臺中高等行政法院判決
103年度訴字第486號104年10月22日辯論終結原 告 曾勝皇即建盈林業行訴訟代理人 洪錫爵 律師被 告 行政院農業委員會林務局東勢林區管理處代 表 人 李炎壽訴訟代理人 顏瑞成 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年9月26日訴字第1030201號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「100年度造預第138、13
9、141、148、149號八仙山苗圃採穗園撫育、育苗試驗及苗圃環境整理工作，面積26,737平方公尺」採購案（下稱系爭採購案），因不服被告以民國103年3月14日勢作字第1033230425號函通知原告終止契約、沒收保證金，及有政府採購法第101條第1項第12款之情形，擬將其刊登政府採購公報，向被告提出異議，復不服被告逾收受異議之次日起15日內未為處理，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，遭申訴審議判斷：「關於通知依政府採購法第101條第1項第12款將刊登政府採購公報部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」原告仍表不服，遂就刊登政府採購公報部分提起本件行政訴訟（起訴狀訴之聲明第2項請求確認終止契約無效，系爭契約仍有效存續至103年6月30日、第3項請求被告應給付工程剩餘尾款及返還保證金部分，業於本院104年2月10日準備程序撤回）。
二、本件原告主張：㈠按解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證
據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意解釋致失真意。按本件「100年度國公有造林及林產產銷計畫預定案第138、139、141、148、149號（100年造林契約第21號）」契約（下稱系爭契約）第2條「履約標的」第2項「採穗園撫育及育苗試驗作業規範」第1款「第138號母樹撫育培養及環境整理」第1目約定：「除草（含植穴）：需用鐮刀或鋤頭清除雜草，並時常保持無草狀態，且不得使用除草劑，如誤傷母樹視同重大違約，得終止契約沒收保證金。」同條項第2款「第139號牛樟採穗園撫育」第1目約定：「除草（含植穴）：需用鐮刀或鋤頭清除雜草，並時常保持無草狀態，且不得使用除草劑，如誤傷母樹視同重大違約，得終止契約沒收保證金。」同條項第3款「第141號臺灣肖楠種子園栽植及撫育」第3目約定：「除草（含植穴）：需用鐮刀或鋤頭清除雜草，並時常保持無草狀態，且不得使用除草劑，如誤傷母樹視同重大違約，得終止契約沒收保證金。」同條項第4款「第148號茶花培養」第4目約定：「除草（包含附地）：經常維持無草狀態。」同條項第5款「第149號台灣紅豆杉移植培養」第12目約定：「除草（包含附地）：經常維持無草狀態。」可知，第148號茶花園區並未禁止使用除（割）草機。且契約書約定「需用」並非「應用」，是除草機並非禁止使用，僅明文「不得使用除草劑」，其主要目的係使用除草劑可能使母樹根莖受到無法回復之損傷。職是，履約期間102年7月上旬至12月下旬，被告認原告以除草機除草、履約期間有二分之一以上無人常駐現場接受監工之技術指導等，裁罰該工作費用10%，復以第三次通知仍未改善裁罰工作費用20%，原告基於裁罰數額不大，且在能力可負擔之下，未提出異議，然申訴審議判斷卻以原告苟未違規，對於上揭裁罰為何不提出異議等為由，駁回原告之申訴，難令人折服。且原告是否有上揭違規情事，被告僅以監工日誌為據，未進行調查，是否屬實亦非無疑，原告否認。㈡被告復以原告有可歸責於廠商之事由，依政府採購法第101
條第1項第12款規定終止契約，並將上開事實與理由刊登政府採購公報通知。其理由無非以：①於138號、139號、141號預定案中限制原告應使用鎌刀或鋤頭清除雜草，原告違反規定使用上開工具以外為之。②第148號預定案中雖未限制原告僅得使用鎌刀或鋤頭，然原告於103年2月22日至23日間使用上開工具以外之割草機為之，亦有違契約第8條第8項，對履約方法之適當性、可靠性及安全性負完全責任之約定。③原告有違投標須知第64點第2項、第3項之規定，於各項工作之執行，有二分之一以上時間未駐在現場，取消該記號現場代理人之實積等為可歸責原告之事由，除以吳江水所制監工日誌證明外，另以原告因上開事由，經3次通知改善，分別依約扣罰工作費用10%及20%後，並未提出異議加以佐證。
惟查：
1.被告提出之監工日誌均屬跳日，而非連續每日登載。且在有監工登載之日期，備註事項欄之記載均僅係一個特定時點之監工，而非整日。
