臺中高等行政法院判決
103年度訴字第373號103年12月10日辯論終結原 告 連寅希訴訟代理人 薛欽峰 律師被 告 臺中市政府代 表 人 胡志強訴訟代理人 汪永興
曾惠敏上列當事人間都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國103年7月24日臺內訴字第1020373792號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上之利益者，不得提起，其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」「（第1項）行政處分已執行者，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。（第2項）撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」分別為行政訴訟法第4條第1項、第6條第1項、第111條第1項、第2項及第196條所明定。準此以論，撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能者，原告主張其有即受確認判決之法律上利益時，自應許其為訴之變更；又撤銷訴訟進行中，原告依行政訴訟法第196條第1項規定，追加聲明請求返還已繳罰鍰，核係以原處分違法應予撤銷為基礎，因與原已起訴部分可共用相同訴訟程序及資料，且有利於當事人之利益，符合訴訟經濟原則，自應許其為訴之追加。本件原告原起訴聲明撤銷被告民國102年9月27日府授都測字第1020181059號行政裁處書（下稱原處分一）、102年10月2日府授都測字第1020187769號行政裁處書（下稱原處分二）及內政部103年7月24日臺內訴字第1020373792號訴願決定，惟原處分一關於命原告拆除系爭基地臺並恢復原狀部分，業經被告於102年10月2日早上9時強制執行完畢，有被告執行拆除作業簽到簿及執行前後現場相片可稽（見本院卷第71至73頁），故本件原處分一關於命原告拆除系爭基地臺並恢復原狀部分既於本件行政訴訟言詞辯論終結前即已執行完畢，核無從回復原狀可能，則原告就上開已執行完畢之處分部分自得變更聲明求為判決確認該部分之處分違法，而將其餘部分之處分維持原所為撤銷訴訟之聲明，並合併請求被告返還已繳納之罰鍰，故原告於103年12月10日本院言詞辯論期日變更及追加訴之聲明為：1.訴願決定及原處分一、二關於罰鍰部分均撤銷；2.確認原處分一、二關於命原告拆除系爭基地臺及恢復原狀部分為違法；3.被告應返還原告新臺幣（下同）18萬元，核諸前揭說明，其訴之變更及追加於程序上並無不適當，自應予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告所有門牌號碼臺中市○○區○○街○○巷○○號建物（下稱系爭建物）所坐落基地即臺中市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）業據臺中市政府依都市計畫法第21條、第23條及第28條規定公告實施變更臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）案書圖劃定屬於第一種住宅區，該案土地使用管制要點第5點規定，其用途應專供建築獨戶或雙併住宅使用，僅得供幼稚園及托兒所使用，惟原告將系爭建物頂樓出租予中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）及台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）設置電信接收及發射機臺架（通稱基地臺）使用，經被告查悉後，先以102年6月19日府授都測字第1020109593號函（下稱被告102年6月19日函）知中華電信公司及台灣大哥大公司應立即停止違規使用或恢復合法使用，並告知原告其讓由他人在系爭土地（建物）設置基地臺使用已違反都市計畫法，請協助立即停止違規使用等意旨。