臺中高等行政法院判決
103年度訴字第347號104年5月27日辯論終結原 告 兆子星營造工程股份有限公司代 表 人 廖健勝訴訟代理人 駱怡雯 律師被 告 彰化縣員林鎮公所代 表 人 張錦昆訴訟代理人 魏平政 律師複 代 理人 顏永青 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年7月11日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告（原名裕新營造工程股份有限公司）參與並得標被告於民國96年10月18日所辦理「西區綜合球場等設備改善工程」採購案（下稱系爭採購案），嗣經被告依據臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）101年度上訴字第1409號刑事判決，認原告原實際負責人即訴外人江吉存因執行業務，犯政府採購法第87條第4項之罪，而有同法第31條第2項第8款規定追繳押標金及第101條第1項第6款之情形，於103年3月19日分別以員鎮行字第1030007959號、第0000000000號函通知原告追繳押標金新臺幣(下同)12萬元及擬將其刊登政府採購公報。原告不服，提出異議經被告於同年4月16日分別以員鎮行字第1030011817號、第0000000000號函，駁回原告之異議。原告仍不服，提起申訴經行政院公共工程委員會（下稱工程會）103年7月11日訴0000000號申訴審議判斷申訴駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠被告作成本件停權處分及追繳押標金處分前，並無踐行行政調查程序：
按行政程序法第36條及第43條規定、法務部93年8月17日法律字第0930032588號函及最高行政法院75年判字第309號判例意旨，行政機關對於應依職權調查之事實，負有概括調查義務，且應依各種合法取得之證據資料認定事實、作成行政決定，自不受法院審判或檢察官起訴與否認定事實之拘束。又刑事判決係屬司法調查，僅係作為行政機關發動行政調查原因之一，行政機關就司法調查所認定之事實仍應依職權詳予查證，始得據為相關行政處分，不得僅憑單一刑事判決而未經行政調查即逕予認定相關處分之事實存在，此參最高行政法院59年判字第410號判例、同院104年度判字第80號判決及104年度判字第135號判決意旨亦證。本件被告作成本件追繳押標金及停權處分前，並無踐行行政調查程序，於函文中說明處分之理由，僅為原告經臺中高分院101年度上訴字第1409號及101年度上訴字第1413號刑事判決所為犯罪事實之認定，即稱原告具備政府採購法所定追繳押標金及停權之事由；且於追繳押標金處分中，被告僅認定「經發現有政府採購法第87條第4項之情形」，然該項規定所包含之犯罪型態有「意圖影響決標價格」、「意圖獲取不當利益」、「以契約、協議或其他方式之合意」、「使廠商不為投標」、「使廠商不為價格之競爭」等，惟原處分均未細論，僅泛稱原告有該項情形，逕以刑事判決為證據而認定事實，其處分實有不備理由。故被告就原告構成該等事由之法定構成要件事實，並未經行政調查，僅單憑刑事判決即為處分，已違反上開行政機關處分前應依職權調查之義務，其程序尚難認適法。㈡停權處分部分：
1.停權處分已逾行政罰法第27條第1項及第2項之裁罰時效：按最高行政法院101年6月份第1次庭長法官聯席會議決議及103年6月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，可知招標機關以廠商具有政府採購法第101條第1項第2款、第6款所定事由，依同法第102條第3項規定作成停權處分，應自違反行政法上義務之行為終了時即「開標時」起算3年時效。本件被告認定原告有「借用他人名義或證件投標」之行為，係於系爭採購案96年10月18日開標日即完成，則被告至遲應於行為完成後3年內即99年10月18日，依同法第102條第3項規定對原告作成停權處分，惟被告於103年3月19日始作成本件處分，顯已逾越裁罰時效甚明。
2.被告對原告作成停權處分，無法達成政府採購法所欲建立之公益目的：
按政府採購法第101條第1項各款之立法目的，係藉剝奪於一定期間內參與政府採購案之資格，以示對投標廠商違反上開義務予以非難，嚇阻以預防再犯。然原告代表人於不知原代表人江吉存以裕新營造工程股份有限公司(下稱裕新公司)為違法事務情形下購入該公司，隨即將公司更名為兆子星營造工程股份有限公司並營運，有多件重大民間工程與公共工程刻正進行中，如經停權，將導致原告重大且無可回復之損害。被告於已逾越時效之際，對於業已變更全部股東並合法經營之原告做成停權處分，無法達到並維護政府採購法所欲建立之「公平、公開採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」等公共利益目的。
