臺中高等行政法院判決
103年度訴字第474號104年3月5日辯論終結原 告 楊勝達被 告 彰化縣政府代 表 人 魏明谷訴訟代理人 陳政麟 律師上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國103年9月24日台內訴字第1030237414號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人於原告起訴後，由卓伯源變更為魏明谷，並經變更後之代表人魏明谷聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。……」為行政訴訟法第111條所明定。原告原起訴請求撤銷訴願決定及原處分，嗣追加請求被告應作成認定彰化縣彰化市○○段西門小段433-96地號土地為現有巷道之處分，核其請求基礎不變，本院認其訴之追加應予准許。
二、事實概要：緣原告所有坐落彰化縣彰化市○○段○○○段○○○○號土地毗鄰同小段433-96地號國有土地（下稱系爭土地），其於民國102年2月21日向被告申請認定系爭土地為現有巷道，以便申請建築線指定，經被告於102年3月12日邀集所屬建設局、工務局、彰化市公所、土地管理權人財政部國有財產局及原告實地會勘，會勘結果：「一、經調閱(78)彰工管(使)字第0010676號使用執照附圖，彰化市○○段○○○段433-96地號土地並未註記為道路使用。二、因目前掌握資料尚無法據以認定為既成道路，請陳情人協助提供相關資料後，再行續辦。」被告乃以102年3月25日府工管字第1020087379號函檢送該會勘紀錄通知原告略以：「二、旨揭案件涉及既成道路認定，既成道路認定須完全符合下列要件：……
三、因台端目前提供資料尚無法據以認定為既成道路，請台端提供說明二所列條件之相關佐證資料（例如：巷道門牌編訂證明文件、村里長證明書、建築線指示圖……）報府憑辦。」嗣被告以103年5月26日府工管字第1030140499號函復原告以：「……三、本案前經102年3月12日辦理現場會勘，彰化段西門小段442地號土地前之433-96地號土地為囊底路，僅供特定人士使用，非屬公眾通行之所必要；另調閱（78）彰工管（使）字第0010676號使用執照附圖433-96地號土地並未註記為道路使用；綜上，台端申請彰化段西門小段442地號土地前之433-96地號部分土地，難謂為司法院大法官第400號解釋理由書所解釋之既成道路。」原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告所有坐落彰化縣彰化市○○段○○○段○○○○號土地（
下稱442地號土地）前有彰化市○○路○○○巷之既成道路即系爭土地，自日據時期即為附近居民通往市○○○○道，本無地號，66年8月6日總登記時始登記為國有，由財政部國有財產署為管理人，地目為「道」，有土地登記簿可稽。該道路原來是兩端開口，可供通行，後由管理機關分割出同段433之103至106地號及433-126地號土地，並將433-103至105地號土地出售予第三人改建大樓，截斷原有通路，致成被告所稱之囊底路，惟現仍為中華路348巷所編門牌號碼1至6號等6戶最少20人以上所使用，使用年限均逾50年，係供出入使用之現有通行與生活必須公眾地役迴轉之道路。
㈡原告所有442地號土地上有前手讓與之未保存登記之房屋，
因九二一地震毀損結構，部分倒塌，為擬重建，經依法向被告所屬城鄉計畫課申請指定建築線，由該課移請道路管理課認定既成巷道事宜，經被告於102年3月12日邀集所屬建設局、工務局、彰化市公所、土地管理權人財政部國有財產署及原告實地會勘，會勘結果，國有財產署表示倘被告認定為道路，應函請國有土地撥用。彰化市公所亦表示系爭土地係供公共通行道路，但被告仍函復原告認為系爭土地為囊底路，僅供原告及其他5戶特定人士使用，非屬公共通行現有巷道，不能為公共地役巷道認定，致原告申請建築線指定拖延至今未決。
㈢按「本規則所稱現有巷道包括左列情形：……三、本法73年
11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」、「前項所稱現有巷道，指下列情形之一：一、供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道。」為臺灣省建築管理規則第4條第1項第3款、彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第1款所明定。復按行政院69年2月23日69內字第2072號函謂「二、日據時期既成道路認定標準……以土地總登記時地目為『道』，且目前仍作道路使用者為準，此項認定標準似不宜改變，以免分岐而造成困擾。」及司法院釋字第400號解釋意旨亦謂「至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」則系爭土地於76年准許分割合併並出售第三人建築，致為囊底路，但仍供原告等6住戶通行使用，即合於前揭規定2戶以上之要件，並未喪失既成道路原有功能，且系爭土地登記之地目仍為「道」，則既成巷道既無廢止，仍應為原來之使用，依上揭司法院釋字解釋意旨應認系爭土地為既成巷道。
㈣原告所有442地號土地，係434-5地號土地原所有權人所出售
，然相鄰之地已於67年間建築完成登記（同小段930建號），然原告土地在同巷道內竟不能依建築法為指定建築線，豈為事理之平。
㈤法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設，然就法律之整體
