臺中高等行政法院判決
103年度訴字第399號104年3月25日辯論終結原 告 長義營造有限公司代 表 人 曹寶仁訴訟代理人 周春霖 律師被 告 彰化縣員林鎮公所代 表 人 張錦昆訴訟代理人 張方俞 律師
呂思頡 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年7月25日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告代表人甲○○因原告於民國97年11月4日參與被告所辦理「員林鎮打石巷再造工程」採購案（下稱系爭採購案）之投標，並決標承攬系爭採購案，嗣經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）99年度訴字第2711號刑事確定判決（下稱系爭刑事判決）犯違背職務行賄罪，而有政府採購法第31條第2項第8款規定追繳押標金之情形，被告以103年3月12日員鎮行字第1030007669號函（下稱原處分），通知追繳押標金新臺幣（下同）43萬元（下稱系爭押標金）。原告不服，提出異議，經被告103年4月9日員鎮行字第1030010749號函（下稱異議處理結果）駁回。原告仍不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議委員會103年7月25日訴0000000號申訴審議判斷（下稱申訴審議判斷）駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
（一）本件被告係依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳系爭押標金，但原告代表人甲○○於系爭工程驗收通過後歷時4個多月，未領得工程款，為能獲得被告依約支付工程款，而交付當時被告鎮長吳宗憲（任期95年3月1日至99年7月19日、100年2月15日至100年5月12日）80萬元之行為，是否該當上開規定之追繳要件：
1、本件被告所引追繳保證金之規定為政府採購法第31條第2項第8款，係規定於同法第二章招標之中，而非規定於總則內，顯然只適用於招標程序，其後之程序應無適用之餘地。且工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函（以下各機關文件出現2次以上者，均以各該機關年月日文件簡稱之），所據之事實，亦係廠商在投標階段發生影響採購公正之行為，故該函釋不應適用在本件。本件工程於原告代表人甲○○給付賄款時，已經過決標、履約管理、驗收通過程序，亦即原告業已履行整個契約義務，而非在招標階段，故無強引招標程序中之規定追繳系爭押標金之理。
2、按政府採購法第31條第2項第8款規定：其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。構成本項之事實要件為：（1）經主管機關認定。（2）有影響採購公正。（3）係違反法令之行為。被告認定應追繳系爭押標金，係依據系爭刑事判決所認定之事實，然而，該判決認定之事實，載明原告承攬「員林鎮百果山風景區週邊公共遊憩設施改善第一期工程」（下稱「一期工程」）而支付之50萬元賄款才是基於違背職務行賄，故認定該筆係基於違背職務行賄之犯意，而其餘3件工程（即①○○○鎮○○里○○路○○○巷（土龍坑）塊狀護欄改善工程」，下稱「土龍坑改善工程」）、②「員林公園景觀設備改善工程」，下稱「員林公園改善工程」）、③本件系爭採購案）之80萬元，並無違背職務行賄之犯意認定，而是認定為促請被告較一般廠商更加迅速核撥各該工程款之意圖，其非違背職務之行賄，而是職務行賄行為，事實甚明。又系爭刑事判決認定之事實：「打石巷工程於98年5、6月間竣工通過驗收，甲○○為促請員林鎮公所較一般廠商更加迅速核撥工程款之意圖，自行核算應支付之賄款為80萬元，於98年10月間交給梁智傑80萬元現金。」可見原告在承攬系爭採購案，於得標至工程完成，並未對於被告之公務員為任何之行求、期約、賄賂行為，而是在工程於98年5、6月間竣工通過驗收並提出請款之後，亦即原告承攬該工程之後已依工程合約完成全部契約義務，所剩下者唯有發包機關即被告支付工程款予原告之義務待其履行而已，因原告請款案件被壓件至98年10月間，長約4個月仍領不到工程款，不得已才交付賄款與承辦人梁智傑轉交鎮長吳宗憲。由於此時原告契約義務已履行完畢，整個採購案僅待被告支付工程款，其他已無可變動，故此一不得已之作為於系爭工程之採購公正絕無影響。
