臺中高等行政法院判決
103年度訴字第346號103年11月26日辯論終結原 告 兆子星營造工程股份有限公司代 表 人 廖健勝訴訟代理人 駱怡雯 律師被 告 彰化縣員林鎮公所代 表 人 張錦昆訴訟代理人 魏平政 律師複代理人 顏永青 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年7月11日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告（更名前為裕新營造工程股份有限公司，下稱裕新公司）參與被告所辦理「員林鎮球場等設備改善及增設工程」採購案（下稱系爭採購案），原告之原代表人江吉存因執行業務，而有政府採購法第87條第4項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之行為，遭臺灣彰化地方法院民國101年4月30日99年度訴字第1611號刑事判決有罪（有期徒刑），裕新公司亦因江吉存因執行業務，犯政府採購法第87條第4項之罪，經同法院以同日期同案號刑事判決有罪（罰金）在案，江吉存與裕新公司均不服，提起上訴，雖經臺灣高等法院臺中分院民國101年度上訴字第1409號刑事判決撤銷改判，惟均判決有罪（江吉存部分為有期徒刑，裕新公司部分為罰金）在案。被告遂認定原告構成政府採購法第10 1條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決」之事由，以被告103年3月19日員鎮行字第1030007966號函（下稱原處分），通知擬將原告依政府採購法第101條第1項第6款之規定刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告103年4月16日員鎮行字第1030011821號函（下稱異議處理結果）駁回。原告仍不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議委員會103年7月11日訴0000000號申訴審議判斷（下稱申訴審議判斷）駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
（一）被告以裕新公司之前代表人江吉存涉犯政府採購法第87條第4項之罪，進而認定原告具有政府採購法第101條第1項第6款情形，顯然於法無據：
1、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，此為刑法第1條揭櫫之罪刑法定主義。上開第二審刑事判決判定涉犯政府採購法第87條第4項之罪之人為原告前代表人江吉存，而非原告，則涉犯政府採購法第87條第4項之罪之人既非原告，縱從事犯罪之人為裕新公司之代表人，亦非得逕行認定原告即為犯罪主體，而認為原告有違反法令之行為。次按公司法第8條所稱之負責人，雖擁有公司法第31條第1項所定應忠實執行業務之法定權責，惟公司法第31條第2項所定「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」之規定，並不當然及於負責人所為之違反刑法行為之法律效果。因此，政府採購法並未明文規定，公司代表人有涉犯政府採購法所定之罪，視同所屬公司所犯之罪，則基於罪刑法定原則與公司法規範意旨，不得將公司代表人涉犯政府採購法之罪，視同所屬公司所犯之罪甚明。
2、被告依據工程會95年12月28日工程企字第09500477630號函，認定公司代表人有涉犯政府採購法所定之罪，視同所屬公司所犯之罪，惟前揭行政命令並未經政府採購法之明文授權，僅具有行政規則之性質。再者，基於罪刑法定原則，對於犯罪成立與否之決定，應以法律位階之規定為規範，今前揭工程會函並不具有法律之規範位階效力，已然違反法律保留原則而屬違法之行政命令，該函令所指公司代表人有涉犯政府採購法所定之罪，視同所屬公司所犯之罪之認定，不得作為認定原告涉犯政府採購法第87條第4項之依據。
3、上開第二審刑事判決認定：「蘇鴻鍊要求江吉存不要投標，將這次機會讓給別人，江吉存則向蘇鴻鍊抱怨其為投標該標案付出不少成本，要求蘇鴻鍊支付2萬元作為其不投標之代價，蘇鴻鍊為使合洋公司順利得標，遂答應若該廠商得標，會給江吉存一點意思，江吉存因此未參加該次投標。」顯見原告前代表人江吉存涉犯政府採購法第87條第4項犯罪行為之對象，原告本身即為不投標業者，原告並未使其他公司或廠商不為投標，原告自無涉犯政府採購法第87條第4項犯罪行為之可能甚明。
（二）原處分有認定事實未經合法調查程序之違誤情形存在：
