臺中高等行政法院判決
103年度訴字第343號104年1月15日辯論終結原 告 洪淑姬訴訟代理人 林見軍 律師原 告 洪仲和
洪仲魁洪仲達被 告 南投縣政府代 表 人 林明溱訴訟代理人 王士銘 律師上列當事人間確認公用地役關係不存在事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之人，行政訴訟法第48條準用民事訴訟法第65條第1項規定甚明。本件被告於本院審理中請求將訴訟告知因其敗訴而有法律上利害關係之第三人陳慶嘉、王素珍、蔡惠梅、高玉琴、陳慶明、趙惠琪、邱惠珠、潘麗美、林秀貞、林寶玉、高潤清、邱木蘭、何美昀、張菊仙、張逸屯、張秋蕾、孫司寬、張淑如、黃美惠、吳秀微、王露美、王寶英、盧懿玲、彭德煥、許志豪、許淑姿、洪季達、許成豪、潘重榮、鄭乃維、李貴美、童柏綸、童羅綉娥，有其聲請告知訴訟狀在卷可參（本院卷第59頁），並經本院將上開繕本送達予上揭第三人，有送達回證附卷可憑（本院卷第92-127頁），然受告知人並未請求訴訟參加，合先敘明。
又本件被告之代表人於原告起訴後，由陳志清變更為林明溱，並經變更後之代表人林明溱聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。另本件原告洪仲和、洪仲魁、洪仲達經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：緣坐落於南投縣○里鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為原告所有，因遭人檢舉原告於系爭土地上放置石頭阻礙通行，經被告以系爭土地業經依南投縣建築管理自治條例第5條第1項第1款認定為現有巷道，遂請南投縣埔里鎮公所（下稱埔里鎮公所）基於權責排除阻礙，埔里鎮公所乃以民國（下同）103年2月27日埔鎮工字第1030002653號函請原告於103年3月31日前自行排除阻礙物，未於期限內排除將代為執行，所需費用由行為人義務人繳納。原告以系爭土地非既成道路，不成立公用地役關係，乃提起本件確認公用地役關係不成立訴訟。
三、本件原告主張：㈠系爭土地係原告4人承繼自父親洪再茂所留遺產而共有，該
土地一直以來皆無供他人使用，屬個人合法之財產，應受法律之保護。惟於83年間竟有他人主張系爭土地與同段745地號鄰接之處，有寬近4.5公尺之範圍屬供公眾通行之現有巷道，並以地主洪再茂於743地號土地上放置石頭致生公眾往來危險而提起刑事告訴，該案訴經最高法院86年度台上字第2137號判決指摘「次查證人張漢堂證稱：『以前叫既成巷道，現在叫現有巷道，是由鎮公所在管理，有修柏油路、裝路燈』等語，依其證述觀之，若係現有巷道，須經埔里鎮○○○○○○路，然上訴人放置石頭之忠孝段743地號土地上，卻未鋪設柏油路，亦現場照片可稽，是該路段能否謂係現有巷道，頗有研求之餘地」為由而撤銷二審判決發回，最終經臺灣高等法院臺中分院以86年度上更㈠字第146號判決洪再茂無罪確定在案，其所持理由亦肯認洪再茂所稱非現有巷道之辯解及上揭被告所屬建管課技士張漢堂之證詞及照片。是系爭743地號土地本非現有巷道，彰彰明甚。
㈡孰料，原告近日收受埔里鎮公所l03年2月27日埔鎮工字第10
30002653號函稱略以，依據被告103年1月23日府工土字第1030021099號函辦理，命洪仲魁等人應在103年3月31日前○○里鎮○○路○○○號樹人一街現有巷道遭排放大石阻礙通行乙事，自行排除障礙物。惟查，被告上揭函文係就745地號所為，根本未提及系爭743地號，原告為保障權益請律師於103年3月5日發函表明系爭743地號並非現有巷道，旋即獲埔里鎮公所以103年4月18日函覆「待鈞府與所有權人釐清後，再為續辦」。未料，埔里鎮公所復於同年8月13日來函表示依被告函文意旨，已請南投縣埔里地政事務所提供100年度偵字第3704號不起訴處分書，其中就旨揭案件現有巷道範圍包含系爭743地號在內之測量成果圖為依據，再請原告自行排除地上物。
㈢按司法院釋字第400號解釋理由書略以：「公用地役關係乃
