事，將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議經被告以103年1月23日二工養字第1031000952號函駁回，原告仍不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議委員會以103年5月2日訴0000000號申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠黃金隆並非有權代理原告之人，被告以黃金隆個人行為作為依據，對原告課以停權3年之處分，顯有違誤：
1.按政府採購法第92條明定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」觀諸政府採購法之立法宗旨及整體規範內容可知，其主要規制對象即係參與政府採購事件之行政機關與廠商；又法人廠商部分固有賴有權代表、代理之自然人代為作成參與採購案流程之各項實際行為，且因該等自然人所為行為依法得將之所生法律效果歸屬於法人本身者，方有使法人就該自然人之行為所生利益及不利益一應承受之合理基礎。
是依文義解釋及體系解釋而言，政府採購法第92條所定廠商之代表人、代理人者，即應以有權代表、代理廠商與辦理採購案之行政機關作成有效法律行為之自然人，亦即廠商辦理登記時所登記之負責人為限，而非得逕行擴張解釋至法未明定之實際負責人，方符處罰法定原則本旨。
2.惟本件原告之法定代理人為黃國棟，被處刑之黃金隆在原告公司任總經理，辦理內部事務，原告外部事務，仍以法定代理人代表公司；黃金隆在刑事庭自稱為公司實際負責人，與事實不符，不能僅憑在刑事庭之自認，即逕行認定黃金隆為原告公司實際負責人，被告對此有利事實應負舉證責任。又原告公司及負責人印章由其保管，用途僅限於公司內部事務，本件為黃金隆與勤益公司負責人即訴外人涂國樑認識，涂國樑商請黃金隆提供原告公司章及負責人印章，以便參與投標，黃金隆未經原告同意及向原告負責人報告並經准許，擅自提供原告公司及負責人印章給涂國樑辦理投標，屬踰越權限範圍，致使原告違反政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，被判罰金5萬元。黃金隆心裡難安，愧對原告，因此向臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）自首偽造文書，刻正偵辦中（案號103年度偵字第5855號）。準此，依最高法院55年台上字第1054號判例意旨：「公司經理人不法行為及事實行為均不得成立代理」，可知黃金隆個人犯罪行為，不能代表原告。
3.雖被告稱黃金隆與原告負責人為手足親近關係，黃金隆又是原告股東，則黃金隆為代表原告之權力等語。但在法院審理的民、刑案件，尤其是繼承案件中，父或子、兄或弟、姐或妹，或夫妻間以及公司股東股權糾紛，涉犯盜用印章罪，所在多有，此為眾所週知之事實，被告以原告負責人與黃金隆為兄弟，黃金隆即有代理原告權限之論斷，違反經驗法則與論理法則。
㈡原告借牌與否，就系爭採購案開標結果無影響，且原告顯無
獲取不法利益之意，故不該當政府採購法第87條之罪，自無同法第101條第1項第1款之適用：
按政府採購法於91年2月6日於第87條增定第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參與投標者，亦同。」係以影響採購結果或獲取不法利益為成立要件。惟系爭採購案共有勤益公司、原告、中部保全股份有限公司、大台中保全股份有限公司及忠正保全股份有限公司(下稱忠正公司)5家投標，而依法只要3家合法投標即可開標，因此原告借牌與否，對於本件採購結果無任何影響。且原告總經理黃金隆在法務部廉政署101年8月21日訊問筆錄中供稱：「集威公司資格不符，給涂國樑一個人情。涂國樑沒有支付報酬給我」等語，故原告顯無獲取不法利益之意，並不該當政府採購法第87條之罪，則被告擬依同法第101條第1項第1款規定將原告刊登政府採購公報，顯有未合。
㈢被告辦理系爭採購案之招標，程序上有重大瑕疵，仍為決標
之決定，違反政府採購法第48條規定，自不得對原告為停權處分：