結果適用對象所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人士之意旨，亦享有上開權利。原告請求基地面臨現有巷道，應申請建築線指示，即是受保障利益特定人士對象。被告忽視上揭規定，及會勘時其他機關之意見，認定系爭土地非既成巷道，訴願決定又認原告無權訴願，致原告無法指定建築線，已侵害原告之權益等情，並聲明求為判決⑴撤銷訴願決定及原處分。⑵被告應作成認定系爭土地為既有巷道之處分。
四、被告則以：㈠按「公用地役關係僅為行政法上行政主體基於行政目的，依
法對私人財產賦予限制之關係，一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益，不得主張對該土地有任何權利。」、「按行政機關認定私人所有之土地為既成巷道（即現有巷道），係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，一般不特定民眾利用既成巷道通行，僅係其反射利益，對該土地並無任何權利，故具有公用地役關係之既成巷道，僅行政主體基於行政目的得為主張，一般不特定人民並無向行政機關請求將他人所有之土地認定為具有公用地役關係之既成巷道之公法上之請求權。」最高行政法院82年度判字第2279號判決、101年度裁字第262號裁定參照。復按彰化縣建築管理自治條例第4條第1、2、3項規定：
「建築基地面臨現有巷道，應申請建築線指示。前項所稱現有巷道，指下列情形之一：一、供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道。二、有公益上或實質必要應予維持供公眾通行之巷道，得經村里長證明確應繼續保留，經本府或公所認定無礙公共交通者。三、已開闢之私設通路出具經公證之土地所有權人同意書無條件同意該私設通路供公眾通行使用。四、土地所有權人捐獻土地作為道路使用，經依法完成土地移轉登記為公有者。前項第1款所稱供公眾通行之巷道，由本府就其通行情形及公益上需要認定之。」及司法院釋字第469號解釋意旨，行政救濟以保障人民權益為宗旨，個人是否具有公法上權利或法律上利益之認定，係採保護規範理論，意即法律明確規定之特定人或符合法定條件而可得特定之人，方具有向行政主體或國家機關請求為一定作為或不作為之權利；此外，如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設，然就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨，亦享有上開權利。
㈡基此，既成道路（公用地役權）僅不特定人可得通行私有土
地之反射利益，非屬特定人民之公法上權利，又彰化縣建築管理自治條例並未賦予原告有申請認定現有巷道之公法上請求權，同條例第4條規定「現有巷道」之構成要件，並非為保障特定人而設，原告自難據為申請被告認定現有巷道之公法上請求權基礎。從而被告以系爭函文函復原告，僅為事實之陳述及理由之說明，並未對原告之權益發生具體之法律效果，自非行政處分，原告對之提起撤銷訴訟，顯屬起訴不合程式或不備其他要件，自非合法。
㈢再查原告於102年2月21日向被告申請認定系爭土地為現有巷
道，以便申請建築線指定，被告於102年3月12日邀集所屬建設局、工務局、彰化市公所、土地管理權人財政部國有財產局及原告實地會勘，會勘結果：「一、經調閱(78)彰工管(使)字第0010676號使用執照附圖，彰化市○○段○○○段433-96地號土地並未註記為道路使用。二、因目前掌握資料尚無法據以認定為既成道路，請陳情人協助提供相關資料後，再行續辦。」被告乃以102年3月25日府工管字第1020087379號函檢送該會勘紀錄通知原告略以：「二、旨揭案件涉及既成道路認定，既成道路認定須完全符合下列要件：……三、因台端目前提供資料尚無法據以認定為既成道路，請台端提供說明二所列條件之相關佐證資料（例如：巷道門牌編訂證明文件、村里長證明書、建築線指示圖……）報府憑辦。」嗣被告103年5月26日府工管字第1030140499號函覆原告以：
「……三、本案前經102年3月12日辦理現場會勘，彰化段西門小段442地號土地前之433-96地號土地為囊底路，僅供特定人士使用，非屬公眾通行之所必要；另調閱（78）彰工管（使）字第0010676號使用執照附圖433-96地號土地並未註記為道路使用；綜上，台端申請彰化段西門小段442地號土地前之433-96地號部分土地，難謂為司法院大法官第400號解釋理由書所解釋之既成道路。」於法並無違誤。
㈣原告雖提出臺灣省建築管理規則第4條第3款規定，主張其鄰
地上建號同小段930號房屋領有60彰建都（營）字第8906號建築執照及61彰建都（使）字第5130號使用執照，即有指定建築線，則系爭土地自應為既成道路云云，惟查上揭規則業於94年6月20日廢止，原告依該廢止之規則而為主張，自屬無據。而現行彰化縣現有巷道之認定，應依彰化縣建築管理自治條例第4條之規定，系爭土地經被告辦理現場會勘結果為囊底路（即僅有單向出口）無法供公眾通行，僅能供特定住戶通行，不符合彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第1款「供公眾通行」之要件，而無從為既有道路之認定。至於原告提出設置轉彎鏡照片，僅為該處通行之安全而設，與既成巷道之認定無關等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：原告是否具有請求被告認定系爭土地為現有巷道之公法上請求權？
六、經查：㈠按提起行政訴訟法第4條第1項之撤銷訴訟，須人民因中央或