3.基於特別法優於普通法原則，被告認定之違法事實，應適用政府採購法第101條第1項第2款之規定，並無同項第6款規定之適用：
按法條規定可知，涉有政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件參加投標之事實，係屬同法第31條第2項第2款規定「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」之情形。而政府採購法既將「借用他人名義或證件投標者」之行為獨立於第101條第1項第2款規範，顯見一經採購機關認定有借用他人名義或證件投標之情事，不論是否經有罪判決，均應依據該款規定予以處罰，則該款之構成要件顯較同項第6款規定為重。本件被告認定原告之前代表人有借用他人名義或證件投標之違法事實，即應適用同法第101條第1項第2款規定作成處分，並無同項第6款規定之適用，故被告作成本件停權處分，確有適用法律錯誤之情事。
4.被告以原告前代表人江吉存涉犯政府採購法第87條第4項之罪，進而認定原告具有同法第101條第1項第6款情形，顯然於法無據：
⑴按臺中高分院101年度上訴字第1409號判決並未判定原
告涉犯政府採購法第87條第4項之罪，而係判定原告前代表人江吉存涉犯該項之罪，被告自非得逕行認定原告即為犯罪主體而認原告有違反法令之行為。次按公司法第8條所稱之負責人雖有同法第31條第1項所定應忠實執行業務之法定權責，惟同條第2項公司對因負責人執行業務違反法令而受損害之他人負連帶賠償責任之規定，並不當然及於負責人所為違反刑法行為之法律效果。準此，政府採購法並未明文規定公司代表人涉犯該法所定之罪，視同所屬公司所犯之罪，則基於罪刑法定原則與公司法規範意旨，不得將公司代表人涉犯政府採購法之罪，視同所屬公司所犯之罪甚明。
⑵本件被告依工程會89年1月19日工程企字第89000318號
函及95年12月28日工程企字第09500477630號函，認公司代表人涉犯政府採購法所定之罪，視同所屬公司所犯之罪，惟該等行政命令並未經政府採購法明文授權，僅具有行政規則之性質；且基於罪刑法定原則，對於犯罪成立與否之決定，應以法律位階之規定為規範，則工程會上開2則函令並不具有法律位階，已然違反法律保留原則而屬違法之行政命令，則該等函令自不得作為本件原告涉犯同法第87條第4項之罪之依據。
5.退萬步言，縱原告前代表人涉犯政府採購法第87條第4項之罪，惟被告對原告所為停權處分，有違比例原則：
按工程會89年3月8日工程企字第89006102號函及96年4月16日工程企字第09600151280號函示意旨，可知工程會一再表示適用政府採購法第101條刊登政府採購公報規定及執行契約時，應特別注意比例原則之適用，並非廠商一有違約情形發生即須一律予以刊登政府採購公報，尚須違約之行為達情節重大，有再危害其他機關之虞，始可課以停權處分，否則即與立法目的有違。本件原告之前代表人雖涉犯同法第87條第4項(原告誤載為第5項)之罪，惟系爭採購案係由原告得標，原告之投標、決標與履約過程均未有何違犯法律之處，則原告之行為實難認已達情節重大之程度，被告未考量比例原則，仍將原告刊登政府採購公報，顯有違法。
㈢追繳押標金部分：
1.被告於103年3月19日始作成追繳押標金之處分，顯已逾越裁罰時效：
⑴按政府採購法第30條第1項前段及第31條第2項之規定，
可知投標廠商繳納押標金之目的，在於確保投標之公正，係辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法行為介入，故押標金之追繳，性質上屬管制性不利處分（最高行政法院101年度判字第625號判決、100年度判字第1071號判決意旨參照）。次按最高行政法院101年度判字第8號判決意旨，追繳押標金之處分為公法上財產請求權，應適用行政程序法第131條第1項所定5年時效期間之規定；而按同院52年判字第345號判例意旨，可知民法第128條規定消滅時效自請求權可行使時起算，所謂「請求權可行使時」係指權利人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，原則上不以請求權人知悉其權利存在為必要，準此時效之一般法理，廠商如有政府採購法第31條第2項各款情形之一，且其繳納之押標金已發還者，機關既即時取得追繳之權利，並得隨時請求繳還，其消滅時效自應從追繳權利成立時起算。又按最高行政法院59年判字第410號判例及同院100年度判字第1985號判決意旨，同法第31條第2項第8款並未以廠商因其影響採購公正之違反法令行為，經刑事判決為必要，亦無廠商之人員經刑事法院認定其犯罪之要件，故行政機關依該款規定對廠商不予發還或追繳押標金，非必須至經刑事判決或廠商人員經刑事法院認定其犯罪後，始得為之。況縱依最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議，以可合理期待權利人為請求時為追繳押標金之時效起算點，於個案上亦須從嚴認定，以免行政機關藉怠惰消極不行使行政調查權，無限制延後可合理期待機關行使追繳押標金請求權之起算時點，而將機關怠於行使職權之不利益歸由人民承擔。