嗣被告所屬都市發展局於102年9月26日派員至現場勘查發現原設置之電信基地臺（外觀裝飾成水塔造形，天線長度約95公分、寬度約95公分、高度約150公分藏置於內部；天線底座之鐵架長度120公分、寬度120公分），經被告認定原告已違反都市計畫法第34條、都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第23款及臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）案土地使用管制要點第5點規定，乃依都市計畫法第79條規定，以原處分一對原告處以罰鍰6萬元，並勒令應於102年10月1日前拆除該項違規設施及恢復原狀，否則，將訂於同月2日上午9時至現場執行，並停止供水、供電、封閉、強制拆除等措施。嗣被告所屬都市發展局再於102年10月2日派員至現場勘查，發現該水塔造型基地臺雖拆解置放於頂樓，然天線底座之鐵架仍未移除，尚未完全拆除及恢復原狀，乃再次以原處分二對原告裁處罰鍰12萬元，並執行強制拆除措施。原告就原處分一、二俱不服，合併提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告起訴主張略以：㈠參照行動通信網路業務基地臺設置使用管理辦法第3條第3款
及內政部86年9月15日臺（86）內營字第8606581號函釋暨內政部營建署102年9月10日營署建管字第1022918517號函附「102年9月3日召開研商行動通信網路業務基地臺建築管理事宜會議紀錄」會議結論（二），所謂基地臺，係指設置於陸地上具有構成無線電通信鏈路，供行動業務行動臺間或行動臺與非行動業務使用者通信之設備，其第一類電信事業或公設專用電信設置機關因無線電通信工程之需要，使用建築物屋頂設置無線電接收天線架及相關附屬設備，高度未超過9公尺或面積未超過建築面積八分之一者，免申請雜項執照。故基地臺既非屬建築物亦非雜項工作物，被告以原告違反臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）案土地使用管制要點第5點之「第一種住宅區」管制規定為由，予以裁罰，已有違法。
㈡本件行動通信基地臺依電信法及相關規定，分別於102年2月
9日及101年8月18日獲主管機關國家通訊傳播委員會核發行動電話業務電臺執照及第三代行動通信業務電臺執照在案。而系爭行動通信基地臺設備依法設置於原告之系爭建物上，基地臺天線含美化設施長度約95公分、寬度約95公分、高度約150公分；天線底座之鐵架長度120公分、寬度120公分、高度600公分，均符合前述內政部86年9月15日臺（86）內營字第8606581號函釋意旨。是系爭基地臺既經主管機關國家通訊傳播委員會依法核發執照，其設置均完全依照內政部相關函釋之規定辦理，實無任何違法情事。
㈢都市計畫法及都市計畫法臺灣省施行細則劃定「住宅區」之
目的係為維護居住環境，不得有礙居住之安寧、安全及衛生等行為，且應依法律或自治條例之限制，使用土地及建築物。本件行動通信基地臺係依電信法及相關法規規定設置於私有建築物之頂樓，且符合目的事業主管機關國家通訊傳播委員會所訂定「行動通信網路業務基地臺設置使用管理辦法」之相關規定，並獲執照各在案，業如前述，絕無都市計畫法所規定之有礙居住之寧靜、安全及衛生等情事。又臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）案土地使用管制要點並非法律，更非自治條例，自與都市計畫法臺灣省施行細則第15條規定：「……依法律或自治條例限制之建築物或土地之使用」有間。而上開要點第5點規定：「第一種住宅區：專供建築獨戶或雙併住宅使用，並得供幼稚園及托兒所使用。」