被告就系爭採購案之採購資訊，於100年12月20日公告於政府採購網，原訂於101年2月1日開標，原告有強烈的投標意願，進行投標相關文件之準備。詎被告於101年1月20日更正投標內容：「以上谷關至德基基地台設置不足，部分路段行動電話無法收訊，為急救、救難及維護管制路段車輛行駛安全，谷關段簽辦修正『依內政部保全業設置通訊安全裝備之種類規格及使用規定辦理，保全公司使用無線電應向國家通訊傳播委員會申請專用無線電台執照』」等情，亦即加列廠商資格摘要：「經政府合法登記（或許可設立）之營業項目為保全業及代碼為（I901011）之公司行號，並持有國家通訊傳播委員會核發准予設立之專用無線電台執照者」，因原告無長距離之無線電台執照，以致未繳納押標金，失去投標資格。被告突如其來的更正投標內容，要求原投標內容所無之「無線電台執照」，有為特定廠商量身定製，形同綁標，嗣後經人檢舉，由法務部廉政署展開偵查，有該署101年度廉查中字第14號案可證，故被告辦理系爭採購案之招標，程序上有重大瑕疵。且依政府採購法第48條第1項規定：「機關依本法規定辦理招標，有變更或補充招標文件內容者，應不予開標。」本件如不予決標，自無借牌招標之問題，惟被告仍為決標之決定，而違反上開規定，自不得對原告為停權處分。
㈣原處分違反比例原則及誠信原則：
按國家立於統治高權主體地位所為之行為，多屬人民限制自由、增加負擔或課予義務之下命處分，其行為之合法性除在形式上應符合法律保留原則外，並應符合比例原則、平等原則等一般法律原則，使其同時具備實質正當性；誠信原則雖非憲法上所明文法律原則，但從法治國原則保障基本權之觀點，應可推論出國家行政之行使應正當合理，以符合誠信原則，此並經司法院釋字第525號解釋理由書：「法治國為憲法基本原則之一，法治國原則首重人民權利之維護、法秩序之安定及誠實信用原則之遵守。」所肯認。又工程會公布「政府採購行為錯誤態樣」其中序號「資格限制競爭㈡」指出「非特殊或巨額採購卻規定資格」為違反政府採購法第36條第2項資格標準第5條之錯誤態樣，故承前所述，被告所為更正之投標內容，要求原投標內容所無之「無線電台執照」，有為特定廠商量身定製之疑，並經人檢舉而調查中，系爭採購案之招標行為即有程序上重大瑕疵；況工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函更明確指出：「對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。」故被告行政行為錯誤在先，竟以原告未繳納押標金，而推測無投標意願，並以此重罰原告，顯有違比例原則及誠信原則，並有權利濫用之虞。
㈤原處分違反一事不二罰原則：
按行政罰法第25條、第26條第1項本文之規定及司法院釋字第503號解釋意旨，可知倘一行為違反行政法上相同義務，縱使同時有行政與刑事責任，只要處罰手段已得達到行政目的，即應不得再重複處罰，否則即有違現代民主法治國家之基本原則。基於上開規定，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定而應受罰鍰之處罰者，因刑罰之懲罰作用較強，依刑事法律處罰，已足資警惕，爰不再為行政罰之處罰；且刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，應予優先適用。本件原處分有關停權部分，係屬行為人違反行政法上義務而遭受行政機關之裁罰性不利處分，然針對同一行為，原告亦已獲系爭刑事有罪判決確定，並包含罰金之宣告，是依行政罰法第26條第1項前段規定，原告既已受刑事處罰，且處罰目的業已經達成，就同一行為斷不得重複評價而受重複處罰。被告復科以行政罰下停權處分，顯然違反一事不二罰原則，自應予撤銷。
四、被告答辯略以：㈠本件依系爭刑事判決所載：「涂國樑、吳金珠係……勤益公