2.另103年2月22日、23日（星期六、日）2天之監工日誌備註事項欄均記載「6人苗圃除草」。卻於103年2月24日之工作監工日誌備註事項欄記載「苗圃巡視09:25有6名工人苗圃102年175號用鎌刀除草。經苗圃各記號巡視發現苗圃工人在2/22，2/23休假日這兩天使用割草機於102年174號、苗圃102年175號、苗圃102年176號、苗圃102年177號除草，其中苗圃102年177號茶花有三株環剝情形」等語。此以點而非面之監工，如何保證均屬真實而無缺漏？況上揭2日公務人員放假，監工既未到現場，又如何知道有6名工人除草，且以割草機為之呢？而苗圃102年177號茶花有三株環剝情形，亦係2月24日事後發現，姑不論上揭茶花是否有三株環剝之情形，即便屬實，被告如何僅憑監工事後發現，遽而推斷該三株茶花之傷害，確係2月22日、23日原告工人以割草機除草時所致，而非其他因素（野生動物等）所造成？況被告指述損傷茶花之地點位置，除每株茶花間之間隔很小，不利割草機除草施工外，該地點撫育已到收尾階段，亦無較長雜草，根本無需以割草機除草之必要，上開事實有現場照片足憑。
3.證人洪昭偉於104年4月7日準備程序到庭證稱：「2月22日、23日，我22日星期六只工作半天，23日星期日沒有工作，沒有可能傷到母樹，因為傷到母樹會扣錢」等語。
4.證人吳江水於104年5月19日準備程序稱：「問：如發現違反契約，例如不應使用割草機時，你會如何做？答：我會當場制止，回到辦公室就報告上級。問：你沒有在現場時，何以知道有使用割草機？答：我可以依現場痕跡，知道有使用鐮刀或割草機，我從事苗圃的工作20幾年了。問：前後有多次查到違反契約規定使用割草機，你有告訴原告？答：我有告訴現場人員，也告訴現場代理人也有告訴老闆曾先生。問：你告訴他幾次？答：我告訴曾先生兩三次，現場代理人很多次，還有施作的工人，但都沒有處理我才報告上級。問：發現違約都有告訴現場人員、原告等人，他們對你的說法有無反駁？答：我有告訴他們不要使用割草機，有打電話給原告，他們都說好好，他們說知道，事後發現違約告知原告相關人的時候，他們也沒有表示反對。問：103年2月22-23日你未到現場，於24日才補記載於工作簿？答：我21日下午13時51分到現場，工人有在施作，但沒有使用割草機，而24日上午9點多到現場，拍照時就發現有割草機使用痕跡，就調監視器發現原告2月22、23日都有上工。」
5.證人吳育樺於104年5月19日準備程序稱：「問：你到現場多少次？答：苗圃我大約1個月去1次，針對本件現場我所看到情況是確實有使用割草機，我去現場有拍照，並將照片呈現給上級，因為現場人員說有傷及母樹根部，因為比較嚴重，所以我就到現場去看，我至少去現場看過一次，我看到的那次茶花母樹的基部樹皮確實有被傷害。問：母樹被傷害的情況你能確定是被甚麼所傷？答：我的工作經驗沒有辦法判斷是被甚麼所傷。問：本件驗收報告被告澆水90次如何認定？是否可以認定被告確實有實際澆水90次？原告說澆水90次所以超過二分之一的時間他們有在現場。答：澆水工作性質、收枝、施肥不同，所以對澆水工作，要以驗收的苗木的存活率，苗木存活率合格就給付澆水報酬。」
6.另被告之監工日誌，備註欄亦載明「本工作日誌請監工隨時攜帶，前往進行監工工作時務必依實填寫與核章」等語。
7.職是，證人吳江水即本案監工既稱「於我21日下午13時51分到現場，工人有在施作，但沒有使用割草機，而24日上午9點多到現場，拍照時就發現有割草機使用痕跡，就調監視器發現原告2月22、23日都有上工」云云，除與證人洪昭偉之證述：「103年2月22-23日我22日星期六只工作半天，23日星期日沒有工作」等語不符外，另由吳江水之證述可知，其於2月22-23日，並沒有實際至現場作監工，監工日誌係嗣後依自身之工作經驗判斷所填寫的，姑不論此製作過程，除與前揭備註欄所示「請監工隨時攜帶，前往進行監工工作時務必依實填寫」相違背，即便得以此方式製作，但兩日日誌所載內容，亦絕非事實，此乃該2日係週休二日，原告僅在星期六工作半天，怎可能由監視器上之錄影，看到有工人上工2天，且均有使用割草機除草之影像？
8.況查系爭第174－177號林地，於103年被告就通知原告該區為狂犬病疫區，表示爾後工作禁止攜帶狗隻等寵物進入，並防範遭野生動物咬傷，此有被告103年1月1月10日勢麗字第1033600070號函可證，顯見系爭林地亦會有野生動物出沒。
又縱認證人吳江水確於103年2月24日上午巡視現場發現有三株茶花樹幹之基部遭割傷，然該三株茶花母樹基部被傷留下之痕跡，難道就不會係鐮刀或為野生動物等造成嗎？其嗣後以工作累積經驗所為之判斷，難保不會出錯。此乃同樣係在該林地工作之技士吳育樺，為何到現場仍無法依樹之傷痕判讀係何物所造成。
9.至於被告稱原告有二分之一以上時間未駐在現場乙節，由證人吳育樺稱「澆水工作性質、收枝、施肥不同，所以對澆水工作，要以驗收的苗木的存活率，苗木存活率合格就給付澆水報酬」，可知由澆水次數，顯然可以由驗收時以苗木存活率來反推或證實，另觀系爭契約書之各項工作進度表（第6－9頁），於每預定案之第100號、第139號、第141號、第148號、第149號，亦均明確規範原告必須要澆水之次數。因此，由被告每次驗收原告撫育之苗木，其存活率均符合約定之情形下，顯示原告有依約達到雙方約定每預定案號碼之澆水次數，進而可印證原告有二分之一以上時間常駐在現場。⒑綜上，被告就103年197號預定案號，工作期間103年1月上旬
至103年6月下旬，由監工吳江水所製作之監工日誌，內容顯與事實不符。原告於103年2月22日、23日兩日，僅22日上工半日，此有估價單足憑，既未使用割草機除草，更無傷及茶花三株，被告終止契約、沒收保證金及刊登拒往廠商，其所據事實既不存在，自無理由。