1、按行政程序法第36條、第43條規定、法務部93年8月17日法律字第0930032588號函釋意旨及最高行政法院75年判字第309號判例要旨，行政機關對於應依職權調查之事實，負有概括調查義務，且應依各種合法取得之證據資料認定事實、作成行政決定，自不受法院審判或檢察官起訴與否所認定事實之拘束。次按，刑事判決書係屬司法調查，僅是作為行政機關發動行政調查原因之一，行政機關就司法調查所認定之事實，仍應依職權詳予查證，始得據為相關行政處分，不得僅憑單一之刑事判決書而未經行政調查，即逕予認定相關處分之事實存在。因此，縱然刑事判決認定廠商無影響採購公正之違反法令行為，而行政爭訟程序亦有可能認定廠商有影響採購公正之違反法令行為。反之，刑事判決認定廠商有影響採購公正之違反法令行為，而行政爭訟程序亦可能認定廠商無影響採購公正之違反法令行為。
2、查被告作成原處分前，並無踐行行政調查的程序，於函文說明段記載處分之理由，僅為原告經第二審刑事判決書所為犯罪事實之認定，即稱原告具備政府採購法所定停權之事由，顯見被告就原告構成政府採購法停權事由之法定構成要件事實，並未經行政調查，卻僅單憑該判決書即遽為停權處分，已違反前述行政機關為處分前應依職權調查之義務，其程序尚難認適法。
（三）基於特別法優於普通法原則，被告認定之違法事實，應適用政府採購法第101條第1項第2款之規定：
1、依政府採購法第87條第5項及第101條第1項第2款與第6款規定可知，涉有政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件參加投標之事實，係屬政府採購法第31條第2項第2款規定之「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之情形。今政府採購法既將「借用他人名義或證件投標者」之行為獨立利於同法第101條第1項第2款中予以規範，顯見一經遭採購機關認定有借用他人名義或證件投標之情事，不論是否經有罪判決，均應依據同法第101條第1項第2款予以處罰，則同法第101條第1項第2款之構成要件顯然較同法第101條第1項第6款規定為重。故經採購機關認定有借用他人名義或證件投標之情事，均應適用同法第101條第1項第2款之規定予以處罰，而無再適用同法第101條第1項第6款之理甚明。
2、被告認定原告之前代表人有借用他人名義或證件投標之違法事實，被告應適用政府採購法第101條第1項第2款之規定作成處分，本件並無政府採購法第101條第1項第6款規定之適用，被告不查，則原處分確實有適用法律錯誤之情事存在。
（四）原處分已逾越行政罰法第27條第1項與第2項之裁罰時效：
1、依行政罰法第1條、第2條、第27條、第28條規定，違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或上述具裁罰性不利處分之處罰時，除其他行政作用法別有規定外，應適用行政罰法。而上述裁處權行使期間規定，觀其立法意旨乃欲免行政罰裁處權久懸未行使，失其制裁之警惕作用，並使處罰關係處於不確定狀態，影響人民權益，為杜紛爭且明定其起算點。是行政罰裁處權之行使，如無行政罰法第27條第3項、第4項規定情形，或政府採購法第28條規定之時效停止事由，原則上應自違反行政法上義務之行為終了時起算3年內行使之。
2、次按，最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議略以：「如同（政府採購法第101條第1項）其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段」，則政府採購法第101條第1項第2款與第6款之行為，均屬「參與政府採購程序施用不正當手段」甚明，而依據最高行政法院103年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議：「行政罰之裁處權時效之起算，依行政罰法第27條第2項規定，自違反行政法上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後，自該結果發生時起算。查政府採購法立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能（政府採購法第1條參照）。廠商偽造投標文件，參與採購行為，使公平採購程序受到破壞，此破壞公平採購程序係於開標時發生。因此，廠商有政府採購法第101條第1項第4款情形，機關依政府採購法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生政府採購法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利處分，具有裁罰性，其適用行政罰法第27條第1項所定之3年裁處權時效，除經機關於開標前發現不予開標之情形外，應自開標時起算。」