⑵次按政府採購法第101條第1項第6款係規定對不良廠商
刊登政府採購公報之要件，與押標金之追繳無關，該規定就廠商犯同法第87條至第92條之罪，必須經第一審為有罪判決，採購機關始能將其列為不良廠商，則係由於同法第101條第1項第6款明文將其列為構成要件，並不能據以推論出同法第31條第2項第8款以經第一審為有罪判決為必要之結論。被告主張本件押標金請求權消滅時效應自被告發現廠商有影響採購公正之違反法令行為，且經第一審有罪判決時起算，未逾行政程序法第131條第1項規定之5年時效期間，適用法規不當。
⑶本件原告之前代表人江吉存涉嫌借用永毅營造股份有限
公司（下稱永毅公司）名義或證件參與系爭採購案之投標，依據鈞院調閱刑事案卷內容，可知臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）於97年間即開始進行通訊監察之偵查行為，因犯罪事實涉及被告辦理之系爭採購案投標、得標及履約過程，彰化地檢署於偵查時理應對於被告進行調查證據程序，被告客觀上已得合理懷疑參與系爭採購案之廠商是否有違反政府採購法規定之情事，而得主動進行行政調查，不以司法機關判決有罪後始能做成追繳押標金處分。準此，本件被告認定原告有「借用他人名義或證件投標」之行為，至遲應自97年間已可合理懷疑原告有涉及違反同法規定之情事，客觀上被告已處於經調查得知悉原告之行為該當同法第31條第2項第8款情形，而得合理期待被告行使追繳押標金之請求權，則被告追繳押標金請求權之消滅時效，即應自96年10月18日開標時、至遲於97年間開始起算5年，惟被告於103年3月19日始作成追繳押標金之處分，顯已逾越裁罰時效。
2.被告適用政府採購法第31條第2項第8款規定，作成追繳押標金之處分，有適用法則不當之違誤：
按鈞院103年度訴字第197號判決、103年度訴字第237號判決及103年度訴字第293號判決（分經最高行政法院104年度判字第80號判決、104年度判字第178號判決及104年度判字第213號判決維持原判在案）意旨，政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於影響採購公正之違反法令行為，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨。本件被告作成追繳押標金之處分中，認原告經刑事判決認定涉有同法第87條第4項之罪，而依同法第31條第2項第8款規定追繳押標金等語，惟「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」並非同項第1款至第7款之事由，被告亦未說明係依據何工程會之一般通案性規定為認定，且申訴審議判斷所引據之工程會96年7月25日工程企字第09600293210號函，係對於同法第50條第1項第7款所為個案性質之認定，並非一般通案性規定性質，自不得作為本件認定之依據。
故被告所為追繳押標金處分，有適用法則不當之違誤。
四、被告答辯略以：㈠本件原告之前代表人江吉存因觸犯政府採購法第87條第4項
規定，已遭一審法院判決有罪，故已具備同法第101條第1項第6款要件，且參照工程會95年12月28日工程企字第09500477630號函說明三意旨，其違法行為亦有同項第6款規定之適用；又原告之現任代表人於繼受公司後，雖將公司更名為兆子星營造工程股份有限公司，然並不改變與更名前之裕新公司仍為同一法人之性質，據此，原告應承受裕新公司之一切權利義務，合先敘明。
㈡就原告對停權處分相關主張，被告答辯如下：
1.被告作成停權處分，並未逾越裁罰時效：⑴原告主張停權處分之請求權時效應自開標時起算等語。
然原告援引之最高行政法院103年6月份第1次庭長法官聯席會議決議，僅針對政府採購法第101條第1項第4款情形為之，不及於其他款要件，故同項其他款是否可引用該決議為相同之主張，本有疑義。況被告係以原告違反同項第6款規定作成停權處分，依該款規定文意可知被告僅在經第一審判決後，方有權依法處分，故原告主張時效應自開標時起算，顯屬無據。
⑵又被告係於99年12月6日收受彰化地檢署檢送起訴書之
