臺中高等行政法院判決
103年度訴字第447號104年4月1日辯論終結原 告 詹建昌訴訟代理人 吳中和 律師被 告 臺中市政府都市發展局代 表 人 王俊傑訴訟代理人 陳思甫上列當事人間違章建築事件，原告不服臺中市政府中華民國103年10月24日府授法訴字第1030157665號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告之代表人於原告起訴後，由沐桂新變更為王俊傑，並經變更後之代表人王俊傑聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告於臺中市○○區○○里○○街○○段水井子小段18-15地號土地（下稱系爭土地）上搭建菇類栽培場(下稱系爭建物)，經臺中市新社區公所於民國103年6月27日以新區建字第1030009089號違章建築查報單查報違章建築，經被告現場勘查並調閱相關建物資料比對，認該建物為未經申請建築許可而擅自建造之違規構造物，違反建築法第25條及第86條之規定，且為實質違建，依法不得補辦建造執照手續，依違章建築處理辦法第2條及第5條規定，以103年7月16日中市都違字第1030106258號違章建築認定通知書（下稱原處分）送達原告。原告不服，提起訴願遞經駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、原告訴稱略以：㈠原告於102年10月間在系爭土地搭建系爭建物，為鐵架烤漆
板香菇寮，而非溫控密閉式之菇舍，係屬無固定基礎之臨時性與農業生產有關之設施，依農業發展條例（下稱農發條例）第8條之1第1項規定及行政院農業委員會99年7月22日農企字第0990140760號函意旨(下稱農委會99年7月22日函），係屬免申請建築執照之建物，原處分認定其為違章建築，而應予拆除，顯屬違法：
1.香菇係生長於開放式常溫環境（非溫控）之菇寮中，當溫度高時，須將四周捲簾升起，使空氣流通，降低室溫，讓香菇包之菌種不會乾枯、死亡；相對低溫或大雨、颱風時，將捲簾降下，使香菇栽培免受寒害、受潮及避免因風大吹襲菇寮倒塌。故菇寮之搭建須考量空氣流通、方便操作調節等特性，尚未有所見聞香菇從業者以密閉式建築方式搭建菇寮，栽培香菇，故被告稱原告搭建之菇寮係密閉式建築搭建，顯對香菇之栽培及生長環境不了解，而為錯誤之認定。
2.又菇類栽培場搭建樣式繁多，如其搭建方式確為鋼架，屋頂為烤漆浪板，四周為塑膠黑網，且舍內無樑柱、牆壁或鋪設水泥地板等建築結構物，同時確為地方經營菇類之所需，依農委會99年7月22日函意旨，應可認定符合農發條例第8條之1第1項規定之「無固定基礎之臨時性與農業生產有關之設施」。而鑒於一般非溫控菇舍之搭建方式，以混凝土（水泥樁）固定柱子（角鋼、圓鐵柱等），皆屬有水泥樁固定之簡易臨時性設施，以避免因風大吹襲菇舍倒塌，有關該類設施內如確無牆壁或鋪設水泥地板等建築結構物，亦可認定為「無固定基礎之臨時性與農業生產有關之設施」，復有農委會100年3月18日農企字第1000109594號函（下稱農委會100年3月18日函）可資參照。本件系爭建物之搭建方式，即為鋼架，屋頂為烤漆浪板，四周側面上下雖以烤漆浪板圍繞，但中間設有活動式塑膠帆布，並設有2處活動烤漆浪板門板，且舍內無樑柱、牆壁或鋪設水泥地板等建築結構物，並以混凝土（水泥樁）固定柱子（圓鐵柱），應屬農發條例第8條之1第1項規定之無固定基礎臨時性與農業生產有關之設施。故被告稱系爭建物係密閉式菇舍，屬有固定基礎之農業設施，認定事實顯有違誤，且屬不當。
㈡國防部參謀本部防空飛彈指揮部（下稱飛指部）從未於系爭
土地所在之管制區內埋設界樁及公告管制事項，亦未制止原告搭建香菇寮，復未實地測量系爭建物是否違反規定，其行政作為顯有疏失：
1.按海岸、山地及重要軍事設施管制區與禁建、限建範圍劃定、公告及管制作業規定（下稱管制作業規定）第7點規定：「經公告之管制區及禁建、限建範圍，各申請設管單位應會同地方政府，依地籍圖勘定界限埋設界（基）樁，惟若因涉及私有土地等，致無法於界限上埋設時，可彈性向內推至適宜地點再行埋設，並於明顯處設立公告牌，公告管制事項。」惟原告於系爭土地耕作數十年，從未發現設管單位飛指部有於管制區內埋設界（基）樁，亦未於明顯處設立公告牌，公告管制事項，且飛指部基地土地疏於管理，雜草樹木長得比人還高，根本無法分辨飛指部基地與原告所有系爭土地之界址為何，飛指部如何判定其基地界樁緊鄰系爭菇寮，距離約2、3公尺，無庸測量即可知位於「基地邊緣」向外延伸50公尺範圍內？其已有應依法行政作為而不作為之違法。又自原告102年10月9日於系爭土地上搭建香菇寮，至同年12月26日搭建完成，設管單位飛指部從未出面制止或告知原告搭建系爭建物係位於禁建範圍內，要求原告停建拆除，其行政作為顯有疏失。
