臺中高等行政法院裁定
103年度訴字第451號原 告 尹玉鳴訴訟代理人 涂朝興 律師被 告 國防部代 表 人 高廣圻訴訟代理人 邱貞慧
廖榮吉被 告 國防部後備指揮部代 表 人 畢學文訴訟代理人 林怡嘉
吳東易陳正欣被 告 國防部軍醫局代 表 人 吳怡昌訴訟代理人 張維剛
周英豪紀育泓 律師上 一 人複代理人 黃鉦哲 律師上列當事人間贍養金等事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文本件移送於臺灣臺北地方法院。
理 由
一、本件被告國防部之代表人於原告起訴後，由嚴明變更為高廣圻，並經變更後之代表人高廣圻聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院。」行政訴訟法第12條之2第2項定有明文。次按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」行政訴訟法第2條亦有明文。準此，當事人起訴所爭執之事項，必須為公法上爭議，始得依法提起行政訴訟。
三、本件原告起訴主張其係陸軍第十軍團砲兵上尉，於97年5月21日因參加重砲射擊情報傳遞訓練時負傷，經被告國防部軍醫局所轄國軍臺中總醫院診斷為第4、5腰椎突出及第4腰椎至第1薦椎椎管狹窄併神經根壓迫（下稱系爭事故），住院接受第4、5腰椎椎間盤切除及人工支架置入，暨第4腰椎至第1薦椎鋼釘內固定手術治療。嗣經被告國防部後備指揮部（下稱後指部）依軍人撫卹條例施行細則第26條第1項第1款與第2項及軍人撫卹條例第27條第1項規定，以國防部98年4月21日國後留撫字第0980002588號傷殘通報令核定為「因公参等殘」，臺銀人壽保險股份有限公司軍人保險部（下稱臺銀人壽）依該通報令辦理給付原告軍人保險殘廢給付。而承保國軍官兵團體意外保險給付之明台產物保險股份有限公司（下稱明台保險公司），則以原告曾於93年4月14日至26日接受椎間盤切除手術，認原告所受系爭事故，係屬投保前事故，不符「國軍官兵、空勤、彈藥勤務及水中爆破、潛艦人員等團體保險契約」第4條規定「被保險人於保險有效期間內遭受『意外事故』致其身體蒙受傷害而殘廢或死亡時，承保公司依約給付保險金。」，乃以98年6月11日個理字第9800165號函，拒絕給付保險金。被告後指部於收受上開明台保險公司98年6月11日函後，依國軍人員因戰公傷殘死亡慰問實施規定責由所屬臺中市後備指揮部（前後備司令部臺中地區留守業務處）以開立國庫支票方式核發原告因公受傷慰問金計新臺幣（下同）5萬元整（支票號碼BD0000000），並經原告於98年11月16日向臺灣銀行臺中分行領兌。99年8月17日原告申請退伍，經被告國防部陸軍司令部（下稱陸令部）99年10月8日國陸人勤字第0990023047號令核定退伍，並自99年11月11日零時生效。原告不服明台保險公司拒絕賠償保險金乙事，向臺灣臺北地方法院提起民事訴訟，迭經臺灣臺北地方法院99年度保險字第45號判決駁回及臺灣高等法院99年度保險上字第43號民事判決明台保險公司應給付保險金17萬5,000元及遲延利息，其餘上訴駁回，明台保險公司並已依據判決意旨給付原告保險金17萬5,000元、遲延利息4萬4,733元及訴訟費用4,308元，共計22萬4,041元，並已匯入原告指定之郵局帳號。前述臺灣高等法院審理期間，原告就系爭事故被核定為「因公参等殘」部分，依軍人撫卹條例第16條第1項至第3項規定，分別於100年7月及12月申覆重新辦理檢定，申請頸椎椎間盤脫出併狹窄殘等檢定，案經被告後指部於102年2月5日以國後留撫字第1020002703號函，略以國軍臺中總醫院複檢結果「四肢肢體神經傳導及肌電圖檢查均正常，並無頸椎神經、腰椎神經及尺神經病變」及該院查復說明原告於「96年主訴左手尺神經位置麻痛，與100年2月23日(99年11月11日退伍後)首次主訴頸椎疼痛併雙手麻痛，症狀不同，故無法證明與腰椎直接相關。」等語，並認原告不符殘等增劇標準。嗣原告復因同一原因於102年4月30日再次接受腰椎間盤突出手術後，腰椎完全強直，左膝腓總神經及深腓神經病變，經6個月治療仍有左下肢肢體神經功能喪失25%以上，殘等增劇，符合軍人撫卹條例第16條第2項規定，被告國防部乃以102年12月20日國後留撫字第1020024726號傷殘通報令核定為「因公貳等殘」。嗣經原告就其因公貳等殘部分，再次申請軍人保險殘廢給付，因已逾軍人保險條例施行細則第25條規定被保險人需於保險失效後1年內，因同一原因傷劇，始可辦理給付規定，經臺銀人壽以103年1月28日壽險軍字第1021015200號函拒絕給付。嗣被告後指部認原告已由保險公司給付保險金17萬5,000元整，乃以103年4月30日國後留照字第1030007189號函請原告返還其98年已領取因公參等殘慰問金5萬元整。又原告103年5月19日申請改支贍養金部分，臺中市後備指揮部函轉被告陸令部103年6月20日國陸人勤字第1030016918號函否准所請，原告不服，提起訴願，仍遭駁回，乃提起行政訴訟並請求（一）訴願決定、原處分均請求撤銷。（二）請求被告國防部、後指部給付原告律師費及訴訟費用302,355元。（三）被告國防部、後指部應給付原告殘等差額30萬元。（四）被告國防部、軍醫局與後指部連帶給付原告醫療賠償500萬元。（五）被告國防部應給付原告慰問金5萬元。（六）被告國防部、陸令部連帶給付原告贍養金1,500萬元。
四、本件原告起訴聲明共有六項請求，其中第三項部分，業經本院判決駁回在案，第一項、第五項及第六項部分，則因本院無管轄權，業經裁定移轉管轄，故本件僅就原告訴之聲明第
二、四項部分予以審究，合先敘明。
五、經查本件原告請求第二項及第四項部分，第二項部分，原告請求被告國防部及後指部給付原告因本件爭議所支出之律師費及裁判費，依其準備書狀意旨，係屬違反告知義務及怠於爭取權益之損害賠償；第四項部分，原告請求被告國防部、軍醫局與後指部連帶給付原告500萬元，依其準備書狀意旨，係屬醫療疏失加害給付之損害賠償，核其性質均屬私法上之爭議，不屬行政法院之審判權限，本院自應依行政訴訟法第107條第1項但書及同法第12條之2第2項規定，將案件移送至有受理訴訟權限之管轄法院。被告國防部、國防部軍醫局之公務所在臺北市，依民事訴訟法第1條第1項規定，應由臺灣臺北地方法院管轄，共同被告國防部陸軍司令部設於桃園市，依民事訴訟法第20條前段，爰依職權併移送於臺灣臺北地方法院。
六、依行政訴訟法第107條第1項第1款但書、第12條之2第2項，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌法 官 張 升 星以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
書記官 林 昱 妏