㈢被告終止契約，違反比例原則：
1.被告援引鈞院102年度訴字第525號判決，然該案事實與本案不同，該案例乃是廠商使用除草機割傷母樹基部樹幹828株，並使用除草劑巴拉刈；但本案依被告監工日誌所述，僅傷害茶花樹3株且未使用除草劑。兩案相較下，原告並無重大違約之情事，被告依此為由終止契約，實不相當，違反比例原則。
2.依契約書第2條履約標的㈠採穗園撫育與育苗試驗工作別、面積、樹種：備註欄（交苗數量）第138號母樹：牛樟1700株、台灣紅豆衫1500株、九芎300株、90%以上。第139號母樹：牛樟900株、交苗數量90%以上。第141號母樹：臺灣肖楠125株、交苗數量90%以上。第148號母樹：茶花1200株、交苗數量85%以上。第149號母樹：臺灣紅豆衫3100株、交苗數量85%以上。原告多次育苗工作驗收紀錄，交苗數量均符合規定，育成率比雙方上開約定之數量多出甚多，甚至有達99%。因此縱認原告有前揭違規情節，然三株茶花所占總數未達1%，則被告以原告誤傷三株茶花樹視同重大違約為由終止契約，顯屬不相當，違反比例原則，更有權利濫用之嫌。
3.如前所述，契約「未限用」鐮刀或鋤頭，僅依事後通知原告禁止使用除草機，如欲更改契約內容，應經雙方協調同意後，將其禁止明文規定於契約中，以解決爭議。另被告以其每公頃除草價額比其他除草價額較高，聲稱雙方真意乃禁止使用除草機，但價額高亦有其他例如土壤坡度、禁止使用除草劑等環境因素，可能會致使鋤草次數需比一般工程較多，而使費用上漲。是被告僅以價格高低作為唯一判斷可否使用除草機之當事人真意，有違比例原則，亦非當事人真意。被告既屬無正當理由終止契約，即不得依政府採購法第101條第1項第12款規定將原告刊登政府採購公報。
4.按「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」最高法院71年台上字第737號判例參照。本件原告撫育與育苗之樹種，均達系爭契約所約定之交苗樹量（存活率），原告已依債之本旨履約，並達成被告之造林目的，就被告而言，毫無損失可言。又被告前處以罰金，實已對原告產生懲罰與遏抑效果。被告復終止契約沒收80萬元保證金，並依政府採購法第101條第1項第12款規定將原告刊登政府採購公報，所採取之手段過當，對原告所造成之損害過大，而屬權利濫用。
5.按民法第247條之1規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」系爭採購案原告於競標時，得標者必須同時簽訂契約，對契約內容無置喙餘地。被告據以終止契約之條款，依前揭規定，對原告顯違比例原則及重大不利益而失其公平。
㈣按依契約第12條「驗收」第2款約定：「廠商於各項工作完
成後5日內，將完工報告(含檢驗申請書)二份，提請機關監工人員簽章認定，經核實無誤後，報請派員檢驗或驗收。機關應於廠商接獲通知備檢或可得驗收之程序完成後辦理驗收，並作成驗收紀錄。」另依投標須知第64條約定：「廠商負責人需常駐苗圃現場接受機關……」等，但本案招標土地面積26,737平方公尺，施工前已口頭告知監工欲前往施工，有通聯紀錄可資佐證，但由於施工現場土地方圓過廣，如何確保監工與廠商負責人皆處於同處？僅依監工到場未見廠商負責人，便聲稱其未施工或未在現場，實不妥適。況且契約每項工作驗收請款，均以半年為一期，其中工作別「澆水」，依被告103年2月12日勢字第1033230287號函附之102年12月17日之育苗工作驗收紀錄，驗收情形欄內之工作別載明：「⒈澆水90次，符合規定」，有澆水就表示有人在現場，每期澆水既有90次以上，則原告豈有二分之一以上時間無人常駐現場接受監工之技術指導之違約情形？㈤被告提出103年2月22日、23日監視器3號機、7號機、5號機
等之各個時段之錄影內容，雖有工人駕車在園區來來回回之部分，係工人以鐮刀除草鏡頭，但根本無工人在茶花園區工作或以割草機除草之情形。另被告翻拍自監視器上之圖檔照片，連最基本之原告6名工人持割草機除草之畫面都沒有（本院卷第186-188頁）。另鈞院履勘現場，每株茶花樹根四周，均以植穴方式施工（以鐮刀、鏟子等工具，非以割草機，將樹根四周之雜草連細根一併挖除），因此該地方再度長出之雜草就不如植穴以外地方來的茂盛（照片見本院卷第20
5、206頁），母樹四周既無雜草，自無除草必要，被告指3株或22株茶樹為原告以割草機割傷，應非實在。勘驗時，被告所謂受損母樹有傷痕，係椏枝脫落，屬植物生長過程自然現象，非人為或外力造成。又該株茶樹根底釘有鋼條與塑膠水管之設施，原告倘以割草機除草，會先打到割草機鐵片。即便以割草機除草，有上開二物阻隔（照片見本院卷第207頁），亦不會傷到母樹。另一株母樹上之痕跡亦非刀傷，被告所指部位，下方正留有一側枝，苟為割草機所傷，該側枝會先被砍斷（轉速800轉以上），不可能鈞院勘驗時仍有側枝存在（照片見本院卷第209頁）。
㈥聲請調查證據：請傳訊洪召偉，原告雇請其在現場施工，以
證明被告所稱苗圃有二分之一以上無人常駐並非屬實，及103年2月22日、23日2天，僅22日上工半天，且未使用割草機除草及未割傷茶花3株等情，並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷關於駁回部分及原處分。