應係強調第一種住宅區之土地專供建築獨戶或雙併住宅之屬性，此觀諸前述要點之名稱為「土地使用管制要點」甚明；且所謂住宅，係指供居住使用，並具備門牌之合法建築物，住宅法第3條第1款定有明文。上開規定其意應絕非排除獨戶或雙併住宅之住戶依法所應享有之合法公平使用行動通信之法定權益，是「專供建築獨戶或雙併住宅使用」乙節與「建築物完成後，居民依法享用通信之權益」乙節，原應屬二事，實不應混為一談。實則土地及建築物之使用管理與通信建設並非互斥，且尤應為現代生活所必需且相輔相成，否則，倘僅空有住宅建築物之外形，而缺乏水、電、天然氣、市內電話之相關管線及行動通信之相關設備，實難想像將如何成其為「住宅」，並供人民居住使用。換言之，被告以原處分謂原告違反「都市計畫法、都市計畫法臺灣省施行細則及臺中市都市計畫細部計畫土地使用管制要點」等規定云云，然該等法律係針對土地、建築物使用之法律規定，與本件系爭基地臺屬於行動通信網路不可或缺之電信「設備」，本質上完全不同。再者，電信依法屬公用事業性質與範疇，行動通信基地臺之設置，復為電信建設不可或缺之一環，對於人民之通信權益、急難救助之提供及安全之確保尤具積極意義，若不得於第一種住宅區設置行動通信基地臺，致造成第一種住宅區之居民無法公平享有優質電信服務之差別處理情形，顯將輕重失衡，亦不符憲法明文保障之通信權與相關法律之規定。
㈣被告原處分全然漠視電信法及相關法規，且完全未調查舉證
證明本案行動通信基地臺有何具體發生有礙居住之寧靜、安全及衛生之事實，或噪音、振動、特殊氣味、汙染等事項，僅一味重複引述其自行認定適用之都市計畫法及相關法規之條文規定，並未依行政程序法第9條、第36條及第43條等規定踐行調查證據之法定義務，復對中華電信行動通信分公司102年7月1日行維三字第1020000289號函所陳述事實，全未遵循行政程序法第43條規定予以斟酌並論述不予採納之具體理由，實已構成行政處分未善盡調查事實及證據之法定義務，以及行政處分不具備理由之違法，至為灼然。實不應亦不能認為被告已依法定程序踐履完成依法認定之相關事項甚明，原處分即具有重大明顯瑕疵，構成違法。
㈤被告102年6月19日函通知業者立即停止違規使用或恢復合法
使用，並請原告協助立即停止違規使用等語，卻以原處分一限定原告須於3日內拆除，實係完全未合理考量如何兼顧維護居民合法通信權益，且涉及相關之協調處理、準備工作、機具以及實際施作等情形所需，爰於實務執行之作業及時間上，實為窘迫且未具合理性。復以漠視原告確已耗費心力，積極接洽協調電信公司先善維居民通信權益，並儘速安排施工機具、設備等，已確實依據被告102年6月19日函完成停止使用之後，並隨即執行拆除作業之事實。嗣被告竟以該基地臺雖拆解置放於頂樓，然天線底座之鐵架仍未移除，尚未拆除完成及恢復原狀為由，於毫無法令依據情況下，即自行認定雖已拆解基地臺，然天線底座之鐵架仍未移除，即屬尚未拆除完成及恢復原狀云云。惟所謂天線底座之鐵架並非基地臺，而基地臺既已先完成停止使用，隨後並即拆除卸下，如前所述，則該天線底座之鐵架，事實上已無任何使用之價值及使用之事實可言，爰鐵架之移除後續作業等，實不應亦不能作為裁罰之事由甚明。被告違反經驗法則及論理法則之專擅認定，絕非屬實，且被告竟無任何依據即以原告未恢復原狀為由，恣意以原處分二續對原告裁處12萬元罰鍰。是被告先以原處分一對原告以處6萬元罰鍰，其程序粗糙，已構成重大突襲，嗣又以原處分二續裁處12萬元，亦毫無依據，更嚴重違反行政罰之比例原則。
㈥原處分僅記載違反都市計畫法、都市計畫法臺灣省施行細則