3、綜上，政府採購法第101條第1項第4款與第2款、第6款，經最高行政法院認定同屬「參與政府採購程序施用不正當手段」，機關依政府採購法第102條第3項規定刊登政府採購公報，係屬行政罰性質，裁處權時效之起算依行政罰法第27條第1項與第2項規定，應自違反行政法上義務之行為終了時起算3年內行使之。前揭最高行政法院103年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議，雖係就政府採購法第101條第1項第4款之裁罰時效予以規範，基於相同事務應為相同處理之平等原則，與政府採購法第101條第1項第4款同具有「參與政府採購程序施用不正當手段」性質之政府採購法第101條第1項第2款、第6款，亦應有上開決議之適用，則招標機關以廠商具有政府採購法第101條第1項第2款、第6款所定事由，依政府採購法第102條第3項規定做成將刊登政府採購公報之處分，亦應自「開標時」起算3年時效。系爭採購案，係於96年10月18日上午10時30分許開標，經被告認定有「借用他人名義或證件投標」之行為，係於96年10月18日開標日即完成，則被告至遲應於行為完成後3年內即99年10月18日，依政府採購法第102條第3項規定對於原告作成將刊登政府採購公報之處分，惟被告竟於103年3月19日始作成原處分，顯然已逾越裁罰時效甚明。
（五）被告所為原處分將原告刊登政府採購公報之處分，有違比例原則：
1、依行政程序法第7條規定、工程會89年3月8日工程企字第89006102號、96年4月16日工程企字第09600151280號函釋意旨、最高行政法院102年度判字第581號判決意旨及103年3月份第2次庭長法官聯席會決議，可知適用政府採購法第101條刊登政府採購公報規定及執行契約時，應特別注意比例原則之適用，並非廠商一有違約之情形發生即須一律予以刊登採購公報，尚須違約之行為達情節重大，有再危害其他機關之虞，始可課以刊登政府採購公報之停權處分，否則即與立法之目的有違。
2、原告之前代表人雖有涉犯政府採購法第87條第5項前段之罪，惟「西區綜合球場工程採購案」係由原告得標，其投標、決標與履約過程均未有何違犯法律之處。縱認原告之前代表人有政府採購法第101條第1項第2款之情事，惟原告之行為實難認已達情節重大之程度，是被告顯未考量比例原則，仍將原告刊登政府採購公報，顯與比例原則有違。
3、再者，原告原名裕新公司，原代表人江吉存，原告代表人於不知原代表人江吉存以裕新公司為違法事務之情形下，購入裕新公司，隨即將公司更名，並加以營運。原告現正有多件重大民間工程與公共工程刻正進行中，如經予以停權，將導致原告重大無可回復之損害。被告於已逾越時效之際，對於業已變更全部股東，並合法經營之原告作成停權處分，並無法達成並維護政府採購法所欲建立之「公平、公開採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」等公共利益之目的等語，並聲明求為判決原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
三、被告則以：
（一）原告更名前裕新公司之代表人江吉存，因觸犯政府採購法第87第4項規定，已遭第一審法院刑事判決有罪，已具備政府採購法第101條第1項第6款要件，且參照工程會95年12月28日函可知，裕新公司因其代表人之違法行為，亦有政府採購法第101條第1項第6款之適用。又原告現任代表人於繼受裕新公司後，雖將公司更名為「兆子星營造工程股份有限公司」，然此並不改變其與裕新公司仍為同一法人之性質，據此，原告應承受裕新公司之一切權利、義務。
（二）按行政爭訟事件雖不受刑事判決認定之拘束，而得本於行政機關自行調查之結果為認定，但此乃行政機關之權利，亦即行政機關若認刑事偵查程序中，司法調查已屬明瞭、完備，非不得作出與刑事司法判決相同之結論。原告雖質疑被告並未事先行行政調查程序，致行政處分有違法之情事，惟原告係因違反政府採購法第87條第4項，而遭被告以政府採購法第101條第1項第6款通知並附記，則該款已明白宣示「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」據此，立法者於立法時便已限制行政機關依該條規範為處罰依據時，須以廠商犯第87條至第92條之罪，並已經「第一審為有罪判決」，為處罰之條件以及發動停權處分之基準，亦即被告已無再自行認定事實之空間，要屬無疑。且被告已事前參閱臺灣彰化地方法院99年度訴字第1611號、臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1409號刑事判決，皆可清楚知悉江吉存係因違反政府採購法第87條第4項，而遭判處有期徒刑，且原告亦遭法院依政府採購法第92條之規定，被判處罰金。況由臺灣彰化地方法院檢察署所發予被告之函文可知，其僅表明檢送該署99年度偵字第10734號「被告吳宗憲、蕭允泰」違反貪汙治罪條例等起訴書1件，由此可知，該署所給予被告之函文，根本未提及江吉存及原告一事，必是被告仔細研讀所有起訴書、判決書等，而知悉原告已存有政府採購法第101條第1項第6款所訂之事由，故方會對原告作出停權之處分，據此，被告自已踐行應行之行政調查程序，誠屬無疑。