司之實際、名義負責人，負責保全業務之決策與監督執行相關工作，兩人亦為夫妻關係；黃金隆係……集威公司實際負責人；陳中和係忠正公司副總經理，負責忠正公司業務開發及內部管理等工作，賴裕杰為勤益公司工務部副理。涂國樑、吳金珠及賴裕杰於民國100年12月間，得知交通部公路總局第二區養護工程處辦理「101年度中橫公路台8線及台8甲線便道搶通工程委託通行管制服務工作」採購案公開招標並有意參與投標，但恐參與投標之合格廠商未達3家而流標，為確保投標機關得以開標及決標，並使勤益公司能順利得標，3人竟意圖影響採購結果，基於借用他人名義投標之犯意聯絡，分別由涂國樑、吳金珠向無投標意願之黃金隆、陳中和借用集威公司、忠正公司名義陪標，黃金隆、陳中和亦容許涂國樑、吳金珠借用集威公司、忠正公司名義參加投標。嗣於截止投標日即101年1月31日，由賴裕杰及經涂國樑指示之不知情勤益公司員工劉淑娟分別持集威公司及忠正公司之投標文件，遞送至公路總局二工處參與本案採購案。旋於101年2月1日開標時，計有勤益公司、忠正公司、集威公司、中部保全股份有限公司及大台中保全股份有限公司等5家公司投標，黃金隆、陳中和因係陪標，故未前往開標現場參與開標及未附押標金等相關文件，最後仍由勤益公司順利得標之犯罪事實內容，且經臺中地院加以審訊後，該案之刑事被告即訴外人吳金珠、徐國樑、黃金隆、陳中和、賴裕杰等人對於上開犯罪事實內容，均坦承不諱，堪予認定勤益公司借用他人名義參加被告所辦理系爭採購案投標，進行陪標，而原告、忠正公司則容許他人借用本人名義參加投標，並經臺中地院各以違反政府採購法第87條第5項前段、後段之妨害投標罪名，均判決有罪在案定讞多時。此外，原告於向工程會採購申訴審議委員會申訴時亦表明已向臺中地檢署繳納罰金在案。基此，勤益公司、原告及忠正暨渠等實際、名義負責人所為，既係借用他人名義投標及容許陪標之行為，原告自有同法第101條第1項第1款規定之事由適用，被告據以刊登政府採購公報，並依同法第103條第1項第1款規定停權3年，自係於法有據。
㈡按政府採購法第87條第5項、第92條、第101條第1項第1款、
第6款及第103條第1項等規定，及同法第101條修正草案說明：「另基於第87條第5項所定之罪行與本項第1款、第2款規定之情形重疊，惟有該2款所定情事者，無須經法院第一審判決有罪，即有其適用餘地，為免有適用上之失衡，爰將本款有第87條適用之情形，限縮為該條第1項至第4項及第6項規定」觀之，當初第87條增修第5項「容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」其增修之立法意旨並非有意自同法第101條第1項第1款所規範「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之情形，經第一審為有罪判決者，於同條項第6款再行規範，造成同一法條內重複規範事件本質上相同之事項，以及處理結果出現法秩序失衡之狀態。故基於政府採購法之立法意旨及平等原則、維持正義的法秩序，本件應正確適用同法第101條第1項第1款所規範「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之情形，而非同條項第6款所規範之範圍。此外，參諸最高行政法院100年度判字第1950號、同院101年度判字第769號、101年度判字第404號等判決所持理由，益徵被告及工程會採購申訴審議委員會於審查本件所持之見解，實係於法有據。
㈢次按政府採購法第101條之立法理由，在於杜絕不良廠商之違
法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。法人本質上僅為法律所擬制之組織，非真實在之人格，須藉由代表人、代理人或使用人等自然人對外為意思表示或事實行為，故廠商之代表人、代理人及使用人等自然人因執行業務，參與政府採購，而有容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為者，自應認該廠商已符合同法第101條第1項第1款之要件。則犯罪之自然人只要是廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，即均屬之。本件原告固主張其負責人不知黃金隆借牌之事，惟黃金隆為原告實際負責人之情，為系爭刑事判決所肯認，亦經黃金隆於該案中坦承不諱；又原告於向工程會採購申訴審議委員會申訴時，亦表示黃金隆工作上確實持有原告之公司大、小印章等語，加上黃國棟、黃金隆係手足近親之關係，尤其黃金隆亦為原告股東並持有原告股份17,000股，且位居總經理之要職，則黃金隆確有代表原告之權力，要不待言，否則其如何能提供原告公司之大、小印章等公司資料予他人參加本件投標。