臺中高等行政法院裁定
103年度訴字第483號原 告 張陳美勤訴訟代理人 張智學 律師被 告 雲林縣斗六地政事務所代 表 人 郭競澤訴訟代理人 李春娥
鍾政峰上列當事人間更正土地登記事件，原告不服雲林縣政府中華民國103年8月29日府行法一字第1036003909號訴願決定，向臺灣雲林地方法院提起行政訴訟，經該院以103年度簡字第27號裁定移送本院管轄，本院裁定如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、緣訴外人何信男及何洪翠玉（下稱何信男等2人）於民國102年8月13日申請辦理雲林縣斗六市○○段○○○○○○○號土地非都市土地更正編定，以該土地上建物（門牌號碼為雲林縣斗六市○○里○○路○○號，下稱系爭建物）為非都市土地使用編定前之合法房屋，並檢附戶口遷入證明及繳納電費證明，經被告會同相關單位會勘後，核認系爭建物為73年舊有建物，並經原告辦理分割出同段593-60地號後，雲林縣政府以102年12月31日府地用字第1020192361號函（下稱雲林縣政府102年12月31日函）同意訴外人何信男等2人所有之同段593-60地號土地（下稱系爭土地），由山坡地保育區農牧用地辦理更正編定為同區丙種建築用地，被告乃據此辦理異動手續，並通知該土地所有權人何信男等2人。訴外人何信男乃於103年3月間向臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）起訴主張同段593-60地號土地為袋地，請求通行原告所有坐落同段593-28地號土地。原告不服雲林縣政府102年12月31日函，分別於103年5月23日、同年6月25日申請撤銷該函，並請求被告准予系爭土地使用類別回復登記為農牧用地，分別經雲林縣政府於103年6月13日府地用二字第1030083900號函、103年7月3日府地用字第1030072340號函、被告103年6月6日斗地三字第1030004530號函、103年7月14日斗地三字第1030005820號函覆（下稱系爭函文）略以，系爭土地辦理更正編定符合相關法令及程序，原告請求回復原使用地類別依法無法辦理。原告不服被告系爭函文，提起訴願，經雲林縣政府103年8月29日府行法一字第1036003909號訴願決定以該函非行政處分而不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠系爭土地非屬於可供建築之土地，且附近土地坡度甚大，雲
林縣政府核定准予變更，容有違背山坡地保育利用條例、山坡地開發建築管理辦法、非都市土地開發審議規範、區域計畫法之法令，嚴重侵害原告土地之權利，侵害附近土地環境之安全，又未經正當法律程序。何信男等2人於系爭土地使用類別更正編定為丙種建築用地後，向雲林地院起訴確認通行權，經該院簡易庭以103年度六簡調字第15號案受理，嗣其撤回訴訟，復另行起訴主張系爭土地為袋地，請求通行原告所有坐落同段593-28地號土地，經雲林地院103年度訴字第475號案審理中，則原告應為法律上之利害關係人，且被告及雲林縣政府上揭更正編定時，均未通知原告陳述意見。另提出雲林地院103年度六簡字第261號民事判決所揭示法律意見，認為對於土地編列為建地時，會將其建築需要列入考量，即考量袋地建築之基本需求，被告將系爭土地變更編定為丙種建築用地，且為袋地，嚴重侵害原告土地使用權利，原告對於系爭土地之使用編定是否更正為建築使用，具有法律上之利害關係。
㈡因被告抗辯更正編定之權責機關為雲林縣政府，原告亦曾於
103年5月23日申請雲林縣政府撤銷其102年12月31日函，雲林縣政府亦於103年6月13日函復原告，又原告目前對於該函已提出訴願請求，因此本於同一事件追加雲林縣政府為共同被告。
㈢按製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知（