（三）次查，原告主張政府採購法第101條1項第2款之構成要件，顯較同條項第6款之規定為重，故經採購機關認定有借用他人名義或證件投標之情事，均應適用同條項第2款之規定處罰，而再無同條項第6款規定適用之餘地。姑且不論原告之主張是否於法有據，原告爭執之原處分、異議處理甚至是採購申訴審議判斷，均係針對被告投標之系爭採購案為審酌。參照上開刑事判決可知，針對系爭採購案，法院係以原告原代表人江吉存與訴外人蘇鴻鍊，達成協議不為投標並收取對價之行為，而認已違反政府採購法第87條第4項規定。針對本件事實，原告並無政府採購法第101條第1項第2款所訂之「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」，被告自無法也不得依該條款規定，為處罰原告之依據。
（四）再查，原告援引最高行政法院101及103年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議，主張廠商違反政府採購法第101條第1項第2款、第4款、第6款之行為，皆為參與政府採購程序施用不正當手段，故基於相同事件應為相同處理之平等原則，皆應一體適用上開最高行政法院決議，亦即時效應自開標時起算裁處權時效。然該決議僅係針對政府採購法第101條第1項第4款情形為決議，不及於其他款要件，據此，政府採購法101條第1項其他款是否可以引用決議為相同之主張本有疑義。況原告係違反政府採購法第101條第1項第6款，依法條文意可知，被告僅在其經第一審判決有罪後，方有權對之依法處罰，已如上述，故原告主張時效應自開標時起算，根本無據。
（五）又原告主張被告應適用比例原則，不應一律依政府採購法第101條第1項刊登政府採購公報云云。然原告前代表人係違反政府採購法第101條第1項第6款，犯同法第87至第92條之罪，而經第一審判決者，而非違反同法同條、項其他如第3款、第7款至第12款之違約情事，尚需審酌其違約情節是否重大再為判斷。依同法第103條第1項可知，針對違反同法第101條第1項第6款時，法律已針對其第一審判決結果，為相異之處理，而原告前代表人江吉存，已遭第一審以違反同法第87條第4項判決有期徒刑，被告自應適用同法第101條第1項第6款、第103條第1項第1款之規定，將原告刊登於政府採購公報3年。
（六）另按行政程序法第103條規定，被告於作成處分前，原則上應給予原告陳述意見之機會。然則，如有該條明文之各款事由，則可例外的不與給予。江吉存已遭一審法院判決有罪，且判處應執行有期徒刑1年6個月，實已符合該條第5款「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」。再者，原告於提起訴訟前，已先向被告提出異議，復向工程會採購申訴審議委員會提起申訴，而申訴又相當於訴願之程序，據此，原告於提起申訴前，已經異議之先行程序，自已符合該條第7款之規定，故即便被告未再給予其陳述意見之機會，亦為合法。
（七）至於原告主張違法之行為人，為其原代表人江吉存，而非原告，故被告以無法律授權之行政規則對其作出處分，實無理由。然則，綜觀政府採購法第101條第1項可知，此法條乃專為處罰「廠商」而設置，惟依據原告之邏輯，各款指涉之內容皆不可能由「廠商」自行達成，則此法條豈不形同贅文？由此可知，該法條所指摘之違法行為，必定是由其代表人等所為之行為，要屬無疑。據此，原告前代表人江吉存，決意使原告不去投標之行為，本身即使原告觸犯相關法律之規範。況政府採購法第92條可知，廠商之代表人有因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。綜上，原告不論一審抑或是二審，皆已遭法院依政府採購法第92條之規定，判處罰金無疑，亦即原告已符合政府採購法第101條第1項第6款之規定等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前揭事實概要欄所載事實，有系爭採購案公開招標及決標公告（本院卷第42-43頁、申訴審議卷第8-14頁）、系爭採購案投標須知（本院卷第44-48頁）、臺灣彰化地方法院101年4月30日99年度訴字第1611號刑事判決（同卷第145-169頁）、臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1409號刑事判決部分影本（同卷第51-60頁）、被告原處分（同卷第18頁）、原告異議書（申訴審議卷第32-35頁）、被告異議處理結果（本院卷第19頁）、原告申訴書（申訴審議卷第21-23頁）、申訴審議判斷書（本院卷第21-25頁）及原告起訴狀（同卷第4-17頁）附卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：
本件被告以原處分擬將原告依政府採購法第101條第1項第6款之規定刊登政府採購公報之處分，是否合法？茲論述如下：