2.再者，依管制作業規定第4點第3項第2款第3目規定，並非位於管制範圍內之建築物皆屬禁建、限建，僅限於建物在主射向區內，自基地周圍界限起，向外50公尺，且在第一限建區及第二限建區者，其限建範圍及建築物高度之高距比亦有不同標準。惟設管單位飛指部並未會同相關單位實地測量原告搭建之系爭建物，是否在主射向區禁建範圍內、建築物絕對高度之高距比是否違反規定等，率指原告搭建之香菇寮違反規定，並函請被告限期命原告拆除，既屬不當且違背法令。
五、被告答辯略以：㈠依被告現場勘查照片，可見系爭建物設置圓鐵柱固著於地面
，且四周以牆壁（鐵架烤漆板造，非塑膠黑網）圍設，係具有屋頂、鐵柱、鐵架烤漆板造牆壁之建築物，符合建築法第4條規定建築物之定義，且屬有固定基礎之農業設施，應依農發條例第8條之1第1項規定，申請建築執照。雖同條第2項規定：「……但農業設施面積在45平方公尺以下，且屬1層樓之建築者，免申請建築執照。」惟原處分已敘明系爭香菇寮違建面積約為2,500平方公尺，不符合上開規定，故系爭香菇寮仍應依法申請建築執照。
㈡次依管制作業規定第9點規定：「管制區禁建限建管制執行
與補償：一、經劃定為禁建限建範圍內之原有建築物，得保持原狀，並得照原面積及高度修建或改建，如原有高度超過限建標準有礙軍事安全時，得由該管軍事單位於其頂端裝置警示器，或依安全需要協議屋主拆除，並依相關規定予以補償。……四、經公告劃定禁建限建範圍內所產生之新建違建物，該管軍事單位應以存證信函交業主，並將查報情形函請地方主管建築機關，依建築法令限期命其拆除，逾期未拆除者得強制拆除之。」本件系爭建物經飛指部103年7月3日國飛作戰字第1030005538號函敘明其「位於國防部臺中市新社區重要軍事設施管制區禁建範圍內，將查報情形函請地方主管機關，依建築法令限期命其拆除，逾期未拆除者得強制拆除之。」等語，復依飛指部103年7月28日國飛作戰字第1030006298號函說明三以：「請依建築相關法令及違章建築認定通知書排定期程辦理拆除作業，本部將配合期程到場協助作業。」等語。
㈢復依建築法第4條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地
上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」本件系爭建物確屬未依規定申請建築許可之實質違章建築，被告以原處分論處，並無違誤。
六、本件兩造之爭點為：系爭建物是否屬無固定基礎之臨時性與農業生產有關之設施，依農發條例第8條之1第1項規定及農委會99年7月22日函示意旨，係屬免申請建築執照之建物？又系爭土地是否為飛指部管理之臺中市新社區重要軍事管制區，依管制作業規定屬禁建區域，不得興建任何建物或限制建築範圍？
七、本院判斷：㈠按「（第1項）中央法令明定直轄市政府為地方主管機關，
而使本市取得地方自治團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。（第2項）前項情形，準用行政程序法第15條第3項權限委任規定之方式，將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。」為100年9月1日公布施行臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條所明定。又臺中市政府100年11月30日府授都工字第100001798081號公告以：「……臺中市政府都市發展局執行下列法規之主管機關權限：一、建築法及其子法。……」是被告就本件原告違反建築法事件，有為行政處分之權限，合先敘明。
㈡次按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋
、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……。」、「建築執照分左列4種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。……。」、「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」分別為建築法第4條、第25條第1項、第28條第1款及第86條第1款所明定。又按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」、「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」亦各為違章建築處理辦法第2條、第3條第1項、第5條及第6條所規定。