及臺中市都市計畫細部計畫土地使用管制要點相關條文云云，均毫無相關權責機關（構）之具體查證結果及理由，隻字未提及設置基地臺究竟是否「足以發生噪音、振動、特殊氣味、污染」或有任何「有礙居住安寧、公共安全或衛生」之狀況，足證原處分認定事實之程序與實質內涵明顯違反行政程序法第96條第1項第2款之規定。況被告對原告作成上開裁罰處分前，訴外人中華電信公司曾發函說明系爭基地臺設置合法之理由，原告受處分後，又提起訴願、行政訴訟，一再爭執被告適用之法規有誤、未具體認定事實、解釋與涵攝錯誤等眾多違法瑕疵，然被告迄仍未能具體說明設置基地臺究竟有何「足以發生噪音、振動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全或衛生」之情事，僅一再不當連結引用上開法令規定，指稱原告違法。原告因信賴電信法以及基地臺相關命令之規定，致出租建築物供電信公司使用，卻遭被告未檢附具體事證即主觀認定原告明知違法之沉重指控，則又豈是現代民主法治國家之人民所應遭受之公平合理待遇。況被告自承係為因應系爭建物鄰近若干居民不滿設置基地臺而為處理。惟原告亦係臺中市市民，對於若干居民對於基地臺電磁波之疑懼可以理解，惟被告就一般民眾不認識、不接受基地臺電磁波之知識，且不瞭解、不知悉相關電信法規之適用，應可以多溝通、多解說等方式處理。是被告所為有違行政程序法第8條之規定。
㈦原處分一、二說明第3點引據之都市計畫法臺灣省施行細則
第15條第1項載為：「……並公告限制之建築物或土地之使用。（第1項第22款）」惟因最高行政法院94年11月庭長法官聯席會議決議略謂：「對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法」等語，且司法院釋字第443號解釋略以：「若欲對人民之自由權利加以限制，必須符合憲法第23條所定必要之程度，並以法律定之或經立法機關明確授權由行政機關以命令定之。」等語，故上開都市計畫法臺灣省施行細則第15條第1項第22款規定內容，其後於101年11月12日修正為：「住宅區為保護居住環境而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：……二十三、其他經縣（市）政府認定足以發生噪音、振動、特殊氣味、污染或有礙居住安寧、公共安全或衛生，並依法律或自治條例限制之建築物或土地之使用。」而原來僅公告即可限制，修改為須以法律或自治條例限制之，以符合法律保留原則，以免違反憲法所保障之人民基本權。惟被告竟於102年9月27日依修正前之規定發布公告，可知其並非單純法條誤繕，而有意適用該業經修正而不再適用之規定，而上開都市計畫法臺灣省施行細則相關規定條款之修改已涉本質之重大變更，被告錯誤引據法律作成裁罰處分自構成重大違法。
㈧原告僅係提供自有房屋之頂樓空間供電信業者設置基地臺使
用，既非自行安裝，亦非相關機具設備所有權人，僅具屋主身分，參照最高行政法院95年1月份庭長法官聯席會議決議意旨，被告對原告裁罰，顯已違反行政罰係處罰行為人之重要原則，顯非合法妥適。況原告係依據電信法第33條第2項規定，與電信公司簽訂有償合約提供設置基地臺之場地，且系爭基地臺經國家通訊傳播委員會核發合法執照在案，故原告顯係基於對法令、國家機關之合理信賴，方出租家中頂樓場地。因此，被告逕對非行為人之原告處以行政罰，不僅顯然無法達到行政目的，更無充分、合理及適當之理由甚明，即內政部於103年6月17日臺內訴字第1030158346號訴願決定理由亦採取上開法律見解，可見本件被告作成原處分一、二對原告裁罰，實有重大違法不當，訴願決定維持原處分自屬違誤等情。並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分一、二關於罰鍰部分均撤銷；2.確認原處分一、二關於命原告拆除系爭基地臺及恢復原狀部分為違法；3.被告應返還原告18萬元。
四、被告答辯略謂：㈠原告所有系爭建物位屬臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）
細部計畫範圍內第一種住宅區，依該都市計畫細部計畫案土地使用管制要點第5點規定，乃專供建築獨戶或雙併住宅使用。被告因依國家通訊傳播委員會102年5月28日通傳中字第10200226820號函得悉中華電信公司及台灣大哥大公司以該址向國家通訊傳播委員會申請設置基地臺執照，並已架設完成相關機具及設備，被告認其行為已違反都市計畫法第34條、都市計畫法臺灣省施行細則第15條及臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）案土地使用管制要點第5點規定，乃依都市計畫法第79條規定，發函通知原告涉及違反都市計畫法，為免依法遭受處分損及權益，請協助立即停止違規使用。