（一）按政府採購法第87條第4項規定：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下之罰金」第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之處罰。」第101條第1項第6款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」第103條第1項第1款規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。
」。
（二）查本件原告前身為裕新公司，經臺南市政府102年4月19日府經工商字第10201337470號函，核准變更公司名稱為兆子星營造工程股份有限公司，並核准公司所在地、改選董事監察人及修正章程變更登記等，原告前於97年間參與被告所辦理系爭採購案，原告之原代表人江吉存因執行業務，而有政府採購法第87條第4項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之行為，遭臺灣彰化地方法院101年4月30日99年度訴字第1611號刑事判決有罪（有期徒刑），被告遂認原告構成政府採購法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決」之事由，以原處分通知擬將原告依政府採購法第101條第1項第6款之規定刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告異議處理結果駁回。原告仍不服，提起申訴，經工程會申訴審議判斷駁回等情，除如前述外，並有臺南市政府102年4月19日府經工商字第10201337470號函、原告公司變更登記表、內政部綜合營造業登記證書、經濟部商業司公司及分公司基本資料查詢（明細）附本院卷（第27、81、124-130頁）可稽。準此可知，原告前身名稱為裕新公司，其於102年間經主管機關核准變更公司名稱、公司所在地、改選董事監察人及修正章程變更登記等，惟其公司法人之同一性並未變更。則被告以原告前於97年間參與被告所辦理系爭採購案，原告之原代表人江吉存因執行業務，觸犯政府採購法第87條第4項之罪，經第一審判決有罪（有期徒刑），江吉存不服，提起上訴，雖經臺灣高等法院臺中分院民國101年度上訴字第1409號刑事判決撤銷改判，惟仍判決江吉存有罪（有期徒刑）在案，遂認定原告有政府採購法第101條第1項第6款規定之情形，乃以原處分通知擬將原告依該法條規定刊登政府採購公報，揆諸前揭法律規定，核無不合。
（三）原告雖以前揭情詞以資爭議，然查：
1、按政府採購法第101條第1項第6款規定，係以犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審有罪判決者為構成要件。而政府採購法第87條第4項，則以「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」為犯罪之構成要件，並不以廠商有無參與投標為要件，即使未投標，但以契約、協議或其他方式，致使廠商不為投標或不為價格之競爭，也該當本項犯罪。且刑事法規與行政法規各有不同之規範目的，也各有其不同之構成要件，故各有其責任之認定方式。而政府採購法第101條第1項第6款規定，係以犯政府採購法第87條至第91條之罪為要件，行為人觸犯政府採購法第87條第4項之刑事責任，該廠商就有可能構成同法第101條第1項之行政責任，此與該廠商是否另構成政府採購法第92條之罪無關（最高行政法院103年度判字第116號判決意旨參照）。
2、次按工程會95年12月28日工程企字第09500477630號函釋內容謂：「依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」查政府採購法第87條至第91條係以自然人為處罰對象，為法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯。惟倘犯罪之該自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，依同法第92條規定亦負有刑責，應處以該條之罰金。蓋法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，故廠商為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，其代表人所為代表公司之行為即等同法人之行為，是廠商之代表人因執行業務，代表公司參與政府採購，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101條第1項第6款之要件，而有該條款之適用。按公法與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係（最高行政法院52年度判字第345號判例意旨參照）。又行政罰之目的在維持行政秩序，以維持公共利益，因此行政責任之內涵，視個案情節及管制對象之不同，兼有民事法上監督義務之意涵，俾截阻受管制對象將責任諉由第三人承受之可能性。是廠商之代表人因執行業務犯政府採購法第87條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商處罰限於該條之罰金，但其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商即合於同法第101條第1項第6款之要件。再觀之政府採購法第103條第1項規定「依前條3項規定刊登於政府採購公報之『廠商』，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條．．