函文，並由該起訴書內容中得知，原告前代表人江吉存，對系爭採購案於投標過程中有違反政府採購法情事；嗣被告於101年5月17日收受臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）檢送之一審判決99年度訴字第1611號判決正本，再於102年10月31日收受臺中高分院檢送之二審判決101年度上訴字第1409號判決正本。準此，彰化地院系爭一審判決係於101年4月30日宣判，依政府採購法第101條第1項第6款規定，被告裁罰權之時效應自斯時起算3年，故被告於103年3月19日對原告所為停權處分，並無逾越時效之情。再者，依最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議可知，被告依法向原告追繳押標金之時效，應自可合理期待機關得為追繳時起算5年，惟被告直至收受起訴書即99年12月6日後，方知悉原告及其前代表人於投標系爭採購案時，存有違法情事，則被告裁罰權時效之起算點，自不可能早於99年12月間，故即使時效自被告收受起訴書時起算，被告於103年3月19日對原告所為追繳押標金處分，亦無逾越時效之疑義。
2.被告依政府採購法第101條第1項第6款作成停權處分，並無自行認定事實之空間：
⑴依法行政爭訟事件雖不受刑事判決認定之拘束，而得本
於行政機關自行調查之結果為認定，但此乃行政機關之權利，亦即行政機關若認刑事偵查程序中，司法調查已屬明瞭完備，非不得作出與刑事司法判決相同之結論。
況原告係因違反政府採購法第87條第4項之規範，經被告以同法第101條第1項第6款通知停權，而依該款規定可知立法者於立法時便已限制行政機關依該款規範為處罰依據時，須以廠商犯第87條至第92條之罪，並已經「第一審為有罪判決」為處罰之條件及發動停權處分之基準，被告已無再自行認定事實之空間，要屬無疑。況被告事前應為行政調查程序之範圍，亦應限縮於調查「原告是否因犯同法第87條至第92條之罪，而經第一審為有罪判決」，而非自行認定原告是否確實犯有同法第87條至第92條之罪。
⑵原告主張本件應適用政府採購法第101條第1項第2款規
定，而無適用同項第6款規定之餘地等語。然當廠商出現違法行為時，機關究應適用何種法條規定處罰，於不違反法律構成要件情形下，應屬機關之權利，亦即機關對此享有裁量權。故本件臺中高分院101年度上訴字第1409、第1413號刑事判決，就系爭採購案雖認定原告前代表人有借用他人名義或證件投標情事，並以違反同法第87條第4項之規範，判處有期徒刑7個月，惟不論原告前代表人是否有借用他人名義或證件投標，致違反同法第101條第2項第2款之規範，被告皆得以同條第6款為處罰原告之依據。
⑶再者，本件原告前代表人江吉存，已遭一審法院判決有
罪，判處應執行有期徒刑1年6個月，實已符合行政程序法第103條第5款「行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者」。且原告於提起本件行政訴訟前，已先分別提出異議及申訴，其中申訴相當於訴願之程序，故原告提起申訴前，已經異議之先行程序，自已符合同條第7款之規定，即便被告未再給予其陳述意見之機會，亦為合法。
3.原告主張應適用比例原則，不應於原告存有違約情形時，即一律刊登政府採購公報等語。然原告前代表人係經被告以違反政府採購法第101條第1項第6款規定而作成停權處分，並非違反同條其他如第3、7至12款規定之違約情事，尚需審酌其違約情節是否重大再為判斷。況依同法第103條第1項規定可知，針對違反同法第101條第1項第6款規定時，法律已針對其第一審判決結果，為相異之處理，而原告前代表人已遭第一審刑事判決以違反同法第87條第4項規定判決有期徒刑，參照工程會95年12月28日工程企字第09500477630號函說明三意旨，被告自應適用同法第101條第1項第6款、第103條第1項第1款之規定，將原告刊登政府採購公報3年。
4.原告主張存有違法情事者實為其原代表人，而非原告，被告以無法律授權之行政規則對其為停權處分實無理由等語。惟綜觀政府採購法第101條第1項規定可知，該條乃專為處罰「廠商」而設置，各款指涉之內容皆不可能由「廠商」自行達成，則該條豈非形同具文？故該條所指摘之違法行為，必定是由其代表人等所為之行為。則原告前代表人江吉存及訴外人蘇○○、黃○○等人，合意使其他廠商不為價格競爭之行為，本身即是原告觸犯相關法律之規範。
況依同法第92條規定可知，廠商之代表人有因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金，則原告不論一審或二審，皆已遭法院依同法第92條規定判處罰金，可證原告確已符合同法第101條第1項第6款之規定。
㈢就原告對追繳押標金處分相關主張，被告答辯如下：