㈢經查，系爭建物經本院現場勘驗結果，屋頂為烤漆浪板，內
層為發泡隔熱板，並有C型鋼樑為7公分寬，地上有圓形鐵柱，直徑約9公分，下方有水泥固定，無水泥地板，側面上下均有烤漆浪板圍繞，中間有活動式塑膠帆布，有2處出入口，門口有活動烤漆浪板門板等情形，有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽(本院卷76-90頁)。是系爭建物雖無設置地板及側面烤漆浪板中間有活動式塑膠帆布，作為香菇栽培場使用，惟已有頂蓋(內層加設發泡隔熱板)、固定式樑柱及牆壁暨設置有活動門之出入口，足可遮風避雨，屬可供個人或公眾使用之構造物，非臨時建築，符合建築法第4條規定建築物之定義，屬有固定基礎之農業設施，原告自應依同法第25條第1項之規定，向主管機關申請核發建造執照，方得建築。
㈣再按「（第1項）為確保海防及軍事設施安全，並維護山地
治安，得由國防部會同內政部指定海岸、山地或重要軍事設施地區，劃為管制區，並公告之。……。（第3項）第1項之管制區，為軍事所必需者，得實施限建、禁建；其範圍，由國防部會同內政部及有關機關定之。……。」為國家安全法第5條所明定。又「肆、管制權責、禁建、限建範圍及管制事項；……三、重要軍事設施管制區：㈠管制單位：由該項軍事設施所屬機關或單位負責管制。㈡禁建、限建範圍：……3.飛彈基地：⑴中低空飛彈基地管制區禁建、限建範圍：
（如圖四）①禁止建築範圍：主射向區內，自基地周圍界限起，向外50公尺。……。」、「柒、管制區及禁建、限建範圍界（基）樁設立：經公告之管制區及禁建、限建範圍，各申請設管單位應會同地方政府，依地籍圖勘定界限埋設界（基）樁，惟若因涉及私有土地等，致無法於界限上埋設時，可彈性向內推至適宜地點再行埋設，並於明顯處設立公告牌，公告管制事項。」、「玖、管制區禁建、限建管制執行與補償：一、經劃定為禁建、限建範圍內之原有建築物，得保持原狀，並得照原面積及高度修建或改建，如原有高度超過限建標準有礙軍事安全時，得由該管軍事單位於其頂端裝置警示器，或依安全需要協議屋主拆除，並依相關規定予以補償。……。四、經公告劃定禁建限建範圍內所產生之新建違建物，該管軍事單位應以存證信函交業主，並將查報情形函請地方主管建築機關，依建築法令限期命其拆除，逾期未拆除者得強制拆除之。……。」各為管制作業規定第4點、第7點及第9點所規定。
㈤次查，經本院檢送系爭土地之地籍圖，函請飛指部，請該部
與其所指定之禁建區，2者套繪或派員至實地勘測，系爭土地係位於禁建區域之部分或全部位置等事宜，經飛指部104年2月11日國飛作戰字第1040001348號函稱其已於103年5月6日協同臺中市農業局及東勢地政事務所辦理現勘作業，系爭土地已涉及該部依管制作業規定內「中低空飛彈基地」限制範圍內，經套繪系爭土地之地籍圖結果如附件，該土地位於禁建區及第一限建區，第一限建區僅可建築1公尺高等語(同卷133頁)，又依該函附件之示意圖(同卷137-138頁)，系爭土地大部分位於禁建區內，僅北方少部分土地位於第一限建區。又依原處分記載系爭建物高度約5公尺，與上開現場所拍攝照片呈現系爭建物高度大致相符，系爭建物位於系爭土地內，該土地北方少部分土地雖位於第一限建區，然僅可建築1公尺高，原告對該部分系爭建物亦不得補辦建造執照手續，是被告認系爭建物屬未經申請建築許可而擅自建造之違規構造物，違反建築法第25條第1項及第28條第1款之規定，且為實質違建，依法不得補辦建造執照手續，依同法第86條及違章建築處理辦法第2條及第5條規定，以原處分通知原告應予拆除，自屬有據。另原告興建系爭建物，本應向主管機關申請建築許可並取得建造執照，方得為之，至於飛指部有無在禁建區上告示不得興建，及出面制止原告興建系爭建物等情，與系爭建物是否屬合法建築無涉。又原告稱系爭建物面積為2,732.5平方公尺，有其提出之臺中市政府地方稅務局東勢分局103年12月17日中市稅勢分字第1034307318號函可佐(同卷65頁)，雖與原處分記載系爭建物面積2,500平方公尺，2者有所差異，惟原處分有註記面積係以現場實際面積為主，因該處分對於系爭建物面積僅為概算，雖未實地精確測量，其認定違章建築之標的係屬系爭建物，此不影響原處分之合法性。
㈥原告主張系爭建物，係屬無固定基礎之臨時性與農業生產有