3、次按貪污治罪條例於100年6月29日增訂第11條第2項規定：「對於第2條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以下之罰金。」故工程會始於101年4月10日工程企字第10100102920號函釋略以：「廠商．．．參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法第31條第2項第8款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為。」故工程會係自101年4月10日始將職務行賄行為，認定屬於影響採購公正之違反法令之行為。亦即「不違背職務行賄行為」係於100年6月29日才屬於違背法令之行為，並於101年4月10日起才被主管機關認定為「影響採購公正之違背法令之行為」。本件工程決標時間是在97年11月間，竣工驗收係於98年6月間，發還押標金之事件亦係在決標日之97年11月底以前發生，以上事實在被告均有案可查，而當時「職務行賄行為」，貪污治罪條例尚未修法增訂處罰，該行為尚非違背法令之行為。且當時主管機關之工程會也尚未認定此行為是「有影響採購公正之違反法令之行為」，則本件工程上之「職務行賄」行為，政府採購法第31條第2項第8款規定於本件並無溯及既往之效力。
4、又臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）100年度上訴字第1462號刑事判決就系爭打石巷工程，支付給吳宗憲80萬元部分亦僅認定「甲○○為促請員林鎮公所較一般廠商更加速核撥工程款之意圖」。且系爭刑事判決理由中論罪科刑部分亦僅謂：「和甲○○所為就犯罪事實二（七）部分，係犯貪污治罪條例第11條第1項違背職務行賄罪」可見並無認定甲○○有多數違背職務行賄之行為，僅限於「一期工程」部分。
（二）本件申訴審議判斷理由謂：招標機關人員利用職務關係收受廠商賄賂行為，不論是否違背職務，貪污治罪條例均有處罰明文云云。惟該理由顯係疏未審酌貪污治罪條例對於不違背職務行為賄賂之處罰，係於100年6月29日始修正公布施行，而本件之行賄行為係發生在該行為尚未被列為處罰對象之時。且工程會101年4月10日函釋通知全國各政府機關將該項行為，列為政府採購法第31條第2項第8款之適用。可見在此之前該項行為尚未被列為足以影響採購公正之違背法令之行為。至於工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函釋，並非通告各政府機關之函文，而係對行政院衛生署中醫藥委員會所請示「押標金票據連號」情形之處理，其內容與本件情形完全無關，申訴審議判斷理由引之為依據，顯無理由等語，並聲明求為判決原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
三、被告則以：
（一）原告就系爭採購案之行賄行為確有影響採購公正之違背法令之行為，符合政府採購法第31條第2項第8款之事由，被告依法自得追繳已發還原告之系爭押標金，且本件亦與法律不溯及既往原則無涉：
1、系爭刑事判決謂：「另打石巷工程於98年5、6月間竣工並通過驗收，甲○○為促請員林鎮公所較一般廠商更加速核撥工程款之意圖，自行核算應支付之賄款為80萬元，於98年10月間，交給梁智傑80萬元現金，並告知是前述打石巷工程之賄款對價，梁智傑依唐國傑指示，將該80萬元轉交予郭芳賓，再由唐國傑向郭芳賓領取該筆賄款後，交付蕭允泰轉交吳宗憲，員林鎮公所隨即迅速於一週後撥款。」是若無原告代表人甲○○上開行賄行為，被告如何於吳宗憲收受80萬元後，於一週後迅速撥款予原告，故上開行為顯然已影響採購之公正性，符合政府採購法第31條第2項第8款之規定，被告依法自得追繳已發還原告之系爭押標金。
2、且系爭刑事判決理由謂：「九、至被告甲○○之選任辯護人雖以：本件於起訴書證據並所犯法條欄之表列第（七）部分（即向「長義公司」甲○○違背職務收受賄賂部分）所列證據，除堪據以認定被告甲○○確有交付賄賂之事實外，均不足據以認定被告甲○○有對於公務員關於違背職務之行為而行賄之犯行等情為被告甲○○辯護。然按被告甲○○本件如前揭事實欄二（七）所示之對於該部分之員林鎮公所承辦公務人員，關於違背職務之行為交付賄賂之事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人即共同被告梁智傑、薛文鈞於警詢、偵查及本院審理時、證人即同案被告陳德志、翁仕堯於警詢及偵查中之證述情節相符，且各該證人所證述之內容復核無違背經驗法則，抑或相互明顯矛盾之情事，並有如證據附表七編號一所示之各項相關聯書證在卷，及扣押物附表五各編號所示與本案具直接關聯之證物扣案可稽，足認被告甲○○上揭之自白應與事實相符。