臺中高等行政法院判決
103年度訴字第453號104年7月9日辯論終結原 告 楊奕樹訴訟代理人 黃仕勳 律師被 告 臺中市政府代 表 人 林佳龍訴訟代理人 江錫麒 律師
柯宏奇 律師上列當事人間確認公法上法律關係不存在事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告之代表人於原告起訴後，由胡志強變更為林佳龍，並經變更後之代表人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○號、61-127地號土地（下稱系爭土地）原為原告之子楊明翰所有，嗣於民國103年2月18日移轉登記為原告所有。因臺中市○區○○街○○○巷道占用系爭土地，鋪設柏油及施設水溝，訴外人楊明翰於102年7月23日向被告請求確認系爭土地非屬法定現有巷道，經臺中市政府建設局以102年8月6日中市建養字第1020081030號函復：「經查本市○區○○○段61-125、61-127等2筆土地，前經本局確認係屬現有巷道，並經臺灣臺中地方法院民事判決（101年度訴字第3000號）在案。」訴外人楊明翰復於103年2月17日向被告申請遷移該巷道東側側溝，經臺中市政府建設局以103年2月24日中市建養字第1030020233號函復：「二、經查本市○區○○○段61-125、61-127等兩筆土地，前經本局確認係屬現有巷道（相關認定情形本局已於101年8月28日中市建養字第1010086067號函諒達台端）先予敘明。三、查本案台端針對返還旨揭土地乙節向法院提起民事訴訟並經臺灣臺中地方法院民事判決（101年度訴字第3000號）駁回定讞在案。另台端提起行政訴訟乙節，亦由台端撤回在案，本案既經法院判決確定，倘台端若仍有異議應循法律途徑，由管轄法院認定之。」原告乃提起本件確認訴訟。
三、本件原告主張：㈠按確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，須有即受確認
判決之法律上利益。本件系爭土地是否存在公用地役關係，將影響原告對系爭土地之利用（按供道路使用之土地若成立公用地役關係，土地所有人無從對通行之不特定多數人請求通行之對價，僅能經由徵收之方式取回土地之價值；若未成立公用地役關係之土地，土地所有人則可對可特定之通行對象，按其約定之法律關係或依其他法令規定之方式取得補償或回復原狀），原告就本件確認訴訟應有即受判決之法律上利益。
㈡系爭61-125地號（地目：空白，面積：17平方公尺）、61-1
27地號（地目：空白，面積：14平方公尺）土地範圍全部均為原告所有。系爭土地遭被告占用作為梅亭街436巷道路及邊溝，經原告於103年2月18日函請被告遷移位於系爭土地上之邊溝，臺中市政府建設局以103年2月24日中市建養字第1030020233號函復，其前已確認系爭土地係屬現有巷道，即認系爭土地具有公用地役關係。
㈢依司法院釋字第400號解釋理由揭示：「既成道路成立公用
地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷……為必要。」系爭土地如附圖1，A部分即61-125地號土地其中3平方公尺部分，並非作為道路路面或水溝使用，自不屬於既成道路，B部分即61-125地號土地其中14平方公尺與C部分即61-127地號土地全部14平方公尺，雖係作為道路（梅亭街436巷）柏油路面、水溝，但所占面積不僅很少，而且B、C部分是凸出於該巷道路段如附圖2，若該巷道邊界取直線的話，B、C部分根本就不應包含在該巷道（含水溝）內，準此，系爭土地A部分非屬道路，B、C部分並非為不特定公眾通行所必要（該巷道本就不應包括B、C部分，去掉B、C部分不會影響到通行），自不符合既成道路成立要件，故系爭土地公用地役權法律關係不存在。
㈣按行政程序法第6條規定：「行政行為，非有正當理由，不
得為差別待遇。」與系爭61-125地號土地北面相鄰之同段55-276地號土地，該地號原來亦有部分作為梅亭街436巷道路邊溝，在97年11月前，該土地地目為水，土地所有權人於97年間申請建築執照時，被告核發97府都建使字第126號建築執照，並主動將該土地逕為地目變更為「建」，反觀被告對於相同情況之系爭土地堅持係既成道路，實有違上開法條平等原則規定。
㈤查臺中市○區○○○段○○○○○○號土地是私人用地、私設巷
