臺中高等行政法院判決
103年度訴字第476號104年4月16日辯論終結原 告 詹淵舜即力麗工程行訴訟代理人 侯志翔 律師被 告 臺中市政府代 表 人 林佳龍訴訟代理人 王一偉上列當事人間營造業法事件，原告不服內政部中華民國103年9月24日臺內訴字第1030217143號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時，被告臺中市政府之代表人為胡志強，嗣於訴訟中變更為林佳龍，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣訴外人泉美建設股份有限公司（下稱泉美公司）為臺中市○○區○○○街○○○號等8棟建物（下稱系爭建物）起造人（使照號碼：101府授都建使字第01756號，地上4層），嗣將5至6樓增建工程之搗築部分交由原告承攬，惟原告未經取得從事預拌混凝土工程之專業許可，即從事該增建工程之搗築部分，因屬專業營造業登記之搗實工程，為營造業法第8條第5款「預拌混凝土工程」業務範圍，被告認其未取得營造業許可，已違反營造業法第4條第1項規定，乃將全案移由臺中市營造業審議委員會，經該會作成103年6月6日中市營懲字第（103）014號決議書，被告並據以作成103年6月6日府授都建字第1030106073號函裁處原告新臺幣（下同）100萬元罰鍰並勒令停業（下稱原處分）。原告不服，主張依營建業之實務分工，預拌混凝土與搗築工程有別，搗築工程充其量僅係將已由營造業業主灌漿於模板內之混凝土填滿、搗實之工作，屬於勞力性之後製工程，營建實務上屬營造業之小包，其工作內容並非經營營造業，原告承攬項目既為「搗築部分」，而搗築工程非屬營造業法第8條專業營造業專業工程項目，其即未經營營造業，被告認為原告違反營造業法第8條第5款經營「預拌混凝土工程」，予以裁罰已有違誤。另本工程係泉美公司次承攬人，此裁罰無異壓縮非營造業之工程勞力工作，限制人民工作權及營業自由云云，提起訴願。惟遭訴願駁回，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）原告從事之搗實工作，並非營造業法所定之專業營造業工程項目：
⒈按「『當事人主張有利於己之事實者就其事實有舉證之責
。』行政訴訟法第33條準用民事訴訟法第277條定有明文。行政罰與刑罰之構成要件雖不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪以構成行政罰與刑罰要件之事實存在，即不得僅以擬制或推測之詞予人處分，則為二者所應一致。」最高行政法院75年判字第309號判例闡釋甚明。次按營造業法第3條規定：「本法用語定義如下：一、營繕工程：係指土木、建築工程及其相關業務。二、營造業：係指經向中央或直轄市、縣（市）主管機關辦理許可、登記，承攬營繕工程之廠商。三、綜合營造業：係指經向中央主管機關辦理許可、登記，綜理營繕工程施工及管理等整體性工作之廠商。……五、土木包工業：係指經向直轄市、縣（市）主管機關辦理許可、登記，在當地或毗鄰地區承攬小型綜合營繕工程之廠商。六、統包：係指基於工程特性，將工程規劃、設計、施工及安裝等部分或全部合併辦理招標。」第4條第1項規定：「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業。」第8條規定：「專業營造業登記之專業工程項目如下：一、鋼構工程。
二、擋土支撐及土方工程。三、基礎工程。四、施工塔架吊裝及模板工程。五、預拌混凝土工程。六、營建鑽探工程。七、地下管線工程。八、帷幕牆工程。九、庭園、景觀工程。十、環境保護工程。十一、防水工程。十二、其他經中央主管機關會同主管機關增訂或變更，並公告之項目。」⒉被告係認為原告違反營造業法第8條第1項第5款亦即經營
「預拌混凝土工程」，惟查，原告為一般工程行，本件係屬泉美公司之次承攬人，承攬項目為「搗築工作」，營造業法第8條第1項各款，並未將「搗築業」列入專業營造業之工程項目，被告以原告經營營造業法第8條第1項專業營造業之專業工程項目，予以裁罰，已有違誤。