故原告仍應就其從業人員之不法行為加以負責，復以其亦遭科以5萬元之罰金，原告實難解免所涉及系爭容許借牌之法律責任。且原告是否出於故意，抑或疏於監督管控而使其總經理並具有股東身分之黃金隆持其公司大小章等證件資料參與投標，均非所問。蓋唯如此，始能符合政府採購法第87條至第92條規定行為人自由刑以及廠商罰金刑之意旨，且亦符合同法第101條及第103條之規範目的。況系爭刑事判決所宣示之犯罪事實，業係已告確定之事實，且為兩造所不爭執，亦為黃金隆於該案中所不爭執，甚至該刑事案件並已經臺中地檢署執行完畢，則原告翻異其詞，並主張係借牌黃金隆個人行為，不能代表公司等語，實有違禁反言法則，亦不足取。
五、本件兩造之爭點為：黃金隆是否為有權代表、代理原告為公司事務之人？原告是否有容許勤益公司借用原告名義參加系爭採購案之投標，而有政府採購法第101條第1項第1款之情事？被告認原告有上開情事，而為停權處分，是否適法？原處分是否違反比例原則、誠信原則及一事不二罰原則？
六、本院判斷：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」、「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」為政府採購法第101條第1項第1款及第103條第1項第1款所明定。
㈡本件原告參與系爭採購案，經被告依臺中地院系爭刑事判決
意旨，以原告實際負責人黃金隆於系爭採購案容許訴外人勤益公司借用原告名義參加投標，而於系爭採購案101年2月1日開標時，原告未前往開標現場參與開標及未附押標金等相關文件，最後由勤益公司得標等情，而以102年12月25日二工養字第1021016206號函及原處分通知原告有政府採購法第101條第1項第1款情事，將刊登政府採購公報。原告不服，循序提起本件行政訴訟。
㈢經查，本件原告實際負責人黃金隆於系爭採購案容許訴外人
勤益公司借用原告名義參加投標，而於系爭採購案101年2月1日開標時，原告未前往開標現場參與開標及未附押標金等相關文件，最後由勤益公司得標等情，經臺中地院以原告之從業人員及原告實際負責人黃金隆均犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪，而系爭刑事判決有罪在案並已確定(本院卷39-47頁)。原告主張其代表人為黃國棟，被處刑之黃金隆在原告公司任總經理，辦理內部事務，原告外部事務，仍以法定代理人代表公司，黃金隆在刑事庭自稱為公司實際負責人，與事實不符，又原告公司及負責人印章由其保管，用途僅限於公司內部事務，黃金隆未經原告同意及原告負責人報告並經准許，擅自提供原告公司及負責人印章給涂國樑辦理投標，屬踰越權限範圍等云。然按黃金隆擔任原告公司總經理，亦為原告公司董事，並持有股份17,000股(同卷68頁公司資料查詢)，佔總股份40,000股之42.5%，為大股東，又依民法第27條第1項至第3項之規定：「法人應設董事。董事有數人者，法人事務之執行，除章程另有規定外，取決於全體董事過半數之同意。董事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除章程另有規定外，各董事均得代表法人。對於董事代表權所加之限制，不得對抗善意第三人。」；公司法第8條第2項規定：「公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」依此，黃金隆於執行原告公司職務範圍內，亦為原告公司之代表人及負責人。且經本院調閱臺中地院系爭刑事判決卷宗，黃金隆於法務部廉政署中部調查組第二詢問室101年8月21日廉政官訊問時，其稱「我是原告公司實際負責人，我都清楚集威公司經營狀況，公司大小事都要經過我同意，黃國棟是登記負責人」；原告公司代表人黃國棟於同年9月19日於該組第一詢問室廉政官訊問時稱「公司名義登記是我，但是公司實際經營由我哥黃金隆全權處理，他是總經理，公司所有的工作，包括職員應徵、公司財務、對外業務都是由他全權處理，他是集威公司實際決策者」另彼等2人於臺中地院102年4月16日審判時，及黃金隆於同年7月23日及同年10月29日審判時，均承稱檢察官之起訴事實(本院卷164-173頁詢問及審判筆錄)，彼此間之陳述亦互相符合，是黃金隆顯係原告公司之實際負責人，並處理原告公司所有一切事務甚明。