弄（梅亭街436巷2弄），該巷弄是死巷，且在巷弄入口貼有「私有土地外車勿入」公告，故使用該巷弄僅有少數特定幾戶，並非為公眾通行道路。原告提出現場相片3張，並可參見鈞院102年度訴字第499號卷宗第146頁之圖6。㈥系爭土地之使用分區為第二種住宅區，有104年3月19日被告
都市發展局簡便行文表土地分區證明書可稽，且依該行文表所附都市計畫截圖可得，依都市○○○○○街○○○巷」為6米巷道（細6M-185），且截圖面上該巷道東緣平整並未有包含系爭土地而有凸出情況（系爭土地位置為該計畫截圖打ˇ處），此與附圖2相對照即明；故現在梅亭街436巷占用系爭土地，係當初巷道施工未依照都市計畫圖施作所致，既然系爭土地不在都市○○○設巷道範圍內，可證明系爭土地並非係特定公眾通行所必要，不符合既成道路成立要件。另提出梅亭街436巷即賴厝廍61-36地號土地之土地使用分區證明書，由該證明書「都市計畫案名」欄載「63/11/19府建都字第63375號公告臺中市第一○○○區○○道路附近)細部計畫」，可推知上揭都市計畫截圖應為63年都市計畫圖之一部，一併敘明等情，並聲明求為判決確認原告所有系爭土地之公用地役權之法律關係不存在。
四、被告則以：㈠系爭土地現狀係柏油路面及水溝等公共設施，均屬臺中市○
區○○街○○○巷之道路範圍，附近並有多戶住宅，顯為不特定之公眾通行、排水所必要。又系爭土地之前手所有權人楊明翰係於100年12月19日因拍賣而取得分割前之61-125地號土地，於101年1月18日將原地目「道」塗銷，又於101年2月14日自61-125地號土地分割為61-125、61-127地號土地。原告則係於103年2月17日因買賣取得61-125、61-127地號土地之所有權，此有系爭土地登記謄本可參。惟臺中市○區○○街○○○巷之道路已存在約40年，被告於系爭號土地施作柏油路面及水溝時，原土地所有權人並無異議，並已歷時長久未曾中斷，故系爭土地上有公用地役關係存在。
㈡系爭地號土地為現有巷道，理由為：
1.按「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。……前項第1款巷道之現有寬度應超過2公尺，並由都發局就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形與公益上需要及參酌申請人檢附合法房屋證明、稅籍證明、接水接電證明、航照圖、道路主管機關核發之證明文件等認定之，並符合下列情形之一：一、巷道旁之房屋已編有2戶以上門牌，戶籍登記或建築完成逾20年者。二、該現有巷道土地登記之地目為道或非都市土地編定為交通用地，並有通行事實存在者。」臺中市政府建築管理自治條例第19條第1項第1款、第2項第1款、第2款分別定有明文。
2.又依臺中市政府100年5月5日府授都測字第1000034797號函送100年4月18日研商會議紀錄略以：「本府現有巷道之認定分工係先由都市發展局收件，查明1.申請基地已有指定（示）建築線在案，請都市發展局依該指定（示）成果核發道路證明。2.申請基地無指定（示）建築線有案者，請建設局依權責查明逕復申請人。」及臺中市政府都市發展局101年7月10日中市都測字第1010091088號函略以：○○○區○○○段61-125、61-127地號都市計畫使用分區為『第二種住宅區』，西側緊鄰6米計畫道路，另有關是否指定建築線乙節，前業以101年5月16日中市都測字第1010061402號函(正本諒達)函復貴局未曾指定建築線在案」等語，足證系爭土地未經指定建築線，故臺中市政府建設局有認定現有巷道之權責。
3.再參諸臺中市政府建設局101年7月19日中市建養字第1010072074號函：「該地號土地目前為供不特定人通行之道路使用」等語，及臺中市政府建設局於101年7月26日進行會勘，足證系爭土地係現有巷道。
4.另訴外人楊明翰以102年7月23日申請函，申請確認系爭土地是否為現有巷道，經臺中市政府建設局102年8月6日中市建養字第1020081030號函確認屬現有巷道，訴外人楊明翰不服提起訴願，經臺中市政府訴願審議委員會以府授法訴字第1020221577號為訴願不受理之決定。楊明翰不服，提起訴訟，於鈞院以102年度訴字第499號審理中，復於103年1月29日，自行撤回訴訟，訴願決定因而確定，依訴願法第95條之規定，即有拘束各關係機關之效力，故系爭土地業經確認屬現有巷道。
5.另訴外人楊明翰曾以被告無權占有系爭土地為由，另案起訴請求被告拆除地上物，並經臺灣臺中地方法院認定系爭土地有公用地役關係存在，而以101年度訴字第3000號民事判決駁回在案。