私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認……既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」肯認得以事實性狀態的時效理由成立公用地役關係，無須國家或行政主體另作成設定公用之行政處分或設定公用地役關係之行政處分，但嚴格要求既成道路成立公用地役關係須具備上開之三項要件。又私有土地上形成供不特定公眾通行之道路，在公法上如認已成立公用地役關係存在，則其所有權之行使應受限制。而所謂公用地役關係，係指私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定的公共目的範圍內負有公法上的供役性。私法上所有權人一方面在對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在的範圍內容忍公眾使用之義務，另一方面，亦在其所負有容忍義務範圍內，不再承擔對該物的修繕、管理與維護之義務，而由國家或行政主體承擔。
㈣本件系爭巷道通行範圍只限於745地號，何況當時745地號未
具備既成道路之要件。且既成道路認定機關為縣市政府，非建管單位，被告雖提出建築執照許可，並不能據此認定系爭743地號有一部分屬於既成道路，有關建築線之指定，屬於文件作業，建築單位僅作形式上審查，故業者以不實文件取得建築線指定及建築執照之核發，並不能作為本件認定既成道路之基礎。然被告認定系爭743地號之特定面積範圍內土地為既成道路（如附圖埔里地政事務所100年11月10日複丈成果圖A、B部分），成立公用地役關係，對原告於系爭土地上為置放石材物品等合法行使所有權之行為，認為屬道路障礙物，而命原告自行排除，否則，即辦理鑑界逕為排除障礙物並應負擔費用。核此，自係侵害原告對系爭土地之所有權，故提起本件確認訴訟，請求確認系爭土地之公用地役關係不成立（不存在），且其公用地役關係是否成立，若不尋求判決確定，原告對系爭土地之所有權勢將受到被告所為不利益行政處分之侵害，而此不確定之法律狀態，可透由確認之訴加以排除，是原告有受確認判決之法律上利益。又既成道路成立公用地役關係，係因具有一定之事實及條件而成立，並非行政機關作成行政處分而形成，故原告是否曾對被告相關函文認定系爭土地為既成道路提起行政救濟，並不影響其得對本件系爭土地之公用地役關係存否提起確認訴訟之適法性（參高雄高等行政法院98年度訴字第177號及最高行政法院100年度判字第798號判決）。
㈤請求鈞院調閱都市計畫歷次變更明細表及附圖，證明被告從
未將系爭巷道（被告所稱之舊中心路）認定為既成道路，都市00000000路標示於圖面上等情，並聲明求為判決確認原告所共有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號，如附圖南投縣埔里地政事務所100年11月10日複丈成果圖所示，743地號範圍內A、B部分土地之公用地役關係不成立。
四、被告則以：㈠原告所有系爭土地與同段745地號鄰接之處為既有巷道，自
日據時代即供不特定民眾通行迄今，符合司法院釋字第400號解釋具有公用地役關係存在，即「為不特定之公眾通行」、「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」、「須經歷之年代久遠而未曾中斷」等三要件：
1.系爭巷道係依據被告81年投縣建管造字第460號建照所示及被告勘查認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻且公益上確有需要之巷道，並依南投縣建築管理自治條例第5條第1項第1款認定為現有巷道。另有746地號土地上之大樓於921地震倒塌前之照片及周遭道路圖（本院卷第205-206頁），足證系爭巷道寬度應可供車輛通行使用，否則746地號土地上住戶之車輛如何經系爭巷道而駛入該建物之地下室停放。且依徐林慶珠及李貴美分別於74年間及80年間申請建築執照時，其所附之申請建築文件，亦標明系爭巷道之寬度（本院卷第209-211頁），足證系爭巷道早已供不特定公眾通行使用。
2.另據同段748、749地號土地地主劉新出所提供枇杷里里長賴登堂89年5月15日出具之證明書，證明該路段於43年時就已存在並作為村里百姓公共道路使用。此外，依系爭巷道周圍66年之空拍照片，可證明系爭巷道於66年前即已供不特定公眾通行之用。而依80年空拍照片，雖然當時樹人路已經開闢，仍依稀可見系爭巷道之範圍，不因樹人路開闢而喪失其供不特定公眾往來通行使用之目的。
3.又原告洪仲和於102年8月13日異議書自述「巷道自日據時代在都市計畫未開闢前，雖供百姓方便通行」（本院卷第83頁），及其於臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）100年度偵字第3704號案供述「據我了解當時是有一條巷道供人通行，約有4.5公尺寬沒錯」等語，基於禁反言原則，自不應容許原告洪仲和於本案為相反主張。至於臺灣高等法院臺中分院以86年度上更㈠字第146號判決洪再茂無罪部分，該案僅就「不足以造成往來之危險」之公共危險罪為判決，並非就該現有巷道存否為認定。