三、被告則以：㈠原告於承作系爭八仙山苗圃育苗工作期間，有下列違約事實
：①原告違約使用割草機除草，經被告3次通知改善，並告以不得再使用割草機，同時依約罰刈草費用20%之後，被告所屬麗陽工作站嗣又發現原告於103年2月22日至23日再度使用割草機除草，施工前亦未通知工作站監工，並割傷茶花樹幹基部3株，乃以103年2月24日第0000000000號函簽報予被告（另最後一次又割傷茶花採穗園基部22株）；②原告於承作期間未依約派員常駐現場，施工前亦未主動與工作站監工人員聯繫，未接受監工技術指導及監督，經被告3次通知改善後，麗陽工作站又發現原告人員於103年1月僅駐在現場4日，不符合投標須知第64條第2項及第3項規定，乃以103年2月13日第0000000000號函簽報予被告，被告即通知原告上開違約情事，並依系爭契約第12條第6項規定，通知原告終止契約、沒收保證金，並依政府採購法第101條第1項第12款規定將原告刊登為拒往廠商。
㈡依系爭契約第8條第7項、第8項規定：「廠商履約，不得有
下列情形：……其他不法或不當行為。」、「廠商應對其履約場所作業及履約方法之適當性、可靠性及安全性負完全責任。」系爭契約既已明定第138號、第139號、第141號預定案中限制廠商應使用鐮刀或鋤頭清除雜草，則原告不得使用鐮刀或鋤頭以外之工具為之，然原告卻屢次違反契約約定，於第138號、第139號等預定案中使用割草機除草，未以鐮刀或鋤頭除草，其履約方法即已不具備適當性，且顯然違背合約之約定。
㈢其次，第148號預定案雖未限制廠商須以鐮刀或鋤頭除草，
惟依系爭契約第8條第8項約定，原告仍須對履約方法之適當性可靠性及安全性負完全責任，被告經麗陽工作站通知後，查知原告於103年2月22日至23日期間使用割草機除草，進而割傷茶花樹幹基部3株，顯然原告以割草機除草之履約方法並不具備適當性及安全性，故原告履約顯有不當，屬於系爭契約第8條第7項之其他履約不當行為，尚不得以契約第2條第4款「第148號茶花培養」僅約定「除草(包含附地)：經常維持無草狀態」，逕謂原告使用割草機除草即非違約。
㈣被告係因4度發現原告違約使用割草機除草，始依據系爭契
約第12條第6項約定，於前3次先予以限期改正，直到第4次始終止系爭契約並沒收保證金，採用手段係由「輕」者過度至「重」者，符合比例原則之要求，故被告終止契約、沒收保證金等，尚無不妥之處。被告係依契約第12條第6項終止契約，而非依據第2條第2項第1、2、3款「(除草)如誤傷母樹視同重大違約，得終止契約沒收履約保證金」等約定終止契約，故原告指稱被告須於廠商有「誤傷母樹之重大違約情事」方得終止契約云云，顯有誤會，並不可採。
㈤關於監視錄影器：
1.被告確於系爭八仙山苗圃設置監視錄影器，惟原告所提之照片（本院卷第161-162頁）應非現場監視錄影器所拍攝，被告否認其形式上真正。
2.檢附103年2月22日、23日監視錄影器光碟，藉以證實原告於上開日期確有進場施工之情事。另原告進場施工畫面之時間點，標示如被證二之說明所示（按：因監視錄影光碟播放時無法擷取畫面，逕檢附光碟卓參）。足證原告主張其於上揭2日並未進場施工云云，並不足採，被告之監工日誌屬實。
3.檢附4號監視器錄影畫面4張DVD供參，並剪輯錄影畫面中2月22日下午16:47至16:51及2月23日早上7:44至7:51照片，畫面中皆有成群工人出現在茶花園，足證監工日誌屬實。又4號監視器僅拍到茶花園靠近工寮一角，非正對茶花園，係因當初設置保全對象為牛樟之種子及苗圃道路，以監控出入苗圃之車輛及人員，非為茶花園之故。
4.依2月22日下午16:47監視器畫面可見工人持續站立快速來回除草之動作，亦疑似為持割草機除草之情形，當初因鏡頭較遠非直接完整拍攝茶花園，且錄影畫面僅見工人出入及工作，無法看到明確的工作內容及動作不足為證，故未提供一併說明。
㈥關於原告是否使用割草機除草乙節：
1.檢附原告所屬人員於系爭苗圃使用除草機除草之錄影擷取畫面（照片見本院卷第173頁），可知原告所屬人員非僅於苗圃之邊坡使用除草機而已，尚於苗圃中央平坦地帶使用除草機。
2.證人吳江水104年5月19日準備程序證稱：「我有告訴現場人員（違約使用割草機），也告訴現場代理人，也有告訴老闆曾先生。」、「我告訴曾先生兩三次，現場代理江先生很多次，還有施作的工人，但都沒有處理，我才報告上級。」、「我有告訴他們不要使用割草機．有打電話給原告，他們都說好好，他們說知道。事後發現違約告知原告相關人的時候，他們也沒有表示反對」等語，足見原告人員確有於系爭苗圃使用割草機除草情事，實際上，原告於採購申訴程序中亦自認有使用割草機之情事。
3.證人吳育樺亦證稱：「因為現場人員說有傷及母樹根部，因為比較嚴重，所以我就到現場去看，我至少去現場看過一次，我看到的那一次茶花母樹的基部樹皮確實有被傷害」等語，足見證人亦曾親自見聞茶花母樹遭除草機割傷之痕跡。原告雖稱系爭苗圃曾有狂犬病疫區之疑慮，故茶花母樹也有可能是動物造成云云，惟系爭苗圃位處山區，並非狂犬病疫區，原告憑空指謫並不可採。再者，茶花樹木遭割傷抑或遭動物咬傷之情形，外觀上判然二分易於辨識。