關之設施，依農發條例第8條之1第1項規定及農委會99年7月22日函示意旨，係屬免申請建築執照之建物乙節。然按「（第1項）農業用地上申請以竹木、稻草、塑膠材料、角鋼、鐵絲網或其他材料搭建無固定基礎之臨時性與農業生產有關之設施，免申請建築執照。……（第2項）農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照。但農業設施面積在45平方公尺以下，且屬一層樓之建築者，免申請建築執照。本條例中華民國92年1月13日修正施行前，已興建有固定基礎之農業設施，面積在250平方公尺以下而無安全顧慮者，得免申請建築執照。
……。」為農發條例第8條之1所明定。又「……又查建築法第4條規定，該法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。因此，倘非利用前開竹木、稻草等短期性農業生產有關之材料、材質所搭建，且具有頂蓋（屋頂）、樑柱、牆壁或鋪設水泥地板等建築結構物者，不宜認定為無固定基礎之臨時性農業設施。……。」、「考量菇類栽培場搭建樣式繁多，如經直轄市、縣（市）政府審認菇舍（菇類栽培場）搭建方式，確為鋼架、屋頂為烤漆浪板、四周為塑膠黑網，且舍內無樑柱、牆壁或鋪設水泥地板等建築結構物，同時確為地方經營菇類之所需，本會於99年7月22日農企字第0990140760號函說明，應可認定為符合農業發展條例第8條之1第1項規定：……。另鑒於一般非溫控菇舍之搭建方式，以混凝土（水泥樁）固定柱子（角鋼、圓鐵柱……等），皆屬有水泥樁固定之簡易臨時性設施，以避免因風大吹襲菇舍倒塌，有關該類設施內如確無牆壁或鋪設水泥地板等建築結構物，亦可認定為『無固定基礎之臨時性與農業生產有關之設施』。」分別為農委會94年9月13日農企字第0940147679號函(下稱農委會94年9月13日函)及100年3月18日函說明三所明示。農委會94年9月13日函係基於建築法第4條規定意旨所為之函示，如具有頂蓋（屋頂）、樑柱、牆壁或鋪設水泥地板等建築結構物者，不宜認定屬無固定基礎之臨時性農業設施；而農委會99年7月22日函及100年3月18日函等2函示對於菇舍（菇類栽培場）搭建之方式，如為鋼架、屋頂為烤漆浪板、四周為塑膠黑網，且舍內無樑柱、牆壁或鋪設水泥地板等建築結構物，及以混凝土（水泥樁）固定柱子（角鋼、圓鐵柱……等），皆屬有水泥樁固定之簡易臨時性設施，以避免因風大吹襲菇舍倒塌，有關該類設施內如確無牆壁或鋪設水泥地板等建築結構物等2種香菇栽培場，予以放寬認定，仍認定屬無固定基礎之臨時性與農業生產有關之設施。又農委會103年12月30日農企字第1030012942號函，對於有「固定基礎」之農業設施是否須申請建築執照之認定條件，其中部分農業設施內部，雖有鋪設水泥地板，但以鍍鋅錏管等為主要支架，並僅覆蓋塑膠布、遮陰網或防蟲網，或者雖有頂蓋、支架，但無密閉式外牆，屬開放性之生產設施者，得免申請建築執照，如圖例1(同卷107-108頁該函件及115-116頁該會有關農業設施得免申請建築執照之審認圖例)。又本院檢具本件系爭建物之現場勘驗照片函農委會，請其認定系爭建物須否依法申請建造執照，該會於104年1月26日以農企字第1040702057號函稱關於「無固定基礎之臨時性與農業生產有關之設施」之審認原則，業經該會以94年9月13日函、99年7月22日函、100年3月18日函及103年12月30日農企字第1030012942號函釋說明有案，系爭建物涉及個案認定，係由直轄市、縣(市)政府本個案事實予以審認等語(同卷105-106頁)。然依農委會上開函釋及審認圖例，農業設施雖有頂蓋及支架，但須無密閉式外牆，如僅覆蓋塑膠布、遮陰網或防蟲網等情形，方屬得免申請建造執照。查本件系爭建物，已有頂蓋、C型鋼樑，及以圓形鐵柱(下方有水泥固定)，其外牆上下部分均有烤漆浪板圍繞，僅中間部分有活動式塑膠帆布，上方烤漆浪板部分與屋頂固定連結，下方烤漆浪板部分亦有以水泥固定於土地，僅中間部分留有約3分之1高度設置活動式塑膠帆布(同卷89-90頁照片)，又該建物有2處出入口，門口亦均以活動烤漆浪板為門板，可控制系爭建物之出入(同卷79頁照片)，顯非外牆僅覆蓋塑膠布、遮陰網或防蟲網等而無密閉式之情形，而屬固定式建築物，且不符合農委會上開函釋及審認圖例等情。再者，原告稱系爭建物於102年10月間興建(同卷6頁起訴狀)，且面積在250平方公尺以上，雖為固定基礎之農業設施，惟不符合農發條例第8條之1得免申請建築執照之規定，非屬合法建築，是原告上開主張，並無可採。
八、綜上所述，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 4 月 15 日
書記官 許 巧 慧