⒊另依營建業之分工實務，「預拌混凝土工程」與「搗築工
程」有別，營造業法第8條第1項第5款所稱「預拌混凝土工程」應指混凝土之製造、加工、澆置、灌漿等工程，所謂製造係將砂石、土、泥、灰等原料，預拌製造出構成建築物結構體重要建材之過程；「搗築」僅係將混凝土料填至模板中搗實之工作，以達到各構件設計尺寸的需求。當壓送的混凝土料抵達，搗築工種需利用模內或模外的震盪器及各種工具，將混凝土料密實的填滿模板與維持正確用量，並藉由震動棒將骨材多餘的空氣排出，減少混凝土空隙率，使日後水化完成、逐漸發揮強度的混凝土能確實傳遞應力與完整尺寸。搗築工種組合為搗築工、鉛桶、木扒、打平器、震盪器、抹刀等。與前述混凝土工程係屬兩事，搗築工程充其量僅係將已由營造業業主灌漿於模板內之混凝土填滿、搗實之工作，屬於勞力性之後製工作，營建實務上屬於營造業之小包，其工作內容並非經營營造業。
（二）被告將搗實工作擴張解釋為預拌混凝土工程業，增加法律所沒有之限制，違反比例原則，所依循之內規亦違反授權明確性原則：
⒈按「行政機關行使裁量權，並非不受任何拘束，其裁量權
之行使，除應遵守一般法律原則（如誠實信用原則、平等原則、比例原則）外，亦應符合法規授權之目的，並不得逾越法定之裁量範圍。」最高行政法院90年度判字1807號判決意旨可資參照。次按「裁罰處分之構成要件，法律以抽象概念表示者，其意義須非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。」司法院釋字第432號、491號、521號解釋意旨亦可資參照。
⒉關於人民權利義務事項及違反法律規定之構成要件均應以
法律定之，法律授權行政機關以命令定之者，其授權之內容、範圍應具體明確。迭經司法院釋字第313、367、390、394、402、443號解釋在案。營造業法第8條第1項第5款所定之預拌混凝土工程項目，營造業法施行細則並未明定其範圍，母法亦未授權主管機關得任意擴張解釋或訂定「預拌混凝土工程」之營業範圍，增加法律所沒有的限制，進而壓縮人民營業權及工作權。營建實務上，搗築工作亦非營造業本身所經營之工程項目，而係發包予下游廠商，且工地各包共同分工承攬，已賦予營造業之業主統合、安全管制之權限，並無必要限制每一下包之營業資格及條件。倘若認定原告之搗築工作屬於營造業營業範圍，無異在法律沒有規定之情形下，限縮非營造業之工程勞力工作，剝奪人民工作權及營業自由，違反法律保留及授權明確性原則，且關此之限制不符合比例原則。
（三）綜上所述，原告並非經營營造業，被告認事用法已有違誤，系爭裁罰處分認事用法，均有所違誤等情，並聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）按營造業法第4條第1項規定：「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業。」同法第8條第1項第5款規定：「專業營造業登記之專業工程項目如下：……五、預拌混凝土工程。……」同法第52條規定：「未經許可或經撤銷、廢止許可而經營營造業業務者，勒令其停業，並處100萬元以上1000萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得連續處罰。」
（二）依行政院勞工委員會中區勞動檢查所函送檢查報告書及原告檢附與泉美公司之工程承攬契約中確已載明承攬本案搗築工程，違建部分業經被告查明，明顯違反營造業法第4條規定，經臺中市營造業審議委員會決議依同法第52條規定，處原告100萬元罰鍰並勒令停業。