選任辯護人為被告甲○○答辯之各情，誠均難予採憑。本件此部分之事證明確，被告甲○○犯行至堪認定，自應依法論科。」可知原告代表人於偵審程序業已承認其行賄行為，導致吳宗憲於收受原告代表人所交付之80萬元後，隨即撥款予原告，此部分相關收受賄賂人員業經系爭刑事判決認定為有罪，原告代表人甲○○亦因違背職務行賄罪而被判處有期徒刑在案。準此可知，原告顯有「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，有對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益」之經主管機關認定有影響採購公正性之違反法令行為，符合政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第35點（8）規定，被告依法自得追繳已發還之押標金。
3、再查工程會101年4月10日函釋說明二：「貪污治罪條例第11條第1項及100年6月29日修正公布增訂之第2項規定：『對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金（第1項）。對於第2條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金（第2項）。』」因此，招標機關人員利用職務關係收受廠商賄賂之行為，不論是否違背職務，貪污治罪條例均有處罰明文。且工程會89年1月19日函釋說明二亦明釋：「如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」可知工程會早已通案認定廠商或其從業人員對公務員有交付賄賂或其他不正利益之情者，係屬政府採購法第31條第2項第8款之情形，工程會101年4月10日函釋既未變更先前函釋意旨，即不生違反法律不溯既往原則問題。準此，原告起訴指稱被告追繳押標金有違法律不溯及既往原則，及時任被告鎮長吳宗憲雖收受原告代表人之金錢，但並未違背職務，即不致於影響採購公正云云，應屬誤解，並無足採。況系爭刑事判決論罪科刑部分已載明：「至前開事實欄二（一）、（二）之1、
（六）之1、2、3、4、（七）、（十二）之2所列之各筆受付款項，則係屬公務員之被告吳宗憲等人，與思欲標得或承作各該件工程案之廠商間約定為特定之違反規定作為，而由廠商交付一定之款項以為報酬，顯係對於公務員違背之職務行為，所給付具有一定對價關係之金錢給付，核其性質自係屬賄賂。」準此，益徵原告代表人係犯貪污治罪條例第11條第1項違背職務行賄罪，故原告起訴謂其非違背職務之行為，而係職務行賄行為云云，應無理由，足不可採。
4、原告代表人確實有交付80萬元予當時之員林鎮公所承辦人員，此情原告代表人於刑事偵審程序中亦均已承認，此由系爭刑事判決理由：「乙、事實認定：．．．。然按被告甲○○本件如前揭事實欄二(七)所示之對於該部分之員林鎮公所承辦公務人員，關於違背職務之行為交付賄賂之事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱．．．。」然原告今持其上揭行為均係合法，絕非違背職務之行為云云等語，顯與系爭刑事判決相距甚遠，若原告對此不服者，應提起刑事上訴以求救濟，而非於本訴訟中，再持之爭執。
5、又系爭刑事判決理由：「九、被告甲○○之選任辯護人部分：．．．（五）而本件被告甲○○之所以會支付上開工程回扣，其正確之原因既仍有未明，復別無其他積極事證足認其支付工程回扣之原因，確係出於其請領工程款遭到被告吳宗憲、唐國傑或其他員林鎮公所人員故意擱置拖延，自難僅據被告甲○○上開所供，即遽予認定共同被告吳宗憲、唐國傑或其他員林鎮公所人員對於被告甲○○確有故意擱置拖延核發其工程款之情事。」是原告代表人前於刑事審理中執上揭情詞，說明其支付工程回扣之原因，並非係遭吳宗憲等人故意擱置拖延，且僅憑原告代表人供稱，亦無法遽予認定吳宗憲等人對於原告代表人確有故意擱置拖延核發其工程款之情事。惟查，原告卻於本訴訟中，竟一再提及係遭壓件且壓件期間無限，不得已之情形下，只能送錢解決。是原告前後說詞矛盾，其所述難謂可信。
6、再者，依政府採購法第1條之立法目的觀之，原告代表人之行為與採購公平性有違，當屬上訴人所可理解及預見，且對於系爭影響採購公平性行為之規範仍在政府採購法授權之目的、範圍內，無論工程會89年1月19日函釋或101年4月10日函釋均符合授權明確性原則，均為通案之解釋，自屬有效之行政命令，且其後函釋並無變更前函釋之意旨內容，故顯然與法律不溯及既往原則無涉。又原告代表人係因違背職務之行賄罪犯被判處有期徒刑，故原告指稱其僅為職務行為行賄罪，顯然與刑事判決所認定之事實及判決結果不符。