4.依據地籍圖所示，系爭巷道仍有供相鄰同段746、747、748、749、750、751、752、753地號土地所有權人（即受告知人）或利用人通行使用，即系爭巷道與上揭土地之利用關係緊密，依賴程度甚鉅，非一般用路人可比擬，如任意剝奪將影響前揭住戶通行權，此有被告及埔里鎮公所回覆相鄰土地住戶劉新出、李貴美陳情函文（府工土字第1030021099號函、府建都字00000000000號、埔鎮工字0000000000號函、94君字第116號）附卷可證。
5.綜上所述，本案於81年業經現有巷道認定在案，亦有埔里鎮○○里里0000000路段於43年時就已存在並做為村里百姓公共道路使用，足證其供公眾通行之事實，故本案仍應依道路相關管理條例辦理。
㈡又本案原告之一洪仲和於100年9月9日在該路段以鐵線、鐵
柱、黃色塑膠帶及三角椎等設施圍堵部分土地，造成劉新出騎機車返家時受傷，劉新出因而提出告訴，南投地檢署於100年10月31日會同被告、埔里鎮公所、埔里地政事務所至現場履勘測量，並繪製現有巷道複丈成果圖，後因原告洪仲和主動拆除相關路障，告訴人乃撤回告訴，致檢察官為不起訴處分。而上開現有巷道複丈成果圖所示現有巷道範圍包含南投縣○里鎮○○段705、706、740、741、742、743、745、746及819等9筆地號，因劉新出多次陳情該路段現有巷道遭排放大石阻礙通行，故被告於103年7月30日府工土字第1030149307號函文埔里鎮公所就745地號向國有財產局辦理撥用，並儘速辦理鑑界，俾利釐清阻礙範圍，並排除相關阻礙物。㈢按司法院釋字第400號解釋理由意旨，未經徵收（用）或撥
用供道路使用之土地，因具備一定之事實要件，而形成為供不特定公眾通行之既成巷道者，該土地所有權人之使用權能因此受限制，負有容忍公眾通行之公法上義務，乃發生公用地役關係。再者，具公用地役關係之現有巷道，係計畫道路以外之巷道，此由建築法第48條分別就公告道路、現有巷道定有規範，可知既成巷道之認定及改廢係由各直轄市及縣（市）政府本於地方自治權限為之。被告依南投縣建築管理自治條例第5條第1項第1款審認系爭土地為該條例所稱之現有巷道，遂再次於95年5月10日以府建都字第09500912730號函重申系爭道路為該條例之現有巷道。則被告既已認定系爭土地屬既有巷道，在被告為廢止或撤銷系爭土地為既有巷道之行政處分前，鈞院應受此「認定既有巷道之行政處分」拘束，並以之作為裁判基礎。
㈣最高法院86年度台上字2137號判決、臺灣高等法院臺中分院
86年度上更㈠字第146號判決之判決理由，並無法拘束鈞院就公法爭議認事用法之判斷：查前開刑事判決之案由為公共危險罪，其有確定力者，僅及於判決主文對於是否成立公共危險罪之判斷，不及於判決理由，故前揭判決理由並無確定力，也不影響鈞院依法審判之權限。又本件訴訟標的係「公用地役關係」，核屬公法性質之案件，本應由鈞院審理，方符合立法者採二元訴訟制度之意旨等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：系爭743地號土地上如附圖南投縣埔里地政事務所100年11月10日複丈成果圖所示A、B部分，是否具有公用地役關係存在？
六、經查：㈠按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係……久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。……又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。……」司法院釋字第400號解釋理由書可資參照。因此所謂「既成道路公用地役關係」之成立，須具備：「一、不特定之公眾通行所必要。二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止。三、經歷之年代久遠未曾中斷。」等要件。亦即具備上開要件，即可認定已形成「既成道路公用地役關係」，並不以該道路業經鋪設柏油路面或設置排水溝為必要。