㈡經被告於102年9月26日派員至現場勘查，發現該基地臺仍設
置於系爭建物頂樓上，外觀偽飾成水塔造型，其發射設備設置於水塔內部，長度約95公分、寬度約95公分、高度約150公分，天線底座之鐵架長度120公分、寬度120公分。被告乃依都市計畫法第79條規定，以原處分一裁處原告6萬元罰鍰，並勒令於102年10月1日拆除並恢復原狀。嗣被告所屬都市發展局於102年10月2日再派員至現場勘查，發現該水塔造型雖拆解置放於頂樓，然天線底座仍未移除，即尚未拆除完成及恢復原狀。又原告係系爭建物之起造人，並領有使用執照，其基地使用分區為住宅區-第一種住宅區，原告明知住宅用房屋，卻仍供他人作電信基地臺使用，且經被告102年6月19日函副知原告為免依法遭受處分損及權益，請協助立即停止違規使用，原告即負恢復原狀之狀態責任，經被告查獲違規使用，且未依限恢復原狀，其違規事實洵堪認定，被告再以原處分二裁處12萬元罰鍰，乃具備充分、合理及適當之理由，並無違誤。
㈢至於原告主張已取得國家通訊傳播委員會核發之執照，且被
告引據臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）案土地使用管制要點第5點規定並非法律等節，惟系爭執照僅係國家通訊傳播委員會就該基地臺符合電信監理業務而為證明，至於相關設置程序涉及建築法、都市計畫法等法令規定事項，仍應依相關規定申請辦理。又都市計畫法、都市計畫法臺灣省施行細則等對「住宅區」之規定係屬原則性、一般性之廣義規範，而臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）案土地使用管制要點係依據都市計畫法母法，以地方自治精神訂定之詳細管制規定，對被告所轄之土地使用作詳細性規範，故違反臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）案土地使用管制要點第5點規定，即違反都市計畫法第34條、都市計畫法臺灣省施行細則第15條規定。又本件作成處分所根據之事實明確，依行政程序法第103條第5款規定，得不給予陳述意見之機會，原告所述，核無可採。
㈣故被告分別就原告102年9月26日及同年10月2日之違規事實
，先以原處分一裁處罰鍰6萬元，並勒令該項違規設施於102年10月1日前拆除並恢復原狀；續以原處分二裁處罰鍰12萬元，並執行強制拆除措施，並無不合等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造爭執要點為：被告認定原告將系爭土地上之系爭建物頂樓提供予他人設置電信基地臺之行為，構成都市計畫法79條規定之處罰條件，經以原處分一對原告裁處罰鍰6萬元，並勒令於102年10月1日前拆除基地臺並恢復原狀後，因原告未履行該拆除及回復原狀之義務，續以原處分二裁處原告罰鍰12萬元，並執行強制拆除措施，認事用法有無違誤？
六、本院判斷如下：㈠按都市計畫法第22條第1項規定：「細部計畫應以細部計畫
書及細部計畫圖就左列事項表明之：一、計畫地區範圍。二、居住密度及容納人口。三、土地使用分區管制。四、事業及財務計畫。五、道路系統。六、地區性之公共設施用地。