㈢按人民對行政機關有所請求，而遭拒絕，並非該拒絕即為行
政處分；亦即人民申請作成事實行為者，拒絕之答復則屬事實行為而非行政處分，高雄高等行政法院91年度訴字第565號判決參照。訴外人楊明翰103年2月18日申請函，請求被告遷移梅亭街436巷東側側溝，係申請作成事實行為，則臺中市政府建設局103年2月24日中市建養字第1030020233號函文所為拒絕之答覆，亦屬事實行為。且該函文僅係援引會勘紀錄內容、民事判決結果及訴外人楊明翰撤回行政訴訟等事實加以通知，應屬事實行為，而非行政處分。
㈣關於原告主張塗銷地目部分，說明如下：
1.內政部91年9月9日臺內地字第0910061611號函釋謂：「地目制度自日據時代沿襲至今，其記載與土地使用現況常有失實，為避免土地登記簿所載地目與使用編定不符，造成民眾買賣或抵押貸款發生困擾之情事……准予受理民眾申請塗銷該土地之地目，並將其地目欄以空白方式處理。由於都市土地之使用管制係依都市計畫及相關法令規定辦理而非以地目實施使用管制，其情形與非都市土地類似……，都市土地之地目與使用分區不符者，地政事務所對於民眾申請塗銷地目案件亦應受理，並將其地目欄以空白方式處理。」
2.內政部94年10月21日台內地字第0940078604號函釋謂：「基於地目等則之記載與土地使用現況多已失實，為達逐步廢除地目等則制度，本部前以88年3月3日內地字第8888644號函請有關機關儘速檢討並研究以實地勘查及使用分區或使用編定來替代以地目作為土地使用現況或土地法定用途認定標準之做法，並於88年12月底前涉有地目之法規修正完畢，嗣以92年11月21日台內地字第0920071721號函重申本部將全面廢除地目等則制度，是按本部91年9月2日台內地字第0910011381號、91年9月9日台內地字第0910061611號函釋，地政事務所受理民眾申請塗銷地目後，無論土地登記簿記載之地目是否與土地使用分區或編定類別相符，均無需派員赴現場勘查，逕行塗銷地目，將地目欄以空白方式處理。」
3.從而，地政事務所受理民眾申請塗銷地目，無需派員赴現場勘查，亦無論土地登記簿記載之地目是否與都市土地使用分區相符，即可逕行塗銷地目，顯然僅為形式審查，故系爭土地縱有塗銷地目之事實，仍不足證明其不具公用地役關係。
㈤梅亭街436巷4號之住戶，即證人林宗禧，於另案鈞院102年
度訴字第499號審理中證述：「這條巷子通行大約有40年了，因為我們是民國66年搬回來，我們住家蓋好到現在差不多40年了」、「(問：以前這條巷子就是這麼寬？)以前就是這麼寬」、「(問：你們之前蓋房子使用前面的土地時有沒有人來阻擋？有沒有人禁止你們通行？)都沒有」、「(問：證人的住家門口是不是唯一出入口？)是」、「(問：
除了這條巷子有無其他巷子可以通行？)沒有。出門就這條巷子通往二側的街道」等語（鈞院102年度訴字第499號卷第139至142頁），足證系爭巷道業已存在約40年，且係附近住戶之唯一進出路線，確有供公眾通行之必要，而原所有權人於供公眾通行之初，復無阻止之情事，顯與公用地役關係之要件相符。
㈥內政部86年2月21日台內營字第8601831號函要旨：「都
市計畫住宅區、商業區及其他○○○區○○○道路，應先變更為道路用地後，再行辦理徵收。」可知，都市計畫住宅區土地並非不得成立公用地役法律關係，○住○區○○○道路亦非不得變更為道路用地後，再行辦理徵收。故原告所有系爭土地雖為「住宅區」，惟仍不足證明該土地不具公用地役關係等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：原告所有系爭土地，如102年2月27日土地複丈成果圖所示61-125地號標示B部分，及61-127地號標C部分，是否具有公用地役法律關係存在？