7、又工程會92年6月5日工程企字第09200229070號函釋對於「利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益。」列為錯誤行為態樣中之其他不法不當行為。且政府採購法第112條授權工程會訂定「採購人員倫理準則」，目的係為規範辦理採購業務之人員應致力公平、公開之採購程序，依據法令，本於良知，公正執行職務。而該「採購人員倫理準則」第7條第1款明文禁止採購人員：「利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益。」又「刑事法上之賄賂罪，性質上為對向犯．．．。」「賄賂罪之行為人，屬對立共犯．．．。」為最高法院102年度台上字第646號及100年度台上字第488號刑事判決意旨參照，是採購人員倫理準則第7條第1款文字雖僅係對採購人員為禁止收受賄賂之規定，但基於賄賂行為之性質為對立共犯，即寓有禁止參與採購案之廠商進行行賄之意涵在內。再者，工程會92年6月5日函釋更揭明採購人員倫理準則中不得以違法賄賂（行賄）取得利益，為人民所能預見。顯見無論「違背職務」與否，採購人員收受賄賂即屬違反倫理準則，亦即違反法規命令所規範之行為。
8、另吳宗憲就「系爭採購案」收受賄賂之行為，於臺中高分院100年度上訴字第1462號刑事判決（下稱臺中高分院刑事判決）及系爭刑事判決，均以違反貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪，判處有期徒刑在案。故甲○○就系爭工程所為之行賄行為自難異於上開判決而認定係屬「非違背職務行賄行為」。
（二）本件追繳押標金尚未罹於時效：
1、按政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認，有最高行政法院102年11月第1次庭長法官聯席會議決議可資參照。
2、次按公法與私法在基本結構上，本存有相當之差異，行政法之立法目的主要係規範國家與人民間行政法上之法律關係，而公法上之權利義務關係多屬強行規定。與民法是規範私人間社會生活的法律，以私法自治為基本原則，個人得依其意思形成私法上權利義務關係，自有本質上之差異，在討論公法上請求權時效時，自應一併思考民法上與公法上請求權之不同點。是行政法上請求權可行使時的認定，應解為自「可合理期待權利人為請求時」起算消滅時效，方屬合理，有最高行政法院101年度判字第625號、102年度判字第234號、102年度判字第511號判決可資參照。
3、經查，被告於101年5月21日接獲系爭刑事判決書，方知悉原告之犯罪事實，是被告可合理行使追繳押標金之請求權，應為其接獲該判決書之時日，即101年5月21日，距被告為追繳押標金通知之送達時日即103年3月13日，尚未逾5年之消滅時效。
（三）行政機關依其職權作成之函釋應自法規生效之日起即有其適用，不生溯及既往問題：
1、按行政機關基於法定職權，就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，性質上並非獨立之行政命令，故應自法規生效之日起有其適用，司法院釋字第287號解釋參照。是所謂解釋函令，係行政機關本於立法旨趣而為解釋，係闡明法規之原意，並非於法律之外另為補充規定，無創設或變更法律之效力，倘若前此又無相異之解釋存在，該釋示應自法規生效之日起有其適用，不生何時生效或溯及既往問題，最高行政法院93年判字第1133號判決意旨可資參照。是不問本件行賄行為係發生在工程會101年4月10日函釋之前或後，均不生法律不溯及既往之問題。
2、經查，工程會101年4月10日函釋，乃係工程會基於其主管機關之職權，就政府採購法第31條規定所為之釋示，是屬行政命令中之行政規則，其解釋本身並無創設或變更法律之效力，參照前開實務見解，其性質並非獨立之行政命令，不生何時生效或溯及既往問題。是雖原告代表人行賄行為發生時點係工程會作成101年4月10日函釋前，然依前開實務見解，該函釋僅為工程會基於法定職權，就政府採購法第31條所為之釋示，係闡明法規之原意，性質上並非獨立之行政命令，故應自政府採購法生效之日起有其適用，準此，原告主張顯無理由，要難可採。
（四）綜上，被告以原告違反政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之規定，而對之追繳已返還之系爭押標金，於法並無不合等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前揭事實概要欄所載事實，有系爭採購案公開招標及決標公告（申訴審議卷第46、47頁）、系爭採購案投標須知（同卷第43-45頁）、系爭刑事判決及臺中高分院刑事判決節本（同卷第38-42頁、本院卷第97-99、105-112、113-114、174-