七、其他。」第23條第1項規定：「細部計畫擬定後，除依第14條規定由內政部訂定，及依第16條規定與主要計畫合併擬定者，由內政部核定實施外，其餘均由該管直轄市、縣（市）政府核定實施。」第32條規定：「（第1項）都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。（第2項）前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」第34條規定：「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。」第79條第1項規定：「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）案土地使用管制要點第5點規定：「第一種住宅區：專供建築獨戶或雙併住宅使用，並得供幼稚園及托兒所使用。」㈡經查：原告所有之系爭土地係位於被告102年3月27日府授都
計字第1020035697號公告實施「變更臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）」範圍內，屬於第一種住宅區，依被告就該都市計畫細部計畫案所發布之土地使用管制要點第5點規定，其用途應專供建築獨戶或雙併住宅使用，並得供幼稚園及托兒所使用，原告將其所有坐落該土地上之系爭建物頂樓出租予中華電信公司及台灣大哥大公司設置電信接收及發射機基地臺（通稱基地臺）使用，前經被告於102年6月19日發函告知原告其供他人在系爭建物（土地）設置基地臺使用已涉違反都市計畫法，請協助立即停止違規使用。嗣經被告所屬都市發展局於同年9月26日派員履勘現場結果，發現該址仍設置外觀裝飾成水塔造形之電信基地臺（天線長度約95公分、寬度約95公分、高度約150公分藏置於內部；天線底座長度120公分、寬度120公分），被告乃以原處分一對原告裁處罰鍰6萬元，並勒令應於102年10月1日前拆除該項違規設施及恢復原狀，否則，將訂於同月2日上午9時至現場執行，並停止供水、供電、封閉、強制拆除等措施。嗣經被告所屬都市發展局屆期前往勘查結果，發現僅拆解該水塔造型並置於現場，其餘之天線底座仍未移除，尚未完全拆除及恢復原狀，被告乃以原處分二續對原告裁處罰鍰12萬元，並執行強制拆除措施，原告循序就原處分一、二合併提起訴願，均未獲變更等情，有卷附系爭土地及建物查詢資料暨地籍圖查詢資料（見本院卷第81至83頁）、被告製發之94府都建使字第0140-00號使用執照暨使用執照樓層附表（見本院卷第77至79頁）、系爭土地使用分區證明書（見本院卷第63頁）、被告102年3月27日府授都計字第1020035697號公告及變更臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）書（見本院卷第64至67頁）、國家通訊傳播委員會102年11月13日通傳中字第10251048990號函及102年5月28日通傳中字第10200226820號函（見本院卷第84至85頁及第115至116頁）、被告102年6月19日府授都測字第1020109593號函（見本院卷第68至70頁）、現場拆除前後實況相片6幀（見訴願卷第191至192頁）、被告102年9月27日府授都測字第10201810591號公告（見本院卷第74頁）、原處分一（見本院卷第23至26頁）、原處分二（見本院卷第27至29頁）、內政部103年7月24日臺內訴字第1020373792號訴願決定（見本院卷第16至22頁）等件可稽，堪予認定。
㈢原告雖以上開情詞指摘原處分一、二構成違法云云。惟：
1.揆諸前引都市計畫法第22條第1項、第23條第1項、第32條及第79條等規定，可知直轄市政府本具有核定都市計畫區域細部計劃公告實施，並發布命令管制其土地及建築改良物用途之法定權限；其在屬於都市計畫範圍內之土地或建築物之使用，即不得違反都市計畫法或直轄市政府依都市計畫法所發布之命令，否則，地方政府得處所有權人、使用人或管理人6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀，其逾期不拆除及恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。準此以論，在實施都市計畫範圍內，經主管機關依都市計畫法及相關法令所定程序為都市計畫並完成細部計畫者，其區域內各筆土地之使用分區及其使用管制，係經該都市計畫細部計畫案公告發布實施生效而確定。故直轄市政府為規範都市計畫區域內各土地使用分區之使用管制程度，而頒行之管制要點自屬於都市計畫法第79條所稱直轄市政府依本法所發布之命令，則對於都市計畫範圍內土地或建築物之使用違反使用管制之命令者，即該當於都市計畫法第79條第1項所稱違反直轄市政府依都市計畫法所發布之命令之要件，並不須其違反管制使用命令之行為尚違反都市計畫法第34條之規定為必要。