六、經查：㈠按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」、「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段、第3項前段分別定有明文。又公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，亦即私法上所有權人之所有物在國家或行政主體所設定之公共目的範圍內負有公法上之供役性，私法上所有權人對其所有物的使用，負有公法上公用地役關係存在之範圍內容忍公眾使用之義務。是以，土地已因時效完成而有公用地役關係之存在，雖該土地之所有權人，仍有所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的而作他用，迭經最高行政法院著有判例可參（44年判字第11號、57年判字第32號及61年判字第435號判例意旨參照）。查原告為系爭土地之所有權人，此有該土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第12-13頁），故系爭土地是否存在公用地役關係，影響原告對系爭土地之利用，原告提起本件確認公法上法律關係不存在訴訟，自有即受確認判決之法律上之利益。又原告曾於102年7月23日申請被告確認系爭土地非屬現有巷道，經臺中市政府建設局以102年8月16日中市建養字第1020081030號函復系爭土地屬現有巷道，經查該函文所為系爭土地已為現有巷道（既成道路）之認定，僅係單純告知並陳述其認已有事實之狀態成立公用地役關係，對原告之權利義務不生新的不利影響，核其性質非屬行政處分，當無「確認訴訟補充性」之適用，原告之子雖曾對該函文提起行政爭訟，並經本院以102年度訴字第499號案件審理，嗣撤回該訴訟，惟並不影響原告得對系爭土地之公用地役法律關係存否提起確認訴訟之適法性。另按臺中市道路管理自治條例第3條規定：「本自治條例之主管機關為臺中市政府（以下簡稱本府），執行機關及其權責劃分如下：一、本府建設局（以下簡稱建設局）：㈠道路之修築、改善及養護。㈡道路之管理。㈢共同管道、寬頻管道之設置、使用管理及維護。㈣公共設施或建築使用道路之管理。……三、本府都市發展局：㈠建築物施工使用道路未逾2公尺之核准。㈡都市○○區○○○巷道之認定、改道及廢止。……」因系爭土地是否具有公用地役關係，原告基於系爭土地所有權人之地位，以現有巷道主管機關臺中市政府為被告，訴請確認系爭土地之公用地役法律關係不存在，程序上自屬合法，當事人亦屬適格。
㈡復按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律
關係……久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。……又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。……」司法院釋字第400號解釋理由書可資參照。因此所謂「既成道路公用地役關係」之成立，須具備：「一、不特定之公眾通行所必要。二、於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止。三、經歷之年代久遠未曾中斷。」等要件。亦即具備上開要件，即可認定已形成「既成道路公用地役關係」。又依據建築法第101條授權制定之臺灣省建築管理規則（94年6月20日廢止）第4條「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」及臺中市建築管理自治條例（91年11月14日制定，101年5月9日廢止）第16條規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。……前項第一款所稱供公眾通行之巷道，應由本府就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形及公益上需要認定之，並符合下列情形之一：一、巷道旁之房屋已編有2戶以上門牌，戶籍登記或建築完成逾20年者。二、該現有巷道土地登記之地目為道，並有通行事實存在者。」、現行之臺中市建築管理自治條例第19條規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。……四、未曾指定建築線有案或領有使用執照之私設通路，供公眾持續通行滿20年以上期間，或於本自治條例發布實施前經本府道路主管機關或公所為維護當地道路之通行需要予以鋪設路面或設置邊溝，且土地所有權人目前仍未限制特定人通行使用之巷道。……前項第1款巷道之現有寬度應超過2公尺，並由都發局就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形與公益上需要及參酌申請人檢附合法房屋證明、稅籍證明、接水接電證明、航照圖、道路主管機關核發之證明文件等認定之，並符合下列情形之