（三）本件原告之訴理由略謂：「……原告並未經營營造業……被告認為原告違反營造業法第8條第1項第5款亦即經營『預拌混凝土工程』，而本公司承攬項目為該工程『搗築部分』，搗築工程既非屬營造業法第8條第1項專業營造業專業工程項目，予以裁罰已有違誤。……無異壓縮非營造業之工程勞力工作，限制人民工作權及營業自由……」乙節，依內政部93年8月23日臺內營字第0930085876號令訂定之「專業營造業之資本額及其專任工程人員資力人數標準表」中載明「預拌混凝土工程」專業工程項目，其業務範圍為預拌混凝土之泵送、澆置、搗實工程，依原告檢送本案之工程承攬合約，其有搗築工程施工工項及工程範圍可憑。原告即力麗工程行登記營業項目為預拌混凝土製造及預拌混凝土工程，依內政部91年7月8日臺內營字第0910084735號令「結構混凝土施工規範」中對「搗築搗實」定義、施工工法訂有詳細說明，後內政部營建署103年8月1日營授辦建字第1030049998號函說明二後段亦有詳加解釋。
另營造業法立法意旨係為維護公共安全將營造業列為特許行業項目，即應依營造業法第4條規定申領有營造業登記證書始得營業，並未限制人民對營造業行業之申請及限縮，與原告所稱限縮人民工作權及營業自由部分亦有不符，顯為原告認知上之差異。
（四）另原告之訴理由略謂：「……本工程係泉美公司發包之下游廠商……」從泉美公司與原告工程合約書中可窺二造關係為直接發包及承攬人，未見有所稱之次承攬行為，顯係原告卸責推諉之詞。
（五）綜上所述，臺中市營造業審議委員會決議依同法第52條規定，處原告100萬元罰鍰並勒令停業，經被告以原處分函送懲戒決議書（中市營懲字第（103）014號）及行政裁處書，於法有據，並無不當等語，茲為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院查，上開事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘兩造所不爭執，並有原處分書、內政部103年9月24日臺內訴字第1030217143號訴願決定、行政院勞工委員會中區勞動檢查所函送檢查報告書、原告及泉美公司工程合約書、臺中市政府違建查報清冊、內政部93年8月23日臺內營字第0930085876號令訂定之專業營造業之資本額及其專任工程人員資力人數標準表、原告登記基本資料表、搗築搗實函示說明、內政部營建署103年8月1日營授辦建字第1030049998號函等件附卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：原告所承攬之「搗築工程」是否為營造業法第8條第1項第5款「預拌混凝土工程」所列之專業營造業工程項目？被告將搗築工程擴張解釋為預拌混凝土工程業，是否增加法律所無之限制而違反比例原則及授權明確性原則？茲分述如下：
（一）按「為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉，特制定本法。」「本法用語定義如下：……四、專業營造業：係指經向中央主管機關辦理許可、登記，從事專業工程之廠商。……」「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業」「專業營造業登記之專業工程項目如下：……五、預拌混凝土工程。……」「未經許可或經撤銷、廢止許可而經營營造業業務者，勒令其停業，並處新臺幣100萬元以上1000萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得連續處罰。」營造業法第1條第1項、第3條第4款、第4條第1項、第8條第1項第5款及第52條分別定有明文。另按內政部93年8月23日臺內營字第0930085876號令訂定之「專業營造業之資本額及其專任工程人員資歷人數標準表」中預拌混凝土工程專業工程項目，其業務範圍為預拌混凝土之泵送、澆置、搗實工程（參見本院卷第73頁）。又依內政部91年7月8日臺內營字第0910084735號令「結構混凝土施工規範」第9章「混凝土澆置」9.1「一般規定」：「9.1.1混凝土澆置包括混凝土之注入均勻充滿模板內搗實及整平，並使混凝土在適當環境下獲致良好之品質。……」另對9.4「搗實與墁平」定義：9.4.1混凝土澆注進入模板後，應隨即予以適當之搗實及墁平。解說：搗實乃為求混凝土密實之重要步驟，搗實不足將使混凝土形成表面多氣泡、蜂窩、內部空洞、鋼筋握裹力降低、混凝土各部分強度不均勻等不良現象；搗實過度可能引起模板較大之變形、材料分離嚴重、鋼筋及埋設物移位等，故搗實過度與不足均應避免。……」（參見本院卷第78頁背面及第79頁）。