179、180-190頁）、被告原處分（本院卷第12頁）、原告異議書（原處分卷，未載頁數）、被告異議處理結果（本院卷第13頁）、原告申訴書（申訴審議卷第6-11頁）、申訴審議判斷書（本院卷第15-23頁）及原告起訴狀（同卷第4-11頁）附卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：本件被告以原處分通知原告依政府採購法第31條第2項第8款之規定追繳系爭押標金之處分，是否合法？茲論述如下：
（一）按84年7月10日公布施行之行政院公共工程委員會組織條例第1條規定：「行政院為統籌公共工程之規劃、審議、協調及督導，設行政院公共工程委員會。」又為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，於87年5月27日經總統公布政府採購法（自公布1年後施行）。依政府採購法第9條第1項前段規定：「本法所稱主管機關為行政院採購暨公共工程委員會．．．。」第30條第1項前段規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。」第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」系爭採購案投標須知第35條（8）規定：「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．（八）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」（申訴審議卷第44頁參照）。此規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，性質上係屬法律授權主管機關認定者，此處所稱「主管機關」自係指政府採購法第9條第1項規定之行政院採購暨公共工程委員會，而非辦理採購業務之採購機關。又政府採購法授權工程會認定「有影響採購公正之違反法令行為」者，係以法律授權主管機關之方式，並就「影響採購公正」之不確定之法律概念作為沒收或追繳押標金之判斷標準。而法律授權以命令為補充規定者，授權之目的、內容及範圍，應具體明確，始得據以發布命令（司法院釋字第313號、390號、402號解釋意旨可資參照）。而立法者衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性，使用不確定法律概念或概括條款而為相應之規定者，茍其意義非難以理解，且為受規範者所能預見其何種作為或不作為構成義務之違反及所應受之懲戒，並可由司法審查加以確認，即不得謂與法律明確性原則相違（司法院釋字第432號、545號解釋意旨參照）。從而，本件工程會認定「影響採購公正」之行為，基於授權明確性之要求，應係主管機關對於特定行為類型，以一般性法規命令之方式認定「影響採購公正之違反法令行為」而言。
（二）次按工程會88年4月26日依政府採購法第112條授權訂定發布之「採購人員倫理準則」第7條第1款規定：「採購人員不得有下列行為：一、利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益。．．．。」即明定禁止採購人員利用職務之便收受廠商賄賂；再按「刑事法上之賄賂罪，性質上為對向犯．．．。」「賄賂罪之行為人，屬對立共犯．．．。」（最高法院102年度台上字第646號、100年度台上字第488號刑事判決意旨參照）均指明刑事賄賂行為具備對向或對立共犯之性質。是工程會88年4月26日發布之「採購人員倫理準則」第7條第1款文字雖僅係對採購人員為禁止收受賄賂之規定，但基於賄賂行為之性質為對立共犯，即寓有禁止參與採購案之廠商進行行賄之意涵在內。又按工程會以92年6月5日工程企字第09200229070號函對於「政府採購錯誤行為態樣」，增加「十三、其他不法不當行為（一）利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、饋贈、優惠交易或其他不正利益。」並以92年6月5日工程企字第09200229060號函重申：工程會89年6月8日（89）工程企字第89015993號函，為避免機關辦理採購發生違反政府採購法規之情形，特將各種可能發生之違失情形臚列「政府採購錯誤行為態樣」，以避免機關犯同樣錯誤之意旨，將上開行為增列為錯誤行為態樣中之其他不法不當行為，亦為上開88年4月26日發布採購人員倫理準則第7條第1款明定為禁止之行為。且採購行為應公正公平，不得以違法賄賂（行賄）取得利益，應為人民所能預見。又52年7月15日訂定之貪污治罪條例第5條第1項第3款即有規定：「有左列行為之一者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。．．．三、對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。」及工程會101年4月10日函釋：