依最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議可知，押標金之追繳雖屬公法上請求權而適用行政程序法5年時效之規定，惟該決議亦已闡明機關得依法追繳押標金之情形，構成要件事實均多緣於廠商，且未經顯現時，機關難以行使其追繳權，故時效如自「發還押標金時」起算，顯非衡平，而應自「可合理期待機關得為追繳時」起算。故原告主張本件追繳押標金之時效，應自96年10月18日開標時起算5年，然該時點被告根本不知悉原告前代表人是否存有任何違法行為，如何行使追繳押標金之權利？況斯時原告之押標金恐尚未發還，何來追繳？是原告主張，顯屬無據。
㈣至原告另案就被告所為停權處分之爭訟，前經鈞院駁回後，
原告雖提起上訴，亦經最高行政法院104年度判字第192號判決原告之上訴駁回，併予陳明。
五、本件兩造之爭點為：被告對原告所為系爭停權處分及追繳押標金處分，是否已逾裁罰時效？被告以原告前代表人江吉存涉犯政府採購法第87條第4項之罪，進而認定原告具有同法第101條第1項第6款情形，而作成系爭停權處分，是否適法及有無違反比例原則？原告另主張系爭追繳押標金之處分，有適用法則不當之違誤，有無理由？
六、本院判斷：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」為政府採購法第101條第1項第2款及第6款所明定。次按「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間。」為最高行政法院101年6月份第1次庭長法官聯席會議決議所明釋。
㈡又按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，
其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」為政府採購法第31條第2項第8款及第87條第4項所明定。再按「主旨：貴局辦理垃圾車之採購，○○汽車股份有限公司課長犯政府採購法第87條第4項之罪，得否依同法第101條第1項第6款規定將該公司刊登政府採購公報之疑義，復請查照。說明：……三、依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」、「主旨：關於貴會辦理『中醫藥典籍電子資料庫計畫』招標，發現3家投標廠商之押標金本票連號乙案，其處理方式復如說明，請查照。說明：……二、……或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」各為工程會95年12月28日工程企字第09500477630號函說明三及同會89年1月19日工程企字第89000318號函說明二所明示。又「一、依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」為最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議所明釋。
㈢經查，本件原告前身為裕新公司，經臺南市政府102年4月19
日府經工商字第10201337470號函，核准變更公司名稱為兆子星營造工程股份有限公司，並核准公司所在地、改選董事監察人及修正章程變更登記等事項，有臺南市政府102年4月19日府經工商字第10201337470號函、原告公司變更登記表、內政部綜合營造業登記證書及經濟部商業司公司及分公司基本資料查詢明細(本院卷148-153頁)可稽，但公司法人之同一性並未變更，是原告前身裕新公司參加被告辦理之系爭採購案之相關行為，如有停權及追繳押標金之事由，被告自得對原告予以處分。又原告(裕新公司)前於96年間參與被告所辦理系爭採購案，因原告原代表人江吉存因執行業務，而有政府採購法第87條第4項以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之行為，原告則犯有同法第92條之罪，經彰化地院101年4月30日99年度訴字第1611號刑事判決有罪（同卷202-204頁判決書)，原告及江吉存不服，提起上訴，雖經臺中高分院101年度上訴字第1409、1413號刑事判決撤銷改判，惟仍判決原告及江吉存有罪(分別犯有政府採購法第92條及第87條第4項之罪)確定在案(同卷205-239頁判決書)。另原告及江吉存又不服該判決，向最高法院提起上訴，經該院以彼等上訴不合法而駁回(同卷252-259頁判決書)，被告乃以原告有政府採購法第101條第1項第6款規定之情形，對原告為停權之處分；另依政府採購法第31條第2項第8款之規定，對原告為追繳押標金之處分。
㈣關於停權處分部分，原告主張被告並未踐行調查程序；系爭