又依據建築法第101條授權制定之臺灣省建築管理規則（94年6月20日廢止）第2條第1項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」、第4條「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」及南投縣建築管理自治條例第5條規定：「本自治條例所稱現有巷道，係指下列情形之一者：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道或經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻且公益上確有需要之巷道。二、已臨接建築線之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書者(須從已指定建築線計起)。三、已臨接建築線之私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者。四、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道，由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」均得作為認定系爭土地是否具有公用地役權之法令依據，先此敘明。
㈡復按「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有
即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。既成道路公用地役關係存在與否，攸關原告對系爭土地之所有權能內容有重大利害關係，因被告屢以函文轉請埔里鎮公所通知原告，認定系爭巷道範圍包含原告所有之743地號土地在內，並請原告自行移除該土地上阻礙通行之大石，此有被告103年1月23日府工土字第1030021099號、同年7月30日府工土字第1030149307號函及埔里鎮公所103年2月27日埔鎮工字第1030002653號、同年8月13日埔鎮工字第1030020729號函等附卷可稽（本院卷第17-19、24-30頁），是以，兩造就系爭土地之公用地役關係存有爭議，原告本件起訴，應有即受確認判決之法律上利益。
㈢本件系爭巷道原○○里鎮○○路○○○○○路段，於樹人路
及樹人一街未開闢前，係供不特定公眾通行所必要，且年代久遠未曾中斷，此觀被告所提供之系爭道路66年空拍圖所示紫色部分，及南投縣埔里鎮枇杷里里長賴登堂於89年5月15日出具證明書所載「證明本里中心路確實於43年時就已存在做為村里百姓公共道路使用」等附卷可稽（本院卷第203、41頁），自值採信。另查原告洪仲和於102年8月13日異議書亦載明「該巷道舊日據時代在都市○○道路未開闢前，雖供百姓方便通行」及其於本院103年11月10日現場勘驗時表示「系爭巷道據我所知，是已經通行50多年了，寬度大約1.8公尺而已，當時沒有樹人路也沒有樹人一街」等語（見本院卷第83、142頁）等語，益證系爭土地確屬既成道路並供公眾通行，年代久遠等情，並非虛妄。本件原告所爭執者為上述既成道路之範圍應僅位於國有之南投縣○里鎮○○段○○○○號土地上，而不及於其所有之同段743地號（即系爭土地）。故本件爭執重點即為在於系爭巷道範圍是否包含原告所有之743地號部分土地，而具有公用地役關係存在？㈣經查，依據被告提出訴外人徐林慶珠於74年就系爭巷道旁忠
孝段751地號（重測前為枇杷城段391-116地號）申請建築執照指定建築線，經被告所屬建設局所核准之建築線指示（定）申請書圖顯示，系爭巷道寬度為4公尺。訴外人李貴美於80年間就系爭巷道旁忠孝段748、749地號申請建築執照指定建築線，經被告所屬建設局所核准之建築線指示（定）申請書圖顯示，系爭巷道寬度為4.5公尺（中心路6公尺含退縮1.5公尺），並經核發80年投縣建管造字第1661號建築執照及81年投縣建管使字第382號使用執照在案。及訴外人魏明仁於81年間就系爭巷道旁忠孝段703、705、706、746地號申請建築執照指定建築線，經被告所屬建設局所核准之建築線指示（定）申請書圖顯示，系爭巷道寬度為4.5公尺，並經核發81年投縣建管造字第460號建築執照在案，此有渠等3人申請建築執照之指定建築線指示（定）申請書圖、81年投縣建管使字第382號使用執照及81年投縣建管造字第460號建築執照等影本附卷可稽（本院卷第209-211、171-172頁、南投地檢署100年度偵字第3704號卷第40-42頁）。足見系爭巷道業經被告依據行為時臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款認定係「供公眾通行，具有公用地役關係」之現有巷道，而核發上揭訴外人之建築執照及使用執照。