一：一、巷道旁之房屋已編有二戶以上門牌，戶籍登記或建築完成逾20年者。二、該現有巷道土地登記之地目為道或非都市土地編定為交通用地，並有通行事實存在者。三、道路或交通主管機關證明有供公眾通行必要者。」均得作為認定系爭土地是否具有公用地役權之法令依據，先此敘明。
㈢經查，系爭土地之前手所有權人楊明翰係於100年12月19日
因拍賣而取得分割前之61-125地號土地，其於101年1月18日將原地目「道」塗銷，又於101年2月14日自61-125地號土地分割為61-125、61-127地號土地。原告為楊明翰之父親，其於103年2月17日因買賣取得61-125、61-127地號土地之所有權，此有系爭土地異動索引查詢資料及登記謄本附卷可參（本院卷第12、13、33頁）。而系爭土地於訴外人楊明翰100年12月19日拍賣取得前，業經被告鋪設柏油路面或設置排水溝，供公眾通行多年未曾中斷，且公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，此有梅亭街436巷4號住戶林宗禧，於本院102年度訴字第499號審理中證述：「這條巷子（梅亭街436巷）通行大約有40年了，因為我們是民國66年搬回來，我們住家蓋好到現在差不多40年了。(問：40年前就有這條巷子了？)對。(房子旁邊的花臺是誰做的?)以前的路沒有這麼好，所以我們就作個種花的臺子，圍在水溝內。(問：以前這條巷子就是這麼寬？)以前就是這麼寬。(問：你們之前蓋房子使用前面的土地時有沒有人來阻擋？有沒有人禁止你們通行？)都沒有。……(問：證人的住家門口是不是唯一出入口？)是。(問：除了這條巷子有無其他巷子可以通行？)沒有。出門就這條巷子通往二側的街道」等語（見本院102年度訴字第499號案卷第139至141頁），足證系爭巷道及水溝業已供公眾通行及排水之用已久，道路旁住戶於66年建屋時即沿水溝為界而建，且巷道寬度並無變更，是被告於系爭土地上施設水溝及鋪設柏油多年，系爭土地除係梅亭街436巷4號、6號住戶出入之唯一出入外，也確有供其他不特定公眾通行及排水之必要，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止行為，歷經一定之年代均未曾中斷等情，應可認定。㈣又揆諸首揭規定，既成道路公用地役關係之成立，須具備司
法院釋字第400號闡釋之要件而定，並不以經指定建築線者為限。是臺中市政府都市發展局雖於101年7月10日中市都測字第1010091088號函復臺中市政府建設局，表示系爭土地未曾指定建築線，並不影響系爭土地具有公用地役關係存在之認定。又法院拍賣取得並非原始取得，蓋拍賣之性質，是執行機關（法院民事執行處）依法律規定，強制處分債務人之物或權利，於買受人繳足價金之後，始生物權得喪之買賣性質與效果，故拍定人為繼受取得。本件訴外人楊明翰既是拍賣取得系爭土地，該拍賣公告時亦載明系爭61-125地號之地目為道，且在法院筆錄欄載：「詳如備註欄所載：四、拍賣之土地查封為空地，作為道路使用」，此有該拍賣公告及執行法院查封筆錄附卷可稽（本院102年度訴字第499案卷第149頁及本院卷第114頁），是系爭土地已作為道路使用，訴外人楊明翰於投標時自難諉為不知，依上說明拍賣為繼受取得，其上負擔並不當然歸於消滅，楊明翰亦應受系爭土地上公用地役關係存在之拘束，其嗣於103年2月17日出售予其父親即原告，原告亦應同受拘束。
㈤原告雖主張系爭土地之使用分區為第二種住宅區，有104年3
月19日臺中市政府都市發展局簡便行文表土地分區證明書可稽，且該行文表所附都市00000000街○○○巷為6米巷道（細6M-185），截圖上該巷道東緣平整並未有包含系爭土地而造成凸出情況，足見係施工時未依都市計畫圖施作所致等語。經查，被告於系爭土地上施設水溝及鋪設柏油多年，且系爭巷道經本院102年度訴字第499號案法官現場勘驗測量該道路寬為6米（本院102年度訴字第499號卷第142頁），亦符合都市○○道路6米寬度。又系爭土地之使用分區變更為第二種住宅區，係依據102年10月15日府授都計字第1020175550號公告「變更臺中市都市計畫（舊有市區及一至五期市地重劃地區）細部計畫（第二次通盤檢討）案」暨「變更臺中市都市計畫（後庄里地區）細部計畫（第二次通盤檢討）案」，此有上揭104年3月19日臺中市政府都市發展局簡便行文表所載可稽。又按內政部86年2月21日台內營字第8601831號函要旨：「都市計畫住宅區、商業區及其他○○○區○○○道路，應先變更為道路用地後，再行辦理徵收。」可知，都市計畫住宅區土地並非不得成立公用地役法律關係，○住○區○○○道路亦非不得變更為道路用地後，再行辦理徵收。故系爭土地業已供公眾通行及排水之用數十年而成立公用地役關係，其嗣後雖編為第二種住宅區，仍不妨礙已成立之公用地役關係，原告所舉上揭證物，尚無從為有利於原告之認定。