「主旨：廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，茲依政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，請查照並轉知所屬機關。．．．說明：．．．二、貪污治罪條例第11條第1項及100年6月29日修正公布增訂之第2項規定：『對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金（第1項）。對於第2條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金（第2項）。』」是以，上述不法行為已為工程會通案認定為政府採購法第31條第2項第8款之情形，而工程會所為101年4月10日函，係重申上述函釋意旨，並非新增訂之行為態樣。被告自得援引作為判斷之依據，不生法律溯及既往原則之問題。
（三）查原告代表人甲○○因原告於97年11月4日參與被告所辦理系爭採購案之投標，該採購案於97年10月21日公告招標，97年11月5日公告決標，由原告得標並承攬系爭採購案，嗣經系爭刑事判決主文以：「甲○○犯違背職務行賄罪，處有期徒刑7月，褫奪公權1年；緩刑3年。」犯貪污治罪條例第11條第1項（即92年2月6日修正後之條文，另於100年6月29日修正增加「不違背職務行賄罪」）違背職務行賄罪，且經確定在案（本院103年12月11日準備程序筆錄，本院卷第79頁），為兩造所不爭執，並有上開招標開標公告、決標公告及系爭刑事判決可稽，應堪認定。又系爭刑事判決理由略以：「事實．．．二、犯罪行為：．．．（七）（按即當時被告鎮長吳宗憲及經辦發包公共工程之人員梁智傑、唐國傑、郭芳賓及蕭允泰等人）向『長義公司』甲○○違背職務收受賄賂部分：．．．另打石巷工程於98年5、6月間竣工並通過驗收，甲○○為促請員林鎮公所較一般廠商更加速核撥工程款之意圖，自行核算應支付之賄款為80萬元，於98年10月間，交給梁智傑80萬元現金，並告知是前述打石巷工程之賄款對價，梁智傑依唐國傑指示，將該80萬元轉交予郭芳賓，再由唐國傑向郭芳賓領取該筆賄款後，交付蕭允泰轉交吳宗憲，員林鎮公所隨即迅速於1週後撥款。」「理由．．．丙、論罪科刑．．．十九、核被告甲○○所為：就犯罪事實二（七）部分，係犯貪污治罪條例第11條第1項違背職務行賄罪。其就所為違背職務行賄之犯行已於偵查中自白，並供出共犯，應依貪污治罪條例第11條第4項減輕其刑。」有系爭刑事判決理由節錄附本院卷（第97-99、105-112頁）可稽。從而，原告負責人甲○○參與政府採購，對被告前鎮長吳宗憲為要求、期約或交付賄賂或其他不正利益，要求被告較一般廠商更加速核撥工程款，已構成上述「利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、饋贈、優惠交易或其他不正利益」之行為，符合政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第35點第8款追繳押標金之事由。
從而，被告依政府採購法第31條第2項第8款，命其繳還押標金43萬元，核無違誤。另查，被告於101年5月21日接獲系爭刑事判決書，方知悉原告代表人甲○○之犯罪事實，依最高行政法院102年11月第1次庭長法官聯席會議決議意旨，被告可合理行使追繳本件押標金之請求權，應為其接獲該判決書之時日，即101年5月21日，距被告為追繳押標金通知之送達時日即103年3月13日，尚未逾5年之消滅時效，故被告就系爭採購案追繳已發還押標金之公法上請求權，並未罹於時效部分，除如前述外，並為兩造所不爭執，有本院103年12月11日準備程序筆錄附本院卷（第78、80頁）可稽，附此說明。
（四）原告雖主張其代表人甲○○於系爭採購案交付吳宗憲之80萬元賄款之行為屬涉犯不違背職務行賄罪，原處分追繳系爭押標金，與政府採購法第31條第2項第8款規定須經「主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」不符，有違法律不溯既往原則云云，然查：