易言之，都市計畫法第79條規定之違章行為並非單一構成要件，而係由各具獨立性之各種違章類型行為所集合，只要所有權人、使用人或管理人之行為態樣該當於其中之一構成要件，其違章行為即屬成立，至於是否同時具備其他類型之構成要件，要非所問。準此，都市計畫範圍內土地或建築物之使用有違反直轄市政府依都市計畫法發布之命令者，即該當於都市計畫法第79條之違章行為要件，並不因其行為並未違反都市計畫法第34條或該法其他規定，而受影響。
2.查原告之系爭土地及建物係屬於被告公告實施「變更臺中市都市計畫（豐樂里附近地區）細部計畫（第二次通盤檢討）」範圍內，屬於第一種住宅區，被告並已發布該都市計畫細部計畫案土地使用管制要點第5點明定，其用途應專供建築獨戶或雙併住宅使用，並得供幼稚園及托兒所使用，則原告將其坐落系爭土地上之系爭建物頂樓出租予電信業者設置電信基地臺使用，明顯與上開被告發布土地使用管制要點第5點關於第一種住宅區使用管制所正面表列之用途相違，其行為自該當於都市計畫法第79條規定違反直轄市政府依都市計畫法發布之命令，要屬無疑。故原告主張其行為並無礙居住之寧靜、安全及衛生，並不違反都市計畫法第34條或都市計畫法臺灣省施行細則第15條之規定乙節，縱認不虛，仍不影響其行為構成都市計畫法第79條規定要件之認定。
3.復按行政法為達成公共利益，課予所有權人、使用人或管理人應維護其所管領之物處於適法狀態之義務，固不以各該義務人具有可歸性為前提，則主管機關自應擇取適當、合理並具可能性之對象命其履行該狀態義務。但行政罰法所稱行為人係指實施違反行政法上義務行為之自然人、法人或設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織，此稽之該法第3條規定可明。故行政罰係以受裁罰者具有非難性為其責任基礎，如數人共同或分別違反同一行政法上義務之行為，均具可責性者，自應分別處罰之，要無擇一處罰之法理基礎，此參照行政罰法第7條第1項及第14條第1項之規定意旨自明。準此，本件原告為系爭土地及建物之所有權人，本負有不得違反被告所發布之上開都市計畫細部計畫案土地使用管制要點第5點關於第一種住宅區之使用管制命令之義務，其違反命令將所管領之系爭建物頂樓出租予電信業者設置電信基地臺使用，自構成故意違反行政法上義務之行為，且具違章行為人之地位，其經被告以102年6月19日函知所為之行為已違反該地區土地使用分區管制要點規定後，仍使該違法狀態存續，自具可責性，自應依法論處，且其與設置該電信基地臺之電信業者之行政責任各自獨立，並不因電信業者未併受裁罰處分而受影響。
4.原告雖主張：設置該電信基地臺並毋須申請雜項執照，且電信業者已向國家通訊傳播委員會申請在該址設置第三代行動通信業務電臺執照云云，然在第一類住宅區內之土地或建物設置電信基地臺，顯不符合使用管制許可所定專供獨戶或雙併住宅或幼稚園及托兒所使用之範圍內，不能認未違反該類住宅之使用管制，且該用途亦非屬住宅或幼稚園及托兒所使用所必要或附屬之設施，自不能認設置上開無線電信基地臺不須申請雜項執照，即謂其未違反都市計畫法第79條之規定。再者，國家通訊傳播委員會並非都市計畫法之主管機關，且關於設置電信基地臺有無違反都市計畫法相關裁罰規定，亦非屬電信法所規範，自不能因國家通訊傳播委員會依電信法核發電信基地臺執照，即解為其設置行為符合都市計畫法相關規定，具適法性。