系爭巷道之寬度於74年間即約4至4.5公尺，又原告洪仲和於100年9月9日以鐵線、鐵柱及黃色塑膠帶、三角椎等將系爭743地號土地圍住，使系爭巷道僅剩1.2公尺至1.8公尺寬，致巷道旁樹人路180號住戶劉新出（李貴美之配偶）返家時撞傷，而提起刑事告訴，經南投地檢署以100年度偵字第3704號案偵查，並囑南投縣埔里地政事務所測量系爭現有巷道位置，依該地政事務所檢送土地複丈成果圖所示，現有巷道之範圍包含忠孝段705、706、740、741、742、743、745、746及819等地號（該署卷第144頁），即複丈成果圖所示743地號土地上標示A、B部分為現有巷道之範圍。經實際測量上開複丈成果圖所示同段745地號之國有土地寬度，依該圖比例尺1/300計算，其寬度大約1.2至1.8公尺。另依原告洪仲和於南投地檢署100年度偵字第3704號案偵查時亦自認系爭巷道早期之寬度約4.5公尺，此有其於100年11月8日詢問筆錄稱「問：你父親洪再茂與你叔叔洪欽泉交換土地時是否知道有部分劃為現有巷道？答：據我了解當時是有一條巷道供人通行，約有4.5公尺寬沒錯」等語可稽（南投地檢署卷第83頁）。綜上相關事證，系爭巷道雖因時代變遷及經濟繁榮，或有寬窄不一之情狀，此乃既成道路伴隨都市發展之必然結果，本屬事理之常。然依原告洪仲和之供述及上開建築執照申請時間判斷，至少於民國74年至80年間迄今，系爭巷道大致維持在4至4.5公尺，因國有土地745地號寬度僅約1.2至1.8公尺，故系爭巷道供不特定公眾通行之範圍應涵蓋原告所有743地號土地之部分，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止行為，歷經一定之年代均未曾中斷等情，應可認定。
㈤又據南投地檢署100年度偵字第3704號不起訴處分書所載「
據埔里鎮枇杷里里長賴登堂於89年5月15日出具證明書載明：『本里中心路確定於民國34年時就已存在做為村里百姓公共道路使用』等語，及卷附南投縣政府（下稱縣府）100年8月2日以府建都字第10001535070號函復埔里鎮公所亦載有：
『（系爭）該巷道依據81年投建管造字號460號建照所示，為依南投縣建築管理自治條例第5條第1項第1款認定之現有巷道』等語，且據本署100年10月31日至現場履勘，指示埔里地政測量結果，原現有巷道占○○里鎮○○段705、706、
740、741、742、743、745、746及819等地號土地，原寬有約4.5公尺，經被告圍籬後，在告訴人住處前僅剩寬約2公尺之巷道，此有複丈成果圖及測量員徐香芬之證述在卷可參，足見告訴人指訴其住處前空地，現仍為縣府認定之現有巷道乙節，堪信為真實。」且依被告所屬計畫科科員孫麗玲於該署證述「該巷道……81年上開建築執照聲請時，從建築線指示聲請書圖可看出已有上開巷道，且有標明」等語，被告所屬土木工程科科員王丞達亦證稱：「縣政府廢道紀錄有做電腦存檔紀錄是在90年後，依我所查是沒有上開紀錄，90年前是做紙本紀錄，因921地震存檔已遺失，我有跟之○○○區○道紀錄同仁詢問，90年前沒有上開廢道紀錄」等語，埔里鎮公所技士證人張麗如證稱：「本案被告父親所有之系爭土地，被告將之隔圍起來部分現仍為現有巷道，此乃經南投縣政府府建都字第10001535070號認定在案」等語，並證稱：
「被告以鍍鋅鋼管及鐵線圍籬內土地是其父親洪再茂所有，其圍籬外約2公尺是國有財產局所有，現車輛已無法通行」等語，上情有該不起訴處分書、100年11月8日詢問筆錄及張麗如100年9月13日於南投縣政府警察局調查筆錄附該署卷可稽（南投地檢署卷第148-149、81-82、17-18頁），益證系爭巷道寬度約4.5公尺，並經指定建築線，原告以鋼管鐵線將743地號土地圍住之部分，仍為現有巷道，且無廢道之申請。
㈥原告雖稱其父親洪再茂曾於82年2月間於743地號與745地號