1、按政府採購法第112條亦授權工程會訂定「採購人員倫理準則」，目的係為規範辦理採購業務之人員應致力公平、公開之採購程序，依據法令，本於良知，公正執行職務。而「採購人員倫理準則」第7條第1款明定：「採購人員不得有下列行為：一、利用職務關係對廠商要求、期約或收受賄賂、回扣、餽贈、優惠交易或其他不正利益。」顯見無論「違背職務」與否，採購人員收受賄賂即屬違反該倫理準則，亦即違反法規命令所規範之行為。本件原告代表人甲○○行賄對象雖非直接承辦採購之人員，然其係向綜理全鎮事務、負責監督採購事務之機關首長行賄，對於採購公正影響更鉅。本諸舉輕以明重之法理解釋，行賄採購機關首長，縱令非屬刑事犯罪，廠商係與機關首長共謀實施違反採購倫理規範之行為，自值非難。
2、次按政府採購法第1條明定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」並為確保公平、公開之採購程序，訂有其他條文協力達成政府採購之效率及品質，其間諸如查核金額及公告以上金額採購之監辦（政府採購法第12、13條）、禁止分批採購而迴避法律規範（第14條）、承辦及監辦採購人員之利益迴避（第15條）、禁止請託關說（第16條）等，均有明文規定。即以利益迴避為例，機關首長發現採購承辦及監辦人員涉有利益衝突而未予迴避時，即應令其迴避並指定他人接辦；而廠商或負責人與機關首長有利益迴避事由時，廠商即「不得參與」該機關之採購；另請託及關說亦不得作為評選之參考。
3、系爭刑事判決認定之事實二、（七）1、以：「長義公司負責人甲○○有意承攬前揭員林鎮公所於97年11月13日開標之『員林鎮百果山風景區周邊公共遊憩設施改善（三合橋至石茍排水段）第一期工程』（下稱一期工程）。而於96年11月間某日，至員林鎮公所鎮長室找吳宗憲洽談內定承包該工程，並協議由甲○○實際主導周邊規劃案之設計，俾利長義公司得標後續發包之本件一期工程，雙方合意後，吳宗憲將本案承辦人薛文鈞找到鎮長辦公室，當場指示薛文鈞配合甲○○主導本案之設計，及內定長義公司得標本件一期工程，吳宗憲並表示賄款對價之成數，由其親自與甲○○洽談，甲○○為順利取得本件一期工程，即基於違背職務行賄之犯意，允諾吳宗憲將依約定支付賄款對價；數日後，甲○○前往本件得標之設計規劃廠商創邑公司，並告知創邑公司人員陳德志、翁仕堯等人，本件已與吳宗憲談好支付之賄款，而為內定配合之得標廠商，請創邑公司變更設計圖說，配合以特殊規格材料綁標，浮編一期工程之材料價格，以增加其利潤空間等語，惟陳德志、翁仕堯考量本件設計圖說已定案，而予以婉拒，翁仕堯並赴員林鎮公所建設課，向薛文鈞求證前述吳宗憲內定甲○○承攬本件一期工程及甲○○要求變更設計圖說及浮編材料價格乙事，經薛文鈞證實後，陳德志、翁仕堯、薛文鈞均恐綁標造成工程品質低落，而未配合甲○○之要求，薛文鈞並將甲○○要求變更設計圖說及浮編材料價格乙事，告知吳宗憲，而吳宗憲表示此部分由甲○○與創邑公司洽談，不用插手等語。嗣本件員林鎮公所於97年11月13日辦理一期工程開標，因參標廠商家數不足而流標，同年11月25日辦理第2次開標，僅長義公司1家投標，而以871萬6800元得標。甲○○得標後，為順利辦理工程驗收，屢次要求創邑公司於監造時放水，均遭拒絕。」「又因長義公司於97年10月至12月間，先後得標員林鎮公所發包之本件一期工程及○○○鎮○○里○○路○○○巷（土龍坑）塊狀護欄改善工程』（97年10月9日決標，得標價：144萬8000元，下稱土龍坑改善工程）、『員林公園景觀設備改善工程』（97年12月24日決標，得標價92萬8000元，下稱員林公園改善工程）、『員林鎮打石巷再造工程』（97年11月4日決標，得標價1208萬元，下稱打石巷工程），其中一期工程、土龍坑改善工程及員林公園改善工程等3工程，陸續於98年2月間竣工並通過驗收，甲○○為較一般廠商更順利請領工程款及上開與吳宗憲合意支付一期工程賄款之意圖，自行核算一期工程應支付50萬元賄款對價、土龍坑改善工程應支付5萬元賄款對價、員林公園改善工程應支付5萬元賄款對價，合計為60萬元，但甲○○為促請員林鎮公所較一般廠商更加速撥款，自行增加至80萬元，並於98年4、5月間，將前述一期工程等3工程之賄款80萬元現金，交給梁智傑，梁智傑依唐國傑指示，將該80萬元轉交予郭芳賓，再由唐國傑向郭芳賓領取該筆賄款後，交付蕭允泰轉交吳宗憲，員林鎮公所迅即於1週後撥款。」「另打石巷工程於98年5、6月間竣工並通過驗收，甲○○為促請員林鎮公所較一般廠商更加速核撥工程款之意圖，自行核算應支付之賄款為80萬元，於98年10月間，交給梁智傑80萬元現金，並告知是前述打石巷工程之賄款對價，梁智傑依唐國傑指示，將該80萬元轉交予郭芳賓，再由唐國傑向郭芳賓領取該筆賄款後，交付蕭允泰轉交吳宗憲，員林鎮公所隨即迅速於1週後撥款。」有該刑事判決附卷（申訴審議卷第41-42頁參照）可稽。