雖其於本院到庭證述其僅為原告公司總經理，系爭投標案原告公司並不知情及無涉，而係其個人行為，因逢原告公司向公家機關請款時間，為使其向公家機關請款，公司大小章仍交由其使用向公家機關請款等情(同卷132-133頁準備程序筆錄)，顯與其及原告公司代表人黃國棟於上開廉政官訊問時之陳述顯不相符，自難採信，至黃金隆以其個人未經原告公司同意，擅自使用原告公司大小章之行為，而向臺中地檢署自首偽造文書，雖於檢察官受理偵辦中（臺中地檢署103年度偵字第5855號），並不影響前開客觀事實之認定，是原告上開主張，自非可採。
㈣再按鑑於法人係法律所創設而為權利及義務之主體，本身無
法自為法律行為，須藉由自然人代為法律行為，故參與政府採購之廠商為法人者，其代表人代表公司所為之行為即視同法人自身之行為，是廠商有政府採購法第101條第1項所列各款應刊登政府採購公報事由，自包括其代表人因執行業務，代表公司而為者（最高行政法院101年度判字第222號判決意旨亦可參照）。復按「法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。」為行政罰法第7條第2項所明定，是對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，是以行為人縱非故意，若屬過失，仍應受罰。又按招標機關以投標廠商有政府採購法第101條第1項各款規定之情形，依同法第103條規定將投標廠商刊登政府採購公報之處分，係屬行政罰，原告之實際負責人及總經理黃金隆有上開容許他人借用本人名義投標之行為，原告縱無故意，亦難認無過失行為，自應受罰。
㈤原告另稱其借牌與否，與系爭採購案開標結果無影響，且原
告顯無獲取不法利益之意，故不該當政府採購法第87條之罪，自無同法第101條第1項第1款之適用等語。惟按政府採購法第101條第1項第1款規定所欲保護者乃參與政府採購廠商間之實質競爭關係，所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。且該規定效果之適用不以「意圖影響決標價格或獲取不當利益」為要件，自不以成立圍標之刑事處罰為必要，僅須廠商有容許他人借用本人名義參加投標之情形即為已足，其目的係在於藉由競爭關係，使政府獲得最好之標案，故如係容許他人借用本人名義或證件參加投標，即足以消滅競爭關係，而有礙公共利益，即屬違反政府採購法第101條第1項第1款規定，而得將廠商刊登政府採購公報（最高行政法院100年度判字第1808號判決意旨參照）。原告上開所稱其於系爭採購案並未獲有不法利益，主張被告不得對其為停權之處分，亦無可採。
㈥原告又稱被告於系爭採購案之採購資訊，原訂於101年2月1日
開標，嗣於101年1月20日更正投標內容加列廠商資格為原投標內容所無之「無線電台執照」，有為特定廠商量身定製，經人檢舉由法務部廉政署展開偵查，被告辦理系爭採購案之招標，程序上有重大瑕疵，自不得對原告為停權處分等情。按「（第1項）機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。（第2項）特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格。（第3項）外國廠商之投標資格及應提出之資格文件，得就實際需要另行規定，附經公證或認證之中文譯本，並於招標文件中訂明。（第4項）第1項基本資格、第2項特定資格與特殊或巨額採購之範圍及認定標準，由主管機關定之。」為政府採購法第36條所規定。依此規定，辦理特殊或巨額採購之機關為避免影響採購品質及進度，固得依政府採購法第36條第2項規定授權訂定之「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」之規定，訂定投標廠商之特定資格；然是否規定投標廠商之特定資格，採購機關仍得視所為之採購其性質有無訂定投標廠商特定資格之必要，及客觀上是否有相當經驗、實績、人力、財力、設備之廠商，作成判斷，並對是否規定投標廠商之特定資格有裁量餘地。