鄰接處放置石頭，致生公眾往來危險，經南投地檢署偵查起訴，訴經最高法院86年度台上字第2137號判決以「依證人即南投縣政府建管課技士張漢堂證稱『以前叫既成巷道，現在叫現有巷道，是由鎮公所在管理，有修柏油路、裝路燈』等語，依其證述觀之，若係現有巷道，須經埔里鎮○○○○○○路，然放置石頭之忠孝段743地號土地上，卻未鋪設柏油路，亦現場照片可稽，是該路段能否謂係現有巷道，頗有研求之餘地」為由而將原判決撤銷，嗣經臺灣高等法院臺中分院86年度上更㈠字第146號判決採信上揭證人證詞及照片認定其放置石頭位置非現有巷道，而為無罪判決云云。惟揆諸上揭86年度上更㈠字第146號判決理由主要係認為，洪再茂放置巨石處與對面建築物距離較窄處為2.4公尺、3公尺及3.4公尺，與現場實測停放在路旁小客車之寬度約1.7公尺，可見小型車輛仍可通行無阻，不足以造成「往來之危險」，而不構成刑事公共危險罪，並未就系爭巷道範圍為實質認定。況且，揆諸首揭司法院釋字第400號解釋理由書意旨，既成道路公用地役關係之成立，須具備不特定之公眾通行所必要、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止及經歷之年代久遠未曾中斷等要件，即可認定已形成既成道路公用地役關係，並不以該道路業經鋪設柏油路面或設置排水溝為必要，尚難以本件系爭743地號土地上未鋪設柏油路面，即認無公用地役關係存在。又原告父親於82年間在系爭743地號土地上放置巨石，其位置係位於樹人一街與743地號交界處，有本院103年11月10日勘驗筆錄及所拍照片附卷可稽（本院卷第1
43、149頁），致系爭巷道該路段寬度變窄，然該土地上其他路段仍繼續供公眾通行，甚且埔里鎮公所於94年間應系爭巷道旁樹人路180號住戶李貴美請求，在系爭巷道上鋪設水泥路面，以利人車通行，此由南投地檢署100年度偵字第3704號案告訴人所提多年前照片2幀（南投地檢署卷第32頁）雖未標示拍攝日期，然可看出樹人路180號對面工廠鐵皮圍牆亦沿著所鋪水泥地而設，及案發當時照片（南投地檢署卷第31-32頁）所示原告洪仲和100年9月間以鐵線、鐵柱及黃色塑膠帶、三角椎等將系爭743地號土○○住區○○○○○路面，上情有埔里鎮鎮長94年7月6日函（南投地檢署卷第59頁）及告訴人所提照片數幀附該署卷可稽，可見埔里鎮公所於系爭巷道鋪設水泥路面，繼續供公眾通行之範圍應涵蓋743地號之部分面積，故系爭巷道供公眾通行之目的尚無中斷。綜上所述，系爭巷道含743地號土地標示A、B部分，具有公用地役關係殆可確認。
㈦復按「……因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原
有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」為首揭司法院釋字第400號解釋意旨所揭明。又「行政主體固得依法律規定，對私人財產取得他物權，使該私人財產成為他有公物，但此項公物關係，亦得由行政主體為廢止之意思表示而消滅（公用或共用廢止）。」（最高行政法院53年判字第157號判例要旨參照）。是原供公眾通行之道路，因環境變遷，不繼續存在，或雖繼續存在而已不復為公眾通行者，行政主體即得依法律為廢止之意思表示，以消滅其公用地役關係。又南投縣建築管理自治條例第7條第1項規定：「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請，本府應將改道或廢止之路段公告1個月，徵求異議。」準此，系爭土地之公用地役關係，前經被告認定並於建築線指示（定）申請案指定在案，原告若認因樹人路及樹人一巷已開闢，系爭土地已非供不特定之公眾通行，符合改道或廢止之要件，應依南投縣建築管理自治條例第7條規定向被告申請改道或廢止，要非可據此否定已形成之既成道路公用地役關係。縱系爭土地上現有雜草、石頭等障礙物，然此僅涉及應予清除道路障礙問題，並不影響其已為既成道路之事實，且該現有巷道並未經廢止，故該公用地役法律關係仍屬存在。
㈧綜上所述，本件原告所有系爭土地，如100年11月10日土地
複丈成果圖即附圖所示743地號標示A、B部分，確屬系爭巷道之一部分，該巷道長期提供不特定之公眾通行，且年代久遠而未曾中斷，揆諸首揭說明，應認為系爭土地標示A、B部分係屬既成道路，有公用地役關係存在無疑。原告復未能證明其於公眾通行之初業已表示異議，或具體舉證證明足以推翻本件公用地役關係存在之認定，被告函復原告謂系爭土地具有公用地役關係，於法並無違誤，原告訴請確認公用地役關係不成立之訴，洵無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，與本件判決之結果無影響，毋庸逐一加以論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、第218條，民事訴訟法第85條第1項前段，第385第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌法 官 張 升 星以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
書記官 林 昱 妏