4.原告指稱被告通知違約時曾到被告處詢問及口頭抗議乙節，並非實屬，原告僅於103年3月20日因被告通知終止契約禁止廠商進入，方至工作站要求說明，廠商每半年來被告處開立發票，主辦人員亦一再說明不得使用除草機，及進工時須通知被告工作站監工，被告歷次違約及改善通知均以正式公文為之，原告從未就違約罰款等行政處分為口頭或書面表示抗議。又原告進工未依規定通知監工或被告工作站主辦人員，或於假日進工施作，長期規避被告施工監督，原告負責人及現場工人皆不理會監工之現場指導，甚至出言恐嚇。
5.依契約有關除草工作之說明，為使用鋤頭及鐮刀進行人力除草，以減少雜草過度生長競爭妨礙臺灣重要原生樹種（含臺灣紅豆杉、牛樟、臺灣肖楠）之「遷地復育工作」及重要觀賞樹種茶花園之培養工作，並禁止避免不當除草誤傷珍貴母樹，並明文規定誤傷母樹視同重大違約。有關鋤頭及鐮刀與割草機除草之差異，兩者施行之集約度、除草效果及經費成本差異相當大，不可比疑取代。若以鐮刀誤傷（長砍刀亦為未經許可之除草工具），茶花樹幹基部應為一長條窄細之傷口，且以鐮刀進行地面除草時需除盡植穴及地面草頭，因工具操作上需蹲在地上施作，速度較慢，誤傷母樹機會極低，現場母樹基部傷口較寬且有樹皮一整片撕裂開之情形，應為使用機械動力之割草機快速除草，連續割傷茶花傷口所致，並有傷口深及木質部分形成永久性無法自行癒合，形成病蟲害入侵途徑。現場遺留之茅草樹頭皆有整齊之切割面，皆非人力除草所造成甚為明確（照片見本院卷第210-211頁）。
㈦有關苗圃苗木每半年澆水90次之經費核付，並非以監工紀錄
為付款依據，有被告101年8月22日勢作字第1013231690號函表示澆水無需通知監工確認並登記監工日誌可證，被告因八仙山苗圃貯水池乾枯無法澆水，於102年2至4月多次通知原告維修給水設備，至102年4月18日被告派員會勘，方完成改善，被告亦未苛扣工資。另原告稱驗收皆到達存活率並維護系爭珍貴樹種乙節，與事實及契約規定不符。依契約第12條驗收第3項驗收交苗第2款第1目定義及第2、3目皆詳細說明最低健壯苗木或母樹數量，非單純以苗木或母樹之存活與否為判斷依據。
㈧聲請調查證據：
1.請傳證人吳江水：其擔任八仙山苗圃監工，負責監督管理原告施作，以證明原告於履約過程中，確有多次違約使用割草機除草及確有二分之一時間無人常駐現場接受監工之技術指導而遭被告發文請求改善情事。
2.請傳證人吳育樺：其為卷附監工日誌之主辦人員，亦為驗收會勘報告紀錄人員，負責紀錄並查核原告是否違約及履約是否確實，以證明原告於履約過程中，確有多次違約使用割草機除草、確有二分之一時間無人常駐現場接受監工之技術指導而遭被告發文請求改善，及驗收紀錄載明原告有澆水90次，並不表示原告負責人或代理人有超過二分之一時間常駐現場等情事等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告是否有以割草機除草及於履約期間二分之一以上時間無人常駐現場履約，並接受被告監工之監督及技術指導等事實，經被告三次通知改善仍未改善之情事？被告是否得據以終止契約？被告終止契約並將原告刊登政府公報，是否違反比例原則？
五、經查：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。復按系爭契約第2條「履約標的」第2項採穗園撫育及育苗試驗作業規範：「⒈第138號母樹撫育培養及環境整理：⑴除草（含植穴）：需用鐮刀或鋤頭清除雜草，並時常保持無草狀態，且不得使用除草劑，如誤傷母樹視同重大違約，得終止契約沒收保證金……⒉第139號牛樟採穗園撫育：⑴除草（含植穴）：需用鐮刀或鋤頭清除雜草，並時常保持無草狀態，且不得使用除草劑，如誤傷母樹視同重大違約，得終止契約沒收保證金……⒊第141號臺灣肖楠種子園栽植及撫育：……⑶除草（含植穴）：需用鐮刀或鋤頭清除雜草，並時常保持無草狀態，且不得使用除草劑，如誤傷母樹視同重大違約，得終止契約沒收保證金……⒋第148號茶花培養：……⑷除草（包含附地）：經常維持無草狀態……⒌第149號臺灣紅豆杉移植培養：……(12)除草（包含附地）：經常維持無草狀態。」、第8條「履約管理」第7項、第8項復約定：「廠商履約，不得有下列情形：……或有其他不法或不當行為。」、「廠商應對其履約場所作業及履約方法之適當性、可靠性及安全性負完全責任。」第9條「履約標的品管」第2項約定：「機關於廠商履約期間如發現廠商履約品質不符合契約規定，得通知廠商限期改善或改正。廠商逾期未辦妥時，機關得要求廠商部分或全部停止履約，至廠商辦妥並經機關書面同意後方可恢復履約。廠商不可為此要求展延履約期限或補償。」第12條「驗收」第6項約定：「各項工作，廠商未按規定辦理，經機關調查屬實者，第1次給予警告並要求期限內改正，廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，罰該項工作費用10％，並再限期改正，第3次仍未改正者，罰該項工作費用20％，第4次即予終止並解除契約且沒收保證金，機關如有損失，並向廠商追賠。」依照上開契約第2條履約標的第2項作業規範之規定，對於第138號、第139號、第141號預定案之撫育培養及環境整理，已明文規定需使用鐮刀或鋤頭清除雜草，主要為避免誤傷母樹。而上揭契約對於第148號、第149號預定案就茶花及臺灣紅豆杉之培養，雖未明文規定需用鐮刀或鋤頭清除雜草，然依上揭契約第8條第7項、第8項規定，廠商履約時不得有其他不當行為，並應對其履約場所作業及履約方法之適當性、可靠性及安全性負完全責任。則以割草機除草，倘有誤傷母樹之虞，應認不具備適當性、可靠性及安全性，且為不當行為。