本件系爭採購案依投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8條規定，並非巨額採購(依同卷78頁開標決標紀錄底價為新台幣8,417,163元)，惟因涉及山區工程通行管制服務工作，須使用行動通訊之必要，被告於101年1月20日更正投標內容：「以上谷關至德基基地台設置不足，部分路段行動電話無法收訊，為急救、救難及維護管制路段車輛行駛安全，谷關段簽辦修正『依內政部保全業設置通訊安全裝備之種類規格及使用規定辦理，保全公司使用無線電應向國家通訊傳播委員會申請專用無線電台執照』」，僅係要求廠商為山區工程通行管制服務工作，須有良好無線行動通訊品質，依上開標準第7條之規定：「財物或勞務採購有下列情形之一，為特殊採購：一、採購標的之規格、製程、供應或使用性質特殊者。二、採購標的需要特殊專業或技術人才始能完成者。三、採購標的需要特殊機具、設備或技術始能完成者。四、藝術品或具有歷史文化紀念價值之古物。五、其他經主管機關認定者。」並非屬特殊採購之範圍，其所要求投標廠商具有「無線電台執照」，係屬維護採購案之服務品質之需求與必要，並非有為特定廠商量身定製之情形，亦難認有違法之情事。再依最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議內容：「……廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。甲、乙關聯廠商之代表人既以合議不為競價之假性競爭方式，分別以甲、乙廠商參與採購案投標，雖開標結果為流標或未得標，彼等代表人仍應成立共同犯政府採購法第87條第6項、第3項之以詐術使開標發生不正確結果未遂犯，而非不能犯。採購機關自得據之對甲、乙廠商分別為追繳押標金之處分。」其要旨在於重視投標廠商以合議不為競價之假性競爭方式，而影響採購公正，而具有非難及可責性，不以開標結果為流標或未得標為必要，被告於系爭採購案增加要求投標廠商具有「無線電台執照」，縱使有所可議，對於原告有容許他人借用本人名義參加投標之行為，亦不生影響，原告上開所稱，難謂有據。
㈦原告復稱依工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函
指出：「對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。」本件被告行政行為錯誤在先(要求原投標內容所無之「無線電台執照」，有為特定廠商量身定製之疑)，逕對原告停權處分，有違比例原則、誠信原則及權利濫用之虞；又原告既已受刑事處罰，且處罰目的業已經達成，就同一行為斷不得重複評價而受重複處罰。被告復科以行政罰為停權處分，顯然違反行政罰法第25條、第26條第1項規定及司法院釋字第503號解釋意旨之所謂一事不二罰原則等節。查原告之實際負責人及總經理黃金隆有上開容許他人借用本人名義投標之行為，使招標機關之審標人員誤認原告與其他廠商間有競爭關係，實質為合議不為競價之假性競爭方式，破壞招標程序之價格競爭功能，嚴重影響採購公正，情節非輕，被告對原告停權處分，自無違反比例原則、誠信原則及權利濫用可言；再按行政罰法第26條第1項規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」其立法理由已指明：「其他種類行政罰，因兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政機關仍得併予處罰，故為第1項但書之規定。」另依司法院釋字第503號解釋意旨，刑事罰與行政罰，因兩者之性質與處罰種類不同，如為達行政目的所必要，必須採用不同方法或手段併合處罰，亦不認違反一事不二罰原則。因此，行為人之同一違法行為而受刑事罰、行政罰，非不得併合處罰。而政府採購法係為建立公平、公開之政府採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質而制定，對於參與政府採購施用不正當手段者，除同法第87條至第92條明定處以刑事罰外，並於同法第101條第1項第1款規定，如廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投投標之情形，應予以通知刊登政府採購公報，以杜免不良廠商之違法行為，避免其再危害其他機關，並建立廠商間之良性競爭環境，被告對原告所為通知刊登採購公報之原處分，與前述臺中地院對原告所處之罰金刑，係屬其他不同種類之行政罰，且二者之性質及處罰目的不同，被告自得裁處之，並無違反行政罰法第26條第1項所規定之一事不二罰之問題。