下稱作業須知）第9點㈡說明⒉⑶：「於使用編定結果公告前實際已全部（宗）作建築使用或已依法完成基礎工程者。但原依土地法規定編定為農業用地之土地，非法變更作建築使用以及依實施都市計畫以外地區建築物管理辦法申請建築農舍之土地，仍編為農牧用地。」經查，同段593-11地號土地原屬農業用地，該土地上未合法申請建築農舍，依上揭作業須知第9點㈡說明⒉⑶但書規定，仍應編定為農牧用地，被告變更編定為丙種建築用地，已屬違法變更。又該土地從未全部作建築使用，更未依法完成基礎工程，參照山坡地開發建築管理辦理、非都市土地開發審議規範及區域計畫法之法令限制，何信男等2人並無提出水土保持計畫書、環境影響評估報告書，根本無法合法興建房屋。而被告102年8月20日斗地三字第1020006290號函第2項說明提到系爭建物屬於自用農舍，則既為自用農舍，則系爭土地變更為丙種建築用地即屬非法。
㈣按農業發展條例第3條第10款之規定，系爭建物是供與農業
經營不可分離之農舍、倉儲設備及曬場使用，自始均作為農業使用，應編定為農牧用地之使用類別，而非建築使用。
㈤因雲林縣政府違法更正系爭土地使用類別，不法侵害原告同
段593-28地號土地所有權之權益，且違害持續存在中，本件訴訟目的為修復該狀態，將此狀態回復到違法侵害前原來所存在之樣貌，本件請求權之基礎為公法上結果除去請求權，訴訟類型為給付訴訟中的課予義務訴訟，實體法律適用為類推適用民法上「除去妨害請求權」與「正義」概念的結合，即民法第767條規範回復原狀請求權、除去妨害權或準除去妨害權的排除請求權，可以轉換到公法上，並與公平正義的需求，此一自然法上的概念作結合，以作為得從民法上回復原狀的排除請求權推導至公法的基礎。對國家而言，作為行使公權力之一方，其被要求不能少於人民所受法規範限制之程度，因此國家有作合法行為及不為違法行為的義務。並聲明求為判決：⑴撤銷訴願決定及原處分（被告103年7月14日斗地三字第1030005820號函）。⑵被告對於原告103年6月25日申請，應作成准予將系爭土地使用類別回復登記為農牧用地之行政處分。
三、被告則以：㈠按區域計畫法第4條第1項規定：「區域計畫之主管機關︰中央為內政部；直轄市為直轄市政府；縣(市)為縣(市)政府。
」次查行為時作業須知第22點、第23點分別規定：「經編定使用之土地，如土地所有權人檢具確於公告編定前或公告編定期間已變更使用之合法證明文件，依照九（二）編定原則表及說明辦理更正編定。」、「非都市土地更正編定、山坡地補註用地、註銷編定及已劃定為資源型使用分區範圍內之零星土地第一次劃定使用分區（與周圍已劃定之資源型使用分區相同，面積未達一公頃者）等案件，內政部得授權直轄市、縣（市）政府核定。」又查臺灣省政府73年11月20日73府地四字第157193號函，雲林縣非都市土地自73年11月20日起完成劃定使用分區及編定使用地類別並實施土地使用管制。另查內政部73年6月8日台(73)內地字第230695號解釋函略以：「非都市土地使用分區編定結果公告後，土地所有權人提出申請更正之案件經批駁不准者，處理結果通知書應以縣（市）政府名義復知申請人。」、100年12月12日內授中辦地字第1000726173號解釋函略以：「非都市土地使用地類別更正編定（不含使用分區更正）、山坡地補註用地、註銷編定及已劃定為資源型使用分區範圍內之零星土地第一次劃定使用分區（與周圍已劃定之資源型使用分區相同，面積未達1公頃者）等案件，授權直轄市、縣（市）政府逕行核定。……旨揭案件係100年11月9日修正之作業須知第23點所定本部得授權直轄市、縣（市）政府核定之案件，茲為達簡化作業流程及提升行政效率目標，該等案件授權貴府逕行核定。」參諸上揭規定及函示可知，非都市土地更正編定案件之作業流程上，應係由地政事務所收件受理、審查、會勘並函報縣（市）政府核准，於縣（市）政府依法准駁後，方移送地政事務所據以賡續辦理登記等事項，非都市土地使用編定異動更正准駁之權限，應為縣（市）政府，地政事務所無權為准駁之行政處分，先予敘明。
㈡本案係依據訴外人何信男等2人於102年8月13日非都市土地