地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，始得向高等行政法院提起撤銷訴訟。所稱行政處分者，依行政程序法第92條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，凡行政機關之行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外。故行政機關所為單純事實之敘述、理由之說明或就法令所為之釋示，均非對人民之請求有所准駁，既不因該項說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟，最高行政法院44年判字第18號、59年判字第245號、62年裁字第41號判例亦同此意旨。是以如對於非屬行政處分提起撤銷訴訟，則其起訴即欠缺訴訟要件。又按人民對行政機關是否具有公法上之請求權或其所享有者僅係反射利益，應就法律規範保障之目的觀之，而「法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，惟就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟」（司法院釋字第469號解釋理由書參照）。因之，本件關鍵即為：原告是否係屬法律規範（例如建築法、彰化縣建築管理自治條例等）所保障之主體？㈡再按行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之現
有巷道（或稱既成巷道），係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，是私人所有之土地因長期供公眾通行，而發生公用地役關係之既成巷道後，其所有權雖不因而消滅，但其所有權之行使應受限制，即不得違反供公眾通行之目的；是以供役地之土地所有權人對行政機關認定公用地役關係之處分，當然具有公法上之權利而得為行政爭訟之權能。至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益之結果，非本於其權利或合法利益所生，尚無請求行政機關將其他私人所有土地認定為具有公用地役關係既成巷道之公法上權利，亦不得主張對於具有公用地役關係之既成巷道有任何權利或法律上利益，最高行政法院82年度判字第2279號判決、94年度裁字第2653號裁定、95年度裁字第16號裁定、95年度裁字第80號裁定、100年度判字第433號判決、101年度裁字第262號裁定闡釋甚明。㈢學者間就此有持保留立場者（吳庚，《憲法的解釋與適用》
，頁213，2004年3版）、有持肯定見解者（陳敏，《行政法總論》，頁1039，2007年5版）、或附條件承認者（李惠宗，〈公物法〉，收錄於翁岳生編《行政法》上冊，頁340，2006年10月），彼此意見紛歧，顯然欠缺具有普遍共識之通說見解。
㈣又按「直轄市、縣(市)政府得依據地方情形，分別訂定建築
管理規則，報經內政部核定後實施。」及「建築基地面臨現有巷道，應申請建築線指示。前項所稱現有巷道，指下列情形之一：一、供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道。二、有公益上或實質必要應予維持供公眾通行之巷道，得經村里長證明確應繼續保留，經本府或公所認定無礙公共交通者。三、已開闢之私設通路出具經公證之土地所有權人同意書無條件同意該私設通路供公眾通行使用。四、土地所有權人捐獻土地作為道路使用，經依法完成土地移轉登記為公有者。前項第一款所稱供公眾通行之巷道，由本府就其通行情形及公益上需要認定之。」建築法第101條及彰化縣建築管理自治條例第4條分別定有明文。可知，彰化縣建築管理自治條例第4條規定，乃彰化縣政府依建築法第101條之授權，於審查建築執照申請時，遇有建築基地面臨現有道路時，發布之法規命令。上述法規命令之規範目的係為建築管理所設，並非賦予人民得據以申請認定現有巷道之公法上權利。原告主張依據上述法令為其請求之基礎，尚非有據。因此，被告就原告申請所為函覆，僅為觀念通知，未對原告之權利發生具體法律效果，自非行政處分。原告對此提起撤銷訴訟，顯屬起訴不備其他要件又不能補正，自非合法。本件原告復追加請求被告作成認定系爭土地為現有巷道之行政處分，核其追加部分係屬課予義務訴訟，承前所述，人民對於既有巷道之通行利益，乃因土地長期提供公眾通行形成公用地役之反射利益，並非公法上之請求權得以主張，故其請求被告作成認定系爭土地為既有巷道之處分，於法無據。至於被告機關因建築管理事項，於指定建築線時認定建築基地是否面臨現有巷道，則係行政機關於指定建築線時所認定之前提事實，亦非公法上之請求權基礎，原告據此請求，並無理由，應予駁回。
㈤另按「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合
於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。……」、「申請指定建築線應填具申請書，並檢附下列文件：……。」、「建築基地面臨現有巷道，應申請建築線指示。」為彰化縣建築管理自治條例第2條第1項、第3條第1項、第4條第1項所明定。上揭規定雖賦予人民申請指定建築線之公法上請求權，惟本件原告並非請求指定建築線遭被告否准，是原告稱其請求被告認定系爭土地為現有巷道之目的，係為嗣後請求指定建築線而修繕房屋等語，尚難以作為其具有請求認定系爭土地為現有巷道之請求權基礎。原告倘若另以請求指定建築線為由，提起課予義務訴訟，始為彰化縣建築管理自治條例所應規範之事項，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌法 官 張 升 星以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
書記官 林 昱 妏