採購案於96年10月18日開標，依最高行政法院101年6月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，被告應於行為完成後3年內即99年10月18日，依同法第102條第3項規定對原告作成停權處分，乃其於103年3月19日始作成本件處分，已逾越裁罰時效；基於特別法優於普通法原則，本件被告認定之違法事實，應適用政府採購法第101條第1項第2款之規定，無同項第6款規定之適用；政府採購法並未明文規定公司代表人涉犯該法所定之罪，視同所屬公司所犯之罪，則基於罪刑法定原則與公司法規範意旨，不得將公司代表人涉犯政府採購法之罪，視同所屬公司所犯之罪；縱認原告前代表人涉犯政府採購法第87條第4項之罪，惟被告對原告所為停權處分，有違比例原則等語。
㈤本件被告係依臺中高分院101年度上訴字第1409、1413號刑
事判決原告前代表人江吉存犯有政府採購法第87條第4項之罪，以原處分通知擬將原告依同法第101條第1項第6款之規定刊登政府採購公報(同卷21頁)，另江吉存亦經彰化地院99年度訴字第1611號一審刑事判決其犯有政府採購法第87條第4項之罪在案，有如前述，此已符合同法第101條第1項第6款：「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」之規定，該要件係經第一審為有罪判決之情形即已足，無庸再經被告另為調查程序，且與同項第2款：「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」之規定無涉，並無基於特別法優於普通法原則，被告應依同項第2款規定處罰原告之問題。另同項第6款規定，將刊登政府採購公報之處分，其性質究係管制性之行政處分抑裁罰性之行政處分，依行政罰法第1條前段規定：「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。」又依同法第2條規定，所謂其他種類行政罰，包括限制或禁止行為、影響名譽等裁罰性之不利處分。而機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效，業經最高行政法院於101年6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案，是本件停權處分係屬行政罰，其3年裁處權時效，即應自第一審為有罪判決日(101年4月30日)之翌日起算，被告於103年3月19日以為本件之停權處分，顯未逾越3年之裁處權時效。
㈥又按政府採購法第87條至第91條係以自然人為處罰對象，為
法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯，如犯罪之該自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，依同法第92條規定亦負有刑責，應處以該條之罰金。蓋法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，故廠商為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，其代表人所為代表公司之行為即等同法人之行為，是廠商之代表人因執行業務，代表公司參與政府採購，犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101條第1項第6款之要件，而有該條款之適用。是廠商之代表人因執行業務犯政府採購法第87條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商處罰限於該條之罰金，但其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，廠商即合於同法第101條第1項第6款之要件。再觀同法第103條第1項規定「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之『廠商』，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。有第101條……第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。……。有第101條……第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。……」已區分廠商停權期間因判處有期徒刑及拘役、罰金或緩刑而有不同，而廠商依其屬性無法被判處有期徒刑，足見同法第101條第1項第6款所謂「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，否則同法第103條第1項第1款、第2款之區分將無實益。