5.原告雖復主張被告以102年6月19日函知原告應協助電信業者立即停止違規使用或恢復合法使用後，即以原處分一限定原告須於3日內拆除，全然未合理考量居民合法通信權益之維護及相涉之協調處理、準備工作、機具以及實際施作所需之作業時間，過於窘迫且不具合理性；況且原告亦於期限前即拆除該基地臺頂部之機具主體，僅餘無使用價值之天線底座未移除，被告即認定原告未拆除完成及恢復原狀，而作成原處分二予以裁罰，其程序粗糙，嚴重違反比例原則云云。惟查上開電信基地臺係簡易固定之鐵架結構，有卷附前揭實況照片可憑，衡情將之拆除及恢復原狀需用之工法、機具及時間，於1日之內即可完成，此徵諸原告已於期限前將頂部卸下，並非不可能同時併將其基座移除，且被告事後亦於單日內即予以拆除等情況，尚難認被告所定之拆除（恢復原狀）期間有不相當或不合理之情事。又上開電信基地臺之頂部機具與其基座本係單一用途之結構體，為單一設施，被告命其全部拆除，於法並無不合。且受處分人僅暫時性分離其結構單元，以逃避查察，其後復可再行結合為原來之使用，被告認定原告僅將該基地臺頂部卸下，未併將基座拆除，不能認已完全恢復原狀，乃續以裁罰12萬元，並強制拆除該基座，一併予以移除，核無原告所指程序粗糙，裁罰違反比例原則之情事。
6.是故，本件原告將上址出租於電信業者設置電信基地臺，經被告查悉後，於102年6月19日發函通知原告應協助承租之電信業者立即停止違規使用或恢復合法使用後，復指派所屬都市發展局承辦人員於同年9月26日履勘現場猶見該電信基地臺尚未拆除，乃以原處分一對原告處以罰鍰6萬元，並勒令應於102年10月1日前拆除該項違規設施及恢復原狀，迄期限屆滿後，於同月2日至現場執行結果，發現該電信基地臺僅將其頂部卸下置於現址，其基地臺底座並未移除，尚未完全恢復原狀，仍有重新組裝之可能，被告遂以原處分二對原告續行裁處罰鍰12萬元，並執行強制拆除措施，核諸前引都市計畫法第79條之規定，自屬適法有據。另本件雖依原告違規行為之事證，難認涉及都市計畫法第34條規定之情形，且與都市計畫法臺灣省施行細則第15條規定之適用無關，故原處分一、二於「法令依據」欄位除載明都市計畫法第79條及第80條外，尚併列上開無關之條文，核屬贅列性質，其瑕疵尚未達到原處分一、二構成違法應予撤銷之程度。
7.從而，原告主張原處分一、二俱屬違法，因關於命原告拆除系爭基地臺及恢復原狀部分已執行完畢，乃請求確認違法，至於其餘罰鍰部分則求為撤銷云云，於法尚屬無據。
㈣關於合併請求返還已繳納罰鍰金額部分：
1.按行政處分已執行者，原告得併請求行政法院為撤銷行政處分判決時，命行政機關為回復原狀之必要處置，固為行政訴訟法第196條第1項所明定。惟上開規定係基於訴訟資料共通原則，並避免分別訴訟易造成裁判歧異及達成訴訟經濟之目的而設，故允許原告於撤銷訴訟終結前併為請求回復原狀，但必其所提撤銷訴訟獲致實體勝訴判決，始得據為基礎事實合併請求。
2.查本件原告合併請求被告應返還原告已繳納之罰鍰計18萬元，係以原處分一、二違法應予撤銷為其基礎事實，因原告所提起之撤銷訴訟為無理由，應予駁回，則其上開合併請求，亦屬無據，不能准許。
七、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。被告就原告上開違章行為，先作成原處分一裁處罰鍰6萬元，並限期命其拆除違規設施及恢復原狀，其後，復就原告逾期不完成拆除及恢復原狀之違規行為，續以原處分二裁處罰鍰12萬元，並執行強制拆除措施，認事用法俱無違誤，訴願決定均予以維持，亦無不合。從而，本件原告訴請撤銷及確認違法，並合併請求被告應返還原告18萬元，皆為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與本件判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 許 武 峰法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
書記官 凌 雲 霄