．第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。．．．。
二、有第101條．．．第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。」已區分廠商停權期間因判處有期徒刑及拘役、罰金或緩刑而有不同，而廠商不可能被判處有期徒刑，足見第101條第1項第6款所謂「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，否則政府採購法第103條第1項第1款、第2款之區分將無實益。故為防止廠商規避相關規定，工程會乃基於「目的論解釋」，將政府採購法第101條第1項第6款之「人」，解釋為包括「申訴廠商」在內，並未違背該法文意及論理法則，符合政府採購法第101條第1項第6款之立法目的（最高行政法院100年度判字第19號判決意旨參照），自得予以援用。是原告主張：
政府採購法並未明文規定，公司代表人觸犯政府採購法所定之罪，視同所屬公司所犯之罪，基於罪刑法定原則與公司法規範意旨，不得將公司代表人涉犯政府採購法之罪，視同所屬公司所犯之罪；再者，工程會95年12月28日函，未經政府採購法之明文授權，僅具有行政規則之性質，惟被告原處分竟依該函釋認定原告原代表人江吉存涉犯政府採購法之罪，而視同原告所犯之罪，有違罪刑法定原則及法律保留原則云云，顯有誤解，不足採取。
3、再按行政程序法第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」如前所述，本件被告於得知上開臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1409號刑事判決，內載原告於97年間參與被告所辦理系爭採購案，原告之原代表人江吉存因執行業務，觸犯政府採購法第87條第4項之罪，經第一審判決有罪（有期徒刑），江吉存不服，提起上訴，經該第二審刑事判決撤銷改判，惟仍判決江吉存有罪（有期徒刑）在案，則被告原處分略以：「主旨：貴公司．．．參與本機關之『員林鎮球場等設備改善及增設工程』採購案，經發現有政府採購法第101條第1項第6款情形，茲依規定通知並附記如說明，請查照。說明：一、旨案依據臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1409號所載，貴公司原代表人江吉存因執行業務，犯本法第87條第4項之罪，而有本法第101條第1項第6款之情形。二、貴公司如認為上開通知違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向本機關提出異議。如未提出異議，依本法第102條第3項將貴公司名稱及相關情形刊登政府採購公報。三、本案如依規定刊登政府採購公報者，刊登期間將依本法第103條第1項第1款規定辦理。」等語。又法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，故廠商為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，其代表人所為代表公司之行為即等同法人之行為，是廠商之代表人因執行業務，代表公司參與政府採購，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101條第1項第6款之要件，而有該條款之適用，亦如前述。由上可見，被告原處分已就政府採購法第101條第1項第6款規定之要件，即「機關辦理採購，發現廠商犯該法第87條之罪，經第一審為有罪判決者」，依職權調查證據認定無訛，且於原處分中將其事實及理由通知原告，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，依法核無不合。故原告此項主張，亦有誤解，不能採取。
4、又本件第一審刑事判決係針對系爭採購案，法院係以原告原代表人江吉存與訴外人蘇鴻鍊，達成協議不為投標並收取對價之行為，而認已違反政府採購法第87條第4項規定，被告原處分遂通知擬將原告依同法第101條第1項第6款之規定刊登政府採購公報，已如前述。故本件全然與同法第101條第1項第2款：「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」之規定無關。則原告主張基於特別法優於普通法原則，本件被告應依同第101條第1項第2款規定處罰原告，而不能適用同條項第6款規定云云，即有誤認事實及法律，不可採取。