故為防止廠商規避相關規定，工程會95年12月28日工程企字第09500477630號函釋內容謂：「依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。」乃基於「目的論解釋」，將同法第101條第1項第6款之「人」，解釋為包括「申訴廠商」在內，並未違背該法條文意及論理法則，符合該款之立法目的（最高行政法院100年度判字第19號判決意旨參照），自得予以援用。另依政府採購法第101條第1項第6款規定，該條款之構成要件並無「情節重大」之規定，如機關辦理採購，發現廠商有犯同法第87條至第92條之罪，經第一審判決有罪者，該採購機關即應依法將其事實及理由通知該廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，此與同法第101條第1項第3款、第8款、第10款及第14款法律明定應具備「情節重大」之要件不同，本件被告停權處分，亦無須審酌本件違章行為有無情節重大，自無違反比例原則，是原告上開主張，對相關法令規定有所誤解，即無可採。
㈦關於追繳押標金處分，本件被告亦依臺中高分院101年度上
訴字第1409、1413號刑事判決原告前代表人江吉存犯有政府採購法第87條第4項之罪(彰化地院99年度訴字第1611號一審刑事判決亦認其犯有政府採購法第87條第4項之罪而判處徒刑在案)，以原處分依同法第31條第2項第8款之規定追繳押標金12萬元(同卷20頁)，原告稱被告該處分有適用法則不當之違誤，又被告於103年3月19日始作成追繳押標金之處分，顯已逾越裁罰時效等云。查上開臺中高分院101年度上訴字第1409、1413號刑事判決記載原告前代表人江吉存之犯罪事實，為「江吉存與蘇○○及黃○○等3人，為避免參加投標之合格廠商家數未達3家而流標，共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，由蘇○○徵得謝○○提供雅○公司牌照，江吉存亦徵得具犯意聯絡之洪○○同意提供永毅公司牌照，謝○○依蘇○○、黃○○指示填載投標金額參加投標，洪○○則按陪標慣例將預算金額降低一點為投標金額，使雅○○公司、永毅公司不為價格之競爭，以讓裕新公司順利得標……。」等情。另按「政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日（89）工程企字第89000318號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」為最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議有案。
工程會上開89年1月19日工程企字第89000318號函係其為主管機關，依政府採購法第31條第2項第8款之授權，所為之認定，依行政程序法第150條第1項之規定，屬對於多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，具有法規命令之性質。且該函係工程會事先就該等投標廠商特定之行為態樣及類型，為明確函釋且公告之，俾供投標廠商及招標機關依循，該函雖僅對於3家投標廠商於投標時，其所繳交押標金為台灣銀行連號本票，且係由同一家投標廠商向台灣銀行申請，認屬政府採購法第31條第2項第2款之情形，應依招標文件規定不發還該3家廠商之押標金，其已發還者，並予追繳，惟如招標廠商發現該3家廠商人員涉有犯同法第87條之罪者，亦屬有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。而於本件原告前代表人江吉存為參加系爭採購案，與蘇○○及黃○○等3人，為避免參加投標之合格廠商家數未達3家而流標，共同基於意圖影響決標價格及獲取不當利益，湊足3家廠商營造假性競爭，實際運作下，原告必能得標，並無實質競爭之實，堪以認定原告前代表人江吉存犯有政府採購法第87條第4項之罪，此亦經刑事判決判處罪刑確定在案，與工程會該函前開所舉具體情事類似（投標廠商間彼此密切關連無競爭之實)及同為投標廠商人員涉有犯同法第87條之罪，被告認定原告於系爭採購案，屬有影響採購公正之違反法令行為，以上開處分追繳原告之押標金，自屬有據。
㈧再按本件被告追繳押標金之處分，其對於原告行使公法上請