更正編定申請書辦理雲林縣斗六市○○段○○○○○○○號非都市土地更正編定，該土地上有系爭建物，其案附台灣電力公司雲林區營業處102年7月11日雲林費核證字第10200163號函所載該用電地址於54年3月1日裝表供電，符合內政部93年11月9日內授中辦地字第0930726144號函示，被告斗六地政事務所依據內政部89年9月27日台內中地字第8980568號函示，以102年8月30日斗地三字第1020006793號函通知申請人於102年9月11日會同雲林縣斗六市公所現場勘查；雲林縣斗六市公所認定該建物係為73年舊有建物，經實地勘查丈量結果，面積約102.92平方公尺，其合法建築面積及法定空地合計約
257.3平方公尺，惟本案土地標示面積合計為9,557平方公尺，故被告以102年9月25日斗地三字第1020007512號函通知申請人向地政事務所第四課辦理分割手續後憑辦。經第四課實測結果其合法建物及面積（含法定空地面積）為306平方公尺（分割出同段593-60地號），被告斗六地政事務所以102年12月26日斗地三字第1020010135號函陳報雲林縣政府，雲林縣政府以102年12月31日函及103年1月9日府地用字第1030002902號函同意由山坡地保育區農牧用地辦理更正編定為同區丙種建築用地在案，被告據以辦理旨案異動手續，並通知土地所有權人及相關單位。
㈢依行為時作業須知第9點㈡說明⒉規定：「合於下列情形之
一土地，在山坡地範圍外之農業區或特定專用區編為甲種建築用地；在山坡地保育區、森林區、風景區及山坡地範圍之農業區編為丙種建築用地：……⑶於使用編定結果公告前實際已全部（宗）作建築使用或已依法完成基礎工程者。但原依土地法規定編定為農業用地之土地，非法變更作建築使用以及依實施都市計畫以外地區建築物管理辦法申請建築農舍之土地，仍編為農牧用地。」、說明⒊規定：「特定農業區、一般農業區、山坡地保育區、森林區、風景區及特定專用區內之一宗土地，於使用編定結果公告前，部分已作建築使用、已依法完成基礎工程者或已領有使用執照者，應於土地使用現況調查清冊或卡片內註記，並以各該區之主要用地編定，俟土地所有權人申請分割後再予更正編定。其有第二目之三但書情形者，不得更正編定為各種建築用地。」本案於73年11月20日辦理雲林縣非都市土地使用編定時，同段593-11地號土地使用編定資料卡上使用現況註記為「農牧使用、部分建築使用」，被告依據前開條文之規定，初編定為山坡地保育區農牧用地，今土地所有權人因部分建築使用，檢具非都市土地使用編定前合法建物證明文件申辦，經雲林縣斗六市公所勘查認定為73年前舊有建物，並陳報雲林縣政府核准，始辦理分割及更正編定，並無違誤。
㈣原告訴稱本案核定容有違背山坡地保育利用條例、山坡地開
發建築管理辦法、非都市土地開發審議作業規範、區域計畫法等法令，惟上開法令之權責單位分屬農委會、內政部、直轄市政府及縣（市）政府，而水土保持計畫及環境影響評估分別為水土保持法第3條及環境影響評估法第4條所明定，其主管機關分別為農委會、行政院環境保護署、直轄市政府及縣（市）政府，均非屬被告之權責。
㈤有關原告提及被告102年8月20日斗地三字第1020006290號函
說明二提到系爭建築屬於自用農舍，經查該函說明二略以：「請雲林縣斗六市公所於102年8月29日上午9時30分派員至本所會合，會同前往現場認定合法建物及其面積以憑辦理，並查明旨揭土地是否有實施都市計畫以外地區自用農舍之情事。」該函純係邀集公所現勘之函文．並非確認該建築即為農舍，且經當日會勘結果，雲林縣斗六市公所亦認定為73年之舊有建物，故確認係實施都市計畫外地區建築管理辦法實施前之合法建物。
㈥原告起訴狀所述皆係被告審查案外人是否具備辦理更正分區
及編定類別之法令依據及要件，核與原告請求撤銷系爭函文無涉。蓋系爭函文僅重申案外人申請案辦理情形，乃單純事實之敘述、通知或理由之說明，並不因該項敘述或說明而產生變動原告任何法律上權利之效果，因非行政處分，自不得對之提起訴願及行政訴訟等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、經查：㈠按「區域計畫之主管機關︰中央為內政部；直轄市為直轄市