5、另政府採購法第101條第1項第6款規定，將刊登政府採購公報之處分，其性質究係管制性之行政處分抑裁罰性之行政處分。依行政罰法第1條前段規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。」又依同法第2條規定，所謂其他種類行政罰，包括限制或禁止行為、影響名譽等裁罰性之不利處分。而機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效，業經最高行政法院於101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。故本件原處分係屬行政罰，應堪認定。依政府採購法第101條第1項第6款既規定，機關辦理採購，發現廠商犯該法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。則依該條之規定，廠商犯第87條至第92條之罪，應將之刊登政府採購公報者，必須經第一審為有罪判決後，始得為之。從而，其3年裁處權時效，即應自第一審為有罪判決之翌日起算。查本件原告之原代表人江吉存因執行業務，而有政府採購法第87條第4項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之行為，遭臺灣彰化地方法院民國101年4月30日99年度訴字第1611號刑事判決有罪（有期徒刑），而被告於103年3月19日以原處分為本件之裁處，並於103年3月20日合法送達原告，除如前述外，並有送達證書附本院卷（第62頁）可稽，揆諸前揭法律規定及說明，並未逾越3年之裁處權時效。原告主張本件3年裁處權時效應自96年10月18日開標日起算3年，故原處分已罹於時效云云，亦有誤解，不能採取。
6、至於原告主張：縱原告前代表人違反政府採購法第101條第1項第2款，然被告原處分未審酌本件該違章行為有無達情節重大之程度，遽予決定將原告刊登政府採購公報，顯然違背行政程序法第7條之比例原則云云。惟查，原告此項主張顯然誤解政府採購法第101條第1項第6款規定，因該條款之構成要件並無「情節重大」之規定，只要機關辦理採購，發現廠商有犯同法第87至第92條之罪，經第一審判決者，該採購機關即應依法將其事實及理由通知該廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，此與同法101條第1項第3款、第8款、第10款及第14款法律明定應具備「情節重大」之要件不同，故原告主張被告原處分未審酌本件違章行為有無達情節重大之程度，遽予決定將原告刊登政府採購公報，顯然違背行政程序法第7條之比例原則云云，即有誤解。再者，原告前代表人江吉存所觸犯者為政府採購法第87條第4項之罪，致原告構成同法第101條第1項第6款之違章行為，已如前述，故原告主張縱原告前代表人違反同法第101條第1項第2款之罪云云，顯與事實有間，亦有誤解。又最高行政法院102年度判字第581號判決，係就廠商違反政府採購法第101條第1項第12款規定，所為之判決；且最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議，亦係就廠商違反政府採購法第101條第1項第10款或第12款規定，所為之決議。又上開工程會89年3月8日工程企字第89006102號及96年4月16日工程企字第09600151280號函釋，係就政府採購法第101條第1項第10款或第12款規定，機關辦理採購，發現因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大之情形者，而為之解釋（最高行政法院101年度判字第172號判決參照），均核與本件無關，是原告此項主張均非可採。
五、綜上所述，原告主張俱非可採。被告所為原處分及異議處理結果並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又原告請求本院調取上開臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第1409號刑事卷宗，並陳報該刑事案件已上訴最高法院（本院卷第117、124頁），本院雖以103年10月21日中高行鴻平103訴00346字第1030002991號函向最高法院借調未果，惟因原告前代表人江吉存觸犯政府採購法第87條第4項規定，經第一審為有罪判決，致原告構成同第101條第1項第6款之違章行為，已如前述，刑事法院第二審及第三審判決之結果，對於原處分並不生影響，故上開刑事卷宗核與本件待證事實無關，故不再等待最高法院之回復。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
書記官 詹 靜 宜