求權，應適用行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效之規定，因5年不行使而消滅。又此公法上請求權，依前揭最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，應依客觀具體明確事證，予以認定被告自可合理期待其得對原告追繳時，起算其消滅時效期間。又工程會89年1月19日工程企字第89000318號函意旨係以投標廠商人員涉有犯同法第87條之罪，而屬有影響採購公正之違反法令行為，未如同法第101條第1項第6款有關招標機關對於投標廠商停權之規定，其要件為犯同法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，自不須以經刑事司法機關認定為要件；另依行政程序法第36及第43條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」、「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」且同法第38至第42條之規定，亦賦予行政機關依職權調查事實及證據時，有製作書面紀錄、書面通知相關之人陳述意見、要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品、選定鑑定人及實施勘驗等權限。惟被告辦理系爭採購案，依3家投標廠商及其所檢具之文件，形式及外觀上係處於競爭投標之情形，且係彼等刻意隱瞞，如無他人檢舉或相關單位告知，或其他特別情事，自難合理期待被告得知原告前代表人江吉存有與他人犯政府採購法第87條第4項之罪，而得依行政程序法上開規定行使調查權，再予認定有無對原告追繳押標金之事由，是被告稱其於99年12月6日收受彰化地檢署檢送上開刑案之該署99年度偵字第10734號起訴書後(同卷166頁)，方知悉原告及其前代表人江吉存於投標系爭採購案時，存有違法情事，應自此時起算其裁罰權之時效，而被告於103年3月19日對原告所為追繳押標金處分，並未逾越5年之時效期間，亦屬正當。
㈨經本院向彰化地檢署調閱該署99年度偵字第7898、8478、10
369、10734號偵查及上開刑事卷宗，並經原告閱卷後請求影印相關事證附卷，原告主張彰化地檢署於97年間即開始進行通訊監察之偵查行為，因犯罪事實涉及被告辦理之系爭採購案投標、得標及履約過程，該署於偵查時理應對於被告進行調查證據程序，被告客觀上已得合理懷疑參與系爭採購案之廠商有無違反政府採購法規定之情事，而得主動進行行政調查乙節。查彰化縣調查站對該刑案涉案相關人士監聽所為之通訊監察作業報告表，及於偵查程序中檢調人員所為之訊問及查證事項，係屬不公開，被告自無法得知其通訊內容或案情；原告又謂依A14卷內資料，彰化縣政府政風處於99年2月11日將調查結果及證據函送彰化地檢署，可知被告於99年2月之前已經發動調查權限等語，然彰化縣政府政風處99年2月11日彰政查字第0990000336號函，正副本並未檢送被告，該函所示之○○○鎮○○街○道路排水改善工程」及「97年度員林(源潭)農村社區公共設施改善工程第2梯次」等2件採購案，並非本件系爭採購案，另A14卷9頁之員林鎮公所工程、財務、勞務採購標單統一收據，採購名稱雖有「員林鎮球場等設備改善工程」，此係被告辦理之另一採購案(本院卷241-251頁本院103年度訴字第346號判決書)，與系爭採購案之「西區綜合球場等設備改善工程」有間，該收據亦非系爭採購案之不法事證，是原告上開主張，亦無可取。
㈩末按本件被告追繳押標金之處分，係依臺中高分院101年度
上訴字第1409、1413號刑事確定判決原告前代表人江吉存犯有政府採購法第87條第4項之罪為基礎，而關於政府採購法第101條第1項第6款所規定投標廠商人員犯有同法第87條之罪者，雖非以刑事法院認定為必要，招標機關亦得本於行政調查之權責，自行認定，惟如經刑事法院確定判決判處罪刑，此為刑事被告犯罪之司法終局認定，行政機關自不得再為不同之認定，被告該處分並無原告指稱有未踐行調查程序之問題；且上開判決認定之犯罪事實，係以黃○○、蘇○○、傅○○(裕新公司當時代表人)、洪○○及江吉存等人分別於偵查、刑事一審及二審法院審理時之自白為依據，彼等所陳情節相符，亦經本院調閱該案刑事卷宗，並影印該等筆錄附卷足參，併予敘明。
七、綜上所述，本件原告上開主張，俱無可採。被告所為原處分(停權及追繳押標金)及異議處理結果，均無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告訴請均撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張及陳述，均核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此論敘。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
書記官 許 巧 慧