㈧又按政府採購法第101條修正草案說明：「……。另基於第87
條第5項所定之罪行與本項第1款、第2款規定之情形重疊，惟有該2款所定情事者，無須經法院第一審判決有罪，即有其適用餘地，為免有適用上之失衡，爰將本款有第87條適用之情形，限縮為該條第1項至第4項及第6項規定。……。」由政府採購法第101條修正草案說明觀之，當初第87條增修第5項「……。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」其增修之立法意旨並非有意自同法第101條第1項第1款所規範「容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」之情形，經第一審為有罪判決者，於同條項第6款再行規範，造成同一法條內重複規範事件本質上相同之事項，以及處理結果出現法秩序失衡之狀態（同法第103條規定若適用第101條第1項第1款情形廠商不得投標之期限為3年，若適用第101條第1項第6款情形則分判刑輕重，廠商不得投標之期限為3年或1年，形成事物本質上相同之事項而作不同的處理），此乃增修第87條第5項之後，雖在法條形式上文義形成之現象，當非立法之本意。基於政府採購法之立法意旨以及平等原則，維持正義的法秩序，正確適用法律解釋政府採購法第101條第1項第1款所規範「容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」之情形，並非同條項第6款所規範之範圍，以避免造成同一法條內重複規範事物本質上相同之事項，以及處理結果出現法秩序失衡之狀態，而有違立法意旨以及平等原則（最高行政法院100年度判字第1950號判決意旨參照）。查本件被告以原告參與系爭採購案，原處分雖依臺中地院系爭刑事判決意旨，以原告實際負責人黃金隆於系爭採購案容許訴外人勤益公司借用原告名義參加投標，而於系爭採購案101年2月1日開標時，原告未前往開標現場參與開標及未附押標金等相關文件，最後由勤益公司得標等情，以原處分通知原告有政府採購法第101條第1項第1款情事，將刊登政府採購公報，該款規定並未如同項第6款之規定，須以犯同法第87條第5項之罪，經第一審為有罪判決為要件，又該2款之裁罰權時效起算點不同，同法第101條第1項第1款自行為終了時起算，同項第6款自判決日起算，而因原告有該款之行為，並經本院調閱系爭刑事判決卷宗，原告實際負責人黃金隆及其代表人為黃國棟於廉政官詢問及臺中地院審判時，均坦承該等事實，彼等所述情節亦相符合，有如上述，另勤益公司之實際、名義負責人涂國樑及吳金珠等2人，亦於臺中地院102年7月23日審判時均承認檢察官起訴事實(同卷172頁反面)，可認該公司借用原告公司名義參加系爭採購案之投標甚明，且系爭刑事判決已確定，是本件原告有該款之行為客觀上相當明確，又同法第103條規定適用第101條第1項第1款情形廠商不得投標之期限為3年，如適用第101條第1項第6款情形則分判刑輕重，廠商不得投標之期限為3年或1年，同法101條第1項第1款規定之法律效果較同項第3款之規定為重，依行政罰法第24條第1項所揭示之法理，如處罰種類相同者，本應從一重處罰，是本件原告既有政府採購法第101條第1項第1款所規定之明確事實，被告以原處分通知原告有該款情事，將刊登政府採購公報，洵屬正當。
七、綜上所述，原告於系爭採購案，因有政府採購法第101條第1項第1款情形，被告將原告刊登政府採購公報(已於103年5月27日刊登，同卷115頁)，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，均無不合，原告請求撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 22 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 10 月 24 日
書記官 許 騰 云