政府；縣（市）為縣（市）政府。」、「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣(市)政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」、「直轄市或縣（市）政府依第15條規定實施非都市土地分區使用管制時，應將非都市土地分區圖及編定結果予以公告；其編定結果，應通知土地所有權人。」、「本法第4條第1項所定內政部、直轄市、縣(市)政府之所屬單位，在實施本法時，其主辦業務劃分如下：一、……二、在直轄市或縣(市)政府……非都市土地使用分區、使用地編定與使用管制，由地政單位主辦。」分別為區域計畫法第4條第1項、第15條第1項、第16條第1項及行為時區域計畫法施行細則第2條第2款所明定。另依行為時作業須知第3點規定「作業單位：……㈡主辦單位－縣(市)政府地政科(局)或城鄉發展局、地政事務所。」第22點規定「經編定使用之土地，如土地所有權人檢具確於公告編定前或公告編定期間已變更使用之合法證明文件，依照九(二)編定原則表及說明辦理更正編定。」及第23點規定「直轄市、縣(市)政府辦理非都市土地更正編定……等案件，內政部得授權直轄市、縣(市)政府核定。」準此，依上開法令之規定，有關本件非都市土地使用地更正編定之權責機關為雲林縣政府，而非被告。
㈡本件原告提起課予義務訴訟，又行政訴訟法第5條規定之「
課予義務訴訟」以有「依法申請之案件」存在為其要件。所謂「依法申請之案件」係指人民依據個別法令之規定，有向該管機關請求就某一特定具體事件作成行政處分，或應為特定內容行政處分之權利而言；而所謂「應作為而不作為」，則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。倘法令僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利者，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關所為答覆，對於該人民之權利或法律上利益不生任何准駁之效力，自非屬行政處分。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分。準此，提起課予義務訴訟須以依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為要件，否則其起訴即屬不合法，最高行政法院103年度裁字第1130號裁定意旨參照。經查，系爭函文記載：「本案前經本所查明辦理經過後，於103年6月6日斗地三字第1030004530號函陳報雲林縣政府並於103年6月13日府地用二字第1030083900號函復台端在案，旨案本所更正編定登記異動係依據雲林縣政府於102年12月31日府地用字第1020192361號函同意辦理，前雲林縣政府103年7月3日府地用字二第0000000000號函示旨揭土地辦理情形均符合相關法令及程序並無違誤，本所亦無從辦理使用地類別回復登記為農牧用地。」等語，明確表明系爭土地更正編定登記異動係依雲林縣政府102年12月31日同意函辦理，且土地更正編定之權責在雲林縣政府，被告並無辦理使用地類別回復登記為農牧用地之權限。揆諸上述說明，被告系爭函文並未直接對外發生任何法律效果，自非行政處分，僅係單純事實敘述之觀念通知。原告不服系爭函文提起訴願，訴願機關亦認系爭函文並非行政處分而為不受理決定，自無違誤。被告既非權責機關，原告復請求被告對原告103年6月25日申請，應作成准予將系爭土地使用類別回復登記為農牧用地之行政處分，即於前揭起訴合法要件不合。
五、綜上所述，系爭函文並非行政處分，原告不服該函提起本件撤銷訴訟及課予義務訴訟，揆諸首開說明，即有起訴不備其他要件之違法，且依其情形無從補正，應以裁定駁回之。至原告實體上之主張，因本件起訴不合程序要件，而無加以論究之必要，併此敘明。
六、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌法 官 張 升 星以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
書記官 林 昱 妏