足見，搗實乃混凝土澆注進入模板後，使其密實之營建工法，在營造工程實務上，與澆置行為同屬預拌混凝土工程中不可或缺之一部分；而其目的在求混凝土不致因搗實不足使混凝土形成表面多氣泡、蜂窩、內部空洞、鋼筋握裹力降低、混凝土各部分強度不均勻等不良現象，或因搗實過度引起模板較大之變形、材料分離嚴重、鋼筋及埋設物移位等情形，顯具有專業性，為營造業專業工程項目之一。上開函令意旨，為主管機關內政部參考工程實務，並審酌搗實工程確具有營造工程之專業性，將泵送、澆置、搗實等工程項目納入預拌混凝土工程業務範圍內規範，核屬簡化認定事實所訂頒之解釋性及細節性之行政規則，因屬法律必要之補充，且符合上開說明意旨，既未對人民權利之行使增加法律所無之限制，亦未違反法律規定之意旨，自可加以適用。又上開行政規則係屬認定事實性質，不涉人民權利行使之限制，亦無法律授權之問題。因此，原告主張「營造業法第8條第1項第5款所定之預拌混凝土工程項目，營造業法施行細則並未明定其範圍，母法亦未授權主管機關得任意擴張解釋或訂定『預拌混凝土工程』之營業範圍，增加法律所沒有的限制，進而壓縮人民營業權及工作權。營建實務上，搗築工作亦非營造業本身所經營之工程項目，而係發包予下游廠商，且工地各包共同分工承攬，已賦予營造業之業主統合、安全管制之權限，並無必要限制每一下包之營業資格及條件。倘若認定原告之搗築工作屬於營造業營業範圍，無異在法律沒有規定之情形下，限縮非營造業之工程勞力工作，剝奪人民工作權及營業自由，違反法律保留及授權明確性原則，且關此之限制不符合比例原則。」云云，要屬原告個人之主觀見解，容有誤會，並非可取。
（二）本件原告與訴外人泉美公司簽訂系爭建物5至6樓增建工程之工程契約，有泉美公司102年9月3日函文及工程承攬契約在卷可稽（參見本院卷第62頁至第63頁、第69頁），原告並非該工程之次承攬人。雖上開契約書係記載原告承攬「搗築工程」，但原告業已坦承搗築工程即是「將混凝土料填至模板中搗實之工作，以達到各構件設計尺寸的需求。當壓送的混凝土料抵達，搗築工種需利用模內或模外的震盪器及各種工具，將混凝土料密實的填滿模板與維持正確用量，並藉由震動棒將骨材多餘的空氣排出，減少混凝土空隙率，使日後水化完成、逐漸發揮強度的混凝土能確實傳遞應力與完整尺寸。」在卷，且依其契約內容，原告承攬之工程尚含混凝土壓送車、基本出工7人、振動機、工具、技工通訊系統、電纜延長線等，每次灌漿須備1部車，每部車至少配備7人以上（參見本院卷62頁背面），顯見原告所承攬者，確實為系爭建物之預拌混凝土工程中之搗實工程。依照上開說明，自應先取得經營營造業業務之許可，惟其未取得許可，即承作系爭建物增建工程之搗實工程，自已違反營造業法第4條第1項及第52條規定。從而，被告以原處分裁處原告100萬元罰鍰並勒令停業，經核即無不合。是原告主張「另依營建業之分工實務，『預拌混凝土工程』與『搗築工程』有別，營造業法第8條第1項第5款所稱『預拌混凝土工程』應指混凝土之製造、加工、澆置、灌漿等工程，所謂製造係將砂石、土、泥、灰等原料，預拌製造出構成建築物結構體重要建材之過程；『搗築』僅係將混凝土料填至模板中搗實之工作……與前述混凝土工程係屬兩事，搗築工程充其量僅係將已由營造業業主灌漿於模板內之混凝土填滿、搗實之工作，屬於勞力性之後製工作，營建實務上屬於營造業之小包，其工作內容並非經營營造業。」云云，亦與事實不符，委非可採。
七、綜上所述，被告以原告違反營造業法第4條第1項及第52條規定，事證明確，裁處原告100萬元罰鍰並勒令停業，其認事用法尚無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告以上開主張，認有違法，請求均予撤銷，尚難認為有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 張 升 星法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
書記官 杜 秀 君