㈡本件原告於履約期間（自決標之次日至103年6月30日），有
違規使用割草機及有二分之一以上時間無人常駐現場接受監工之技術指導，經被告3次通知改善，並分別依約扣罰工作費用10%及20%之情事：
1.按投標須知第64條第2項規定「廠商負責人須常駐苗圃現場接受機關指派之監工人員於工作期間監督與技術指導，如廠商負責人無法常駐現場者，應指派現場代理人1人，並應常駐現場負責各項工作執行……」第3項規定「……其實際作業期間現場代理人應常駐現場監工及處理有關業務，若有二分之一以上時間未駐在現場，取消該記號現場代理人之實績。」上揭投標須知對於「常駐現場」雖未有明確之定義，但規定若有二分之一以上時間未駐在現場，取消該記號現場代理人之實績。另觀之契約標的第141號、第148號、第149號預定案之各項工作進度表（見申訴審議卷第29頁），工作項目「澆水」之次數分別為360次（100年60次、101年120次、102年120次、103年60次）、540次（100年90次、101年180次、102年180次、103次90次）、600次（100次150次、101年180次、102年180次、103年90次），可見上揭苗園在101年度及102年度大約每2天即須澆水一次。準此，契約解釋上，至少應有二分之一時間駐在現場始符合契約約定。
2.又依系爭契約第5條「契約價金之給付條件」第1項第3款規定「培養費用（含澆水、除草、病蟲害防治……等施行次數，得經機關之現場人員證明已按規定施行：每六個月檢驗一次，培養費用按實際工作項目及工作量予以計款（施行次數詳見另附標價計算明細表列辦理）。」、第7條「履約期限」第4項規定「開工、完工方式：⒈開工：各項工作廠商必須按照契約指定期間內開工，並於開工前以書面方式通知機關（或機關工作站），機關必須指派監工人員於工作期間專責監督，廠商應接受工作之監督與技術指導。」是廠商於每一工作項目開工，應通知被告指派監工人員到場監督，以利明確記載於監工日誌而請款，並接受監工人員技術指導。是原告於每次除草前，應通知被告監工人員到場監督。惟關於澆水次數之經費核付，無庸以監工紀錄為付款依據，此有被告101年8月22日勢作字第1013231690號函表示澆水無需通知監工確認並登記監工日誌可證（見本院卷第136頁），此雖與上揭契約規定未合，然此有利於原告，原告亦未因澆水項次不足而遭扣款，先予敘明。
3.經查，原告於101年5月至101年12月於第138號、第139號、第148號苗園以割草機除草，違反上揭契約規定，且於上揭期間，苗圃有二分之一以上無人常駐現場接受監工之技術指導，經被告所屬麗陽工作站函報101年5月至101年12月竣工報告監工日誌及施工照片，被告乃以102年5月8日勢作字第1023230768號函通知原告，有關割草機除草部分，依約罰款該項費用10%，並告知嗣後不得再發生類似違約，有關無人常駐未經監工指示施行培養工作及維修給水設備之情事，限期1週內改善。嗣因原告於102年1月至5月間其負責人未常駐現場，代理人亦未曾進駐履約，且施工時並未接受監工人員指導，經被告所屬麗陽工作站102年5月22日提報監工日報，被告乃以102年5月24日勢麗字第1023601045號函請原告於10日內改善。又原告於102年8月16日仍違約使用割草機，經麗陽工作站以簽呈檢附照片及錄影檔案予被告，被告乃以102年9月9日勢作字第1023231580號函通知原告改善及不得再使用割草機除草，並依約罰款該項工作費用20%，且於函文說明三再次告知原告於文到1週內改善，嗣後再發生違約情事，則依約終止契約及沒收保證金。原告雖函報江光華為契約現場代理人，惟經被告以102年11月6日勢作字第1023110711號函知原告：「江光華為102年7-9月未常駐現場、未主動與監工人員連繫，102年7-9月仍由原告負責人曾勝皇為現場連絡人，於該期間無人員二分之一時間以上常駐現場，仍持續發生於種子及採穗園違約使用割草機除草及未接受工作監督及技術指導，業經被告第三次通知改善，請於一週內確實依約陳報現場代理人」等，上情有被告上揭相關函文附卷可稽（見申訴審議卷第151-155頁）。又依被告101年7月至101年12月監工日誌所載，51次紀錄中只有9次原告有人在苗圃，而102年1月至102年5月監工日誌，37次紀錄中只有4次有人在苗圃（見同上卷第167-181頁），派員常駐現場之時間遠低於二分之一，甚且不到五分之一，其比例明顯偏低，顯未依招標須知規定派員常駐現場，原告亦未能舉證證明其已依招標須知規定派員常駐現場。綜上，可見原告因違反契約規定，於第138號、第139號預定案苗園以割草機除草，且原告或代理人持續有二分之一時間仍有未常駐苗園並接受監工人員監督及技術指導情事，業經被告以102年5月8日、5月24日及9月9日（11月6日）函文限期改善三次及扣罰工作費10%及