㈥復按「……因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原
有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」為首揭司法院釋字第400號解釋意旨所揭明。又「行政主體固得依法律規定，對私人財產取得他物權，使該私人財產成為他有公物，但此項公物關係，亦得由行政主體為廢止之意思表示而消滅（公用或共用廢止）。」（最高行政法院53年判字第157號判例要旨參照）。是原供公眾通行之道路，因環境變遷，不繼續存在，或雖繼續存在而已不復為公眾通行者，行政主體即得依法律為廢止之意思表示，以消滅其公用地役關係。又臺中市建築管理自治條例第21條第1項規定：「實施都市○○○區○○巷道之改道或廢止，應向都發局申請之，都發局應將廢止或改道之路段公告30日，徵求異議，公告期滿無異議或認定異議無理由者，核准其申請。」準此，系爭土地業有公用地役關係存在，原告如主張將梅亭街436巷道邊界取直，亦不影響巷道之使用，及該土地嗣後使用分區編為第二種住宅區，應向被告都發局申請廢止或改道，不得據此否定業已形成之既成道路公用地役關係。
㈦原告復主張系爭土地北面相鄰之同段55-276地號土地，原部
分作為梅亭街436巷道路邊溝，地目為水，其所有權人於97年申請建造執照時，並經被告同意將該土地地目變更為「建」，被告應本於平等原則處理等語。惟查，本件原告並非請求將系爭土地變更地目為「建」而遭被告否准，而係確認系爭土地公用地役關係不存在，自難以彼類此，逕以北鄰土地業經變更地目為「建」，即認系爭土地之公用地役關係不存在。蓋如理由㈤所述，都市計畫分區使用之變更，並不必然導致公用地役關係之消滅，故都市計畫住宅區之土地仍得成立公用地役法律關係。揆諸相同法理，土地地目之變更，亦非公用地役關係存在與否之判斷基礎，兩者基礎事實不同，自難基於平等原則據為否認系爭土地公用地役關係之標準。原告另稱同段61-65地號土地是私人用地，私設巷弄（梅亭街436巷2弄），該巷弄是死巷，故使用該巷弄僅有少數特定幾戶，並非為公眾通行道路，並提供照片3張為憑。然則同段61-65地號土地位於梅亭街436巷2弄內，系爭土地則係位於梅亭街436巷口，此有複丈成果圖可稽（本院卷第10頁），故系爭土地並非僅供該巷2弄內而少數特定住戶使用，系爭土地現已鋪設柏油及施設水溝，依市區道路條例第3條及第7條分別規定：「市區道路附屬工程，指下列規定而言：
一、連接道路之渡口、橋樑、隧道等。二、道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、管制設施、設備等。三、迴車場、停車場、安全島、行道樹等。四、無障礙設施。五、經主管機關核定之其他附屬工程。」「市區道路修築時，應同時將第3條各款附屬工程，視其需要，列入修築計劃一併辦理。」顯見道路排水側溝亦屬道路之部分，於工程施作應一併辦理。系爭土地之公用地役關係既如前述，則被告鋪設柏油及施設水溝，亦與上揭法律規定相符，原告所述，尚無足採。
㈧綜上所述，本件原告所有系爭土地如102年2月27日土地複丈
成果圖（本院卷第10頁）所示61-125地號標示B部分，及61-127地號標示C部分，確屬系爭巷道之一部分，該巷道長期提供不特定之公眾通行及排水之用，且年代久遠而未曾中斷，揆諸首揭說明，應認為系爭土地標示B、C部分係屬既成道路，有公用地役關係存在無疑。原告復未能證明其於公眾通行之初業已表示異議，或具體舉證證明足以推翻本件公用地役關係存在之認定，被告建設局函復原告謂系爭土地具有公用地役關係，於法並無違誤，原告訴請確認公用地役關係不成立之訴，洵無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，與本件判決之結果無影響，毋庸逐一加以論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌法 官 張 升 星以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
書記官 林 昱 妏