4、又臺中高分院100年度上訴字第1462號刑事判決略以：「事實：．．．二、犯罪行為：．．．（七）（按即當時被告鎮長吳宗憲及經辦發包公共工程之人員梁智傑、唐國傑、郭芳賓及蕭允泰等人）向「長義公司」甲○○違背職務收受賄賂部分：．．．2、長義公司負責人甲○○亦因與被告吳宗憲事先約定同意給付工程賄款，吳宗憲基於收受賄賂之犯意，而違背職務內定長義公司為得標廠商，長義公司因而於97年11月間標得上開之打石巷工程（97年11月4日決標，得標價1208萬元），該工程於98年5、6月間竣工並通過驗收，甲○○為促請員林鎮公所較一般廠商更加速核撥工程款之意圖，自行核算應支付之賄款為80萬元，另於98年10月間，以牛皮紙袋包裝賄款80萬元現金，於其停放在員林鎮公所附近之自小客車內交給具有犯意聯絡之梁智傑，梁智傑拿取後即依具有犯意聯絡之唐國傑指示，於當日下午至郭芳賓位於○○鎮○○路公司兼住處將該80萬元轉交予具有犯意聯絡之郭芳賓，再由唐國傑向郭芳賓領取該筆賄款後，交付具有犯意聯絡之蕭允泰轉交吳宗憲，員林鎮公所隨即迅速於1週後撥款。」「理由：．．．
貳、實體部分：．．．乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、被告吳宗憲部分：．．．（六）．．．長義公司於97年11月間因被告吳宗憲與甲○○相約而內定標得之上開打石巷工程（97年11月4日決標，得標價1208萬元），則於98年5、6月間竣工並通過驗收，甲○○為促請員林鎮公所較一般廠商更加速核撥工程款之意圖，自行核算應支付之賄款為80萬元，另於98年10月間，以牛皮紙袋包裝賄款80萬元現金，再交給梁智傑轉交等情（事實欄二（七）2）等情，業據被告吳宗憲於原審坦認，核與被告唐國傑、梁智傑所供相符，且與證人薛文鈞、甲○○、陳德志、翁仕堯於偵查中具結證述之情節大致相符，復有非供述證據附表七所示之書證足資佐證，則被告吳宗憲既已於本件工程開標前與甲○○約定給付賄款，並因此內定長義公司得標，甲○○亦確實依約於事後分別交付賄款80萬元、80萬元，其所為顯然已違反招標程序之公平與公開，自屬違背職務之行為，被告選任辯護人此部分之辯解要難採信。．．．；事實欄二（七）2於同年5、6月間竣工並通過驗收，甲○○則另行核算後，於同年10月間，再交付梁智傑賄款80萬元等情，有上開被告、證人之供述及書證可憑，是事實欄二（七）2之工程決標時間、工程竣工時間、甲○○核算、交付賄款之時間，均與事實欄二（七）1之工程有數月之區隔，依前開（五）之說明，自非屬接續犯而應分論併罰。」「丙、論罪科刑：．．．三、被告等人之論罪罪名及理由如下：（一）核被告吳宗憲所為：．．．
14.就犯罪事實二（七）2部分，係與唐國傑、梁智傑、郭芳賓、蕭允泰，共犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪。」可知，甲○○亦因與吳宗憲事先約定同意給付工程賄款，吳宗憲基於收受賄賂之犯意，而違背職務內定原告為得標廠商，原告因而於97年11月間標得系爭打石巷工程，後又為加速核撥工程款，遂自行核算後支付80萬元賄款，該賄款並非僅基於為加速核撥工程款之目的而已，亦包括吳宗憲內定原告為系爭打石巷工程之得標廠商為對價。是本件甲○○於97年10月至12月得標辦理上開「一期工程」「土龍坑改善工程」「員林公園改善工程」及系爭採購案，分別以前3件工程80萬元、系爭採購案80萬元作為賄款對價交付吳宗憲，吳宗憲收受該等賄賂後，即違背職務內定原告為得標廠商，其行為明顯違反政府採購法第15條第4項之迴避規定，原告非但「違法」參與採購甚且進而得標，且甲○○遭判刑係基於其偵查中自白之行為，則原告稱其辦理系爭採購案部分，於系爭刑事判決中屬不違背職務行賄之行為，並無違反法令，且對於系爭採購案之採購公正絕無影響云云，顯與事實有間，不足採信。
五、綜上所述，原告主張俱非可採。被告以原處分向原告追繳系爭採購案押標金43萬元，即無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷均予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 1 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 4 月 1 日
書記官 詹 靜 宜