20 %，原告對上揭情事，均未曾表示異議，足認原告確有上述違約事實，否則豈會對於被告扣罰毫無異議？從而被告辯稱業經三次通知原告限期改善，核與事實相符。原告雖稱其對於上揭情事曾經提出抗議，然未舉出具體事證，所述自難採信。又原告於申訴書表示「又申訴人各次使用割草機之情事，亦經招標機關於各期工程款中，依據系爭契約書第12款第㈥項約定內容，分次先後扣除10%或20%之工程款，此為兩造不爭之事，則招標機關再以經過扣款處罰之情事，再一次拿來主張終止契約沒收保證金，顯有違比例原則」等語，顯見原告並未否認確有使用割草機，但爭執被告除扣款處罰外，再據為終止契約之事由有違比例原則。原告嗣於本件訴訟中表示當時考慮裁罰數額不大，能力足以負擔，故未提出異議，並未承認使用割草機除草云云，與其先前陳述自相矛盾，且無具體事證可佐，委無足採。從而，被告主張原告違規情事，業經三次限期改正仍未改正，第四次違規時即得依契約第12條第6項規定終止契約，核無不合。
㈢嗣被告第四次發現原告103年2月22日至23日再度使用割草機
，並割傷茶花樹幹基部3株，及依據監工日誌103年1月原告人員駐在現場僅4日，爰依據契約第12條第6項規定，以原處分終止契約及沒收保證金，並依政府採購法第101條第1項第12款規定將刊登政府採購公報，此有被告103年1月至2月監工日誌附卷可稽（見申訴審議卷第182至210、157頁）。原告主張103年2月22日、23日僅上工半日，被告監工日誌所載並非屬實，且被告所提監視器錄影畫面無法證明原告使用割草機割傷茶樹3株等云，惟查：
1.依被告103年2月22日、23日（星期六、日）2天之監工日誌備註事項欄均記載「6人苗圃除草」；103年2月24日監工日誌備註事項欄記載「苗圃巡視09:25有6名工人苗圃102年175號用鎌刀除草。經苗圃各記號巡視發現苗圃工人在2/22，2/23休假日這兩天使用割草機於102年174號、苗圃102年175號、苗圃102年176號、苗圃102年177號除草，其中苗圃102年177號茶花有三株環剝情形。」、監工吳江水於104年5月19日本院準備程序陳稱：「問：103年2月22-23日你未到現場，於24日才補記載於工作簿？答：我21日下午13時51分到現場，工人有在施作，但沒有使用割草機，而24日上午9點多到現場，拍照時就發現有割草機使用痕跡，就調監視器發現原告2月22、23日都有上工。」及本院於104年8月7日上午10時0分在被告苗圃現場履勘103年2月22、23日第四號監看錄影機畫面：「播放103年2月22日下午16時47分到16時50分的錄影畫面。現場第四號攝影機顯示有工作人員約7、8人不等，進入鏡頭上側茶花苗圃之內。」、「播放第四號攝影機102年2月23日上午7時44分到7時51分、上午8時4分到8時6分畫面：有部分人員出現茶花苗圃下方，有人員在苗圃區內活動，之後因陽光強烈，無法拍攝。」，綜合上揭證物及證人證詞，可見原告工作人員於103年2月22日、23日兩天休假日有進入苗圃工作，但並未依契約規定事先通知被告監工人員監督其施作，原告雖提出估價單及證人洪昭偉於104年4月7日證稱該兩日僅22日工作半天，23日星期日沒有工作，主張監工日誌記載不實云云，尚難採信。
2.原告質疑103年2月24日被告認定3株茶花樹幹環剝之傷害，係因使用割草機所致一節不實，惟由當日所拍攝上揭3株茶花及周遭環境照片（見本院卷第180-183、210-211頁）顯示，現場茶花樹幹基部有環剝情形，樹皮呈橫向塊狀剝落，且雜草葉子呈碎片狀散落，雜草根部（草頭）仍存在而呈整齊切割痕，參照監工吳江水104年5月19日本院準備程序稱：「問：你沒有在現場時，何以知道有使用割草機？答：我可以依現場痕跡，知道有使用鐮刀或割草機，我從事苗圃的工作20幾年了。問：前後有多次查到違反契約規定使用割草機，你有告訴原告？答：我有告訴現場人員，也告訴現場代理人也有告訴老闆曾先生。問：你告訴他幾次？答：我告訴曾先生兩三次，現場代理人很多次，還有施作的工人，但都沒有處理我才報告上級。問：發現違約都有告訴現場人員、原告等人，他們對你的說法有無反駁？答：我有告訴他們不要使用割草機，有打電話給原告，他們都說好好，他們說知道，事後發現違約告知原告相關人的時候，他們也沒有表示反對。」因此被告主張鋤頭、鐮刀與割草機除草之差異，若以鐮刀誤傷，茶花樹幹基部應為一長條窄細之傷口，且以鐮刀進行地面除草時需除盡植穴及地面草頭，因工具操作上需蹲在地上施作，速度較慢，誤傷母樹機會極低，現場母樹基部傷口較寬且有樹皮一整片撕裂開之情形，應為使用機械動力之割草機快速除草，連續割傷茶花傷口所致，並有傷口深及木質部分形成永久性無法自行癒合，並研判原告於103年2月22日、23日周休二日時進入以割草機除草，核與森林苗圃保育之經驗法則相符。是本院參酌上揭茶花樹遭割傷之照片及證人證詞，足認系爭茶花樹之割痕，確係原告使用割草機所致。原告雖稱該傷痕可能為野生動物所為，且同在林地工作之技士吳育樺證稱其無法依茶花母樹傷痕判斷原因為何等語。然依吳育樺之證述，表明其至現場查看，茶花母樹基部樹皮確有傷害，故原告上揭所述，並不足為其有利之認定。
3.又依系爭契約第7條第4項規定，原告於進工時須通知監工接受工作監督及技術指導，被告亦於101年8月22日勢作字第1013231690號函告知原告：「請於施行澆水以外之除草、病蟲害防治及中耕施肥等工作時，務必通知現場監工，並留下藥品及肥料種類包裝空罐，以憑苗圃監工確認並登載監工日誌」等語，是原告對於進場前應通知監工以憑登載於監工日誌，此攸關其工作進度、次數是否符合契約約定。且原告於103年2月21日進場以鋤頭除草時，即以電話通知監工，此有當日監工日誌所載「08:22江光華來電話說今天有工人要來苗圃除草，監工有告訴江光華轉知工人除草不可使用割草機。苗圃巡視13:51包括業者曾先生共8人在苗圃，1人在102年174號林道環境整理。6人在102年174號用鋤頭除草」等語（見申訴審議卷第192頁）。然而原告於103年2月22日、23日進場施作卻未通知監工到場監督，縱如原告所稱僅2月22日進場半日，衡諸常情亦應依約通知被告監工到場，但原告並未依約通知，顯非合理。綜上所述，被告辯稱原告進場施作並未依約通知麗陽工作站主辦人員、監工，或於假日施作，長期規避被告對於施工之監督，核屬有據。
4.原告主張被告監視器畫面均未錄影原告於茶園內以割草機除草畫面等語。經查本院於104年8月7日勘驗苗園現場結果，苗圃入口設簡易工作站，並有暖房、工寮，入口處立有約四、五公尺高鐵柱，裝置第三(下)、四(上)號攝影機，第四號攝影機與系爭茶花母樹直線距離約120至150公尺，惟勘驗第四號攝影機103年2月22日下午16時47分至16時50分，及2月23日上午7時44分到7時51分、8時4分到8時6分之錄影畫面，僅見原告有工作人員進入茶花苗圃內，或苗圃下方活動，但攝影機拍攝方向並非正對茶園，無法拍攝茶園內部狀況。依被告陳稱第四號監視器僅拍到茶花園靠近工寮一角，並非正對茶花園，因當初設置保全之對象為牛樟種子及苗圃道路，監控出入苗圃之車輛及人員，並非針對茶花園等情。從而，縱令監視畫面無法拍攝原告確於茶花園內使用割草機除草，仍無從為有利於原告之認定。
5.有關苗圃苗木每半年澆水90次之經費核付，並非以監工紀錄為付款依據，此有前揭被告101年8月22日勢作字第1013231690號函表示澆水無需通知監工確認並登記監工日誌可證。且依證人吳育樺證稱：「問：本件驗收報告被告澆水90次如何認定？是否可以認定被告確實有實際澆水90次？原告說澆水90次所以超過二分之一的時間他們有在現場。答：澆水工作性質、收枝、施肥不同，所以對澆水工作，要以驗收的苗木的存活率，苗木存活率合格就給付澆水報酬。」等語，足見本件被告付款係依苗木存活率而認原告符合澆水之約定，但並不足以證明原告確於本件契約履約期間，二分之一期間均有施作人員現場常駐。
㈣原告復主張本院102年度訴字第525號判決之廠商係使用除草
機割傷母樹基部樹幹828株，並使用除草劑，而遭終止契約，本件原告僅傷害茶花樹3株且未使用除草劑，並無重大違約情事，且縱有前揭違規情事，然三株茶花所占總數未達1%，被告以原告誤傷三株茶花樹視同重大違約為由終止契約，顯屬不相當，違反比例原則，更有權利濫用云云。然查上揭判決案情係該案廠商因使用除草機割傷母樹基部樹幹828株，並使用除草劑，經被告依契約第2條第4款第1款第1目約定「除草（含植穴）：需用鐮刀或鋤頭清除雜草，並時常保持無草狀態，且不得使用除草劑，如誤傷母樹視同重大違約，得終止契約沒收保證金」而終止契約。然本件係被告因四次發現原告違約使用割草機除草及履約期間二分之一以上時間無人常駐現場接受被告監工之監督及技術指導，於前三次先予以限期改正，第四次始依系爭契約第12條第6項約定，而終止契約、沒收保證金。本件終止之原因與上揭案例並不相同，亦與傷害茶花母樹之數量無關，尚難以彼類此。至於原告主張業已依約履行交苗數量，達成造林目的，被告並無損失，終止契約違反比例原則等語。然查，依系爭契約第12條「驗收」第6項約定：「各項工作，廠商未按規定辦理，經機關調查屬實者，第1次給予警告並要求期限內改正，廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者，罰該項工作費用10％，並再限期改正，第3次仍未改正者，罰該項工作費用20％，第4次即予終止並解除契約且沒收保證金，機關如有損失，並向廠商追賠。」是被告歷經三次通知原告限期改正，然原告仍未改正，則被告於第四次違約事由發生時即得終止契約。被告採用手段係由「輕」者限期改善過度至「重」者終止契約，尚符合契約約定及比例原則，原告上揭所述，亦無可採。
㈤綜上所述，原告所述均無足採。被告所為終止契約並無違誤
，另將原告依政府採購法第101條規定刊登為不良廠商一節，亦屬有據。申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告聲明求為撤銷，為無理由，應予駁回。兩造其餘訴辯事由，與判決結果無影響，爰不逐一審論，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌法 官 張 升 星以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 11 月 5 日
書記官 林 昱 妏