臺中高等行政法院判決
103年度訴字第60號103年6月18日辯論終結原 告 王國雄訴訟代理人 詹漢山 律師複代理人 江楷強 律師被 告 行政院農業委員會林務局南投林區管理處代 表 人 張岱訴訟代理人 甘龍強 律師上列當事人間申請重開行政程序事件，原告不服行政院農業委員會中華民國102年12月23日農訴字第1020730106號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告前任被告所屬丹大工作站技術士，於民國92年1月16日退休，並以其自67年間配住位於南投縣○○鎮○○街○○號宿舍（下稱系爭宿舍），申請搬遷補償費，經被告認定其符合「合法現住人」資格，乃函行政院農業委員會林務局（下稱林務局）層轉行政院核定，並以96年5月29日投秘字第0964250491號函（下稱被告96年5月29日函）核發搬遷一次補助費新臺幣（下同）1,500,000元在案。嗣被告依據臺灣南投地方法院98年度訴字第329號刑事判決（下稱南投地院刑事判決），認原告係提供不實資料致被告核定其為眷舍合法現住人，並核發搬遷一次補助費，乃以100年5月30日投秘字第1004250229號函（下稱被告100年5月30日函）撤銷前開96年5月29日函，並命原告應於文到30日內返還所領眷舍搬遷一次補助費1,500,000元。嗣原告以前開南投地院刑事判決判處原告詐欺取財部分，業經臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第1120號判決（下稱臺中高分院刑事判決）諭知無罪確定，乃依行政程序法第128條規定，於102年8月1日向被告申請撤銷被告100年5月30日函。經被告認原告於102年4月28日收受臺中高分院刑事判決正本，該判決第60頁即已諭知：「除被告王國雄無罪部分，檢察官得上訴，被告王國雄不得上訴外，其餘均得上訴。」原告至102年8月1日始申請行政程序重開，已超過行政程序法第128條第2項規定之「3個月」時效期間，乃以102年8月30日投秘字第1024108375號函（下稱原處分）否准其申請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
（一）原告前於102年8月1日具狀請求被告准予行政程序重開，惟被告於102年8月30日以原處分否准原告請求，原告提起訴願，經行政院農業委員會（下稱農委會）於102年12月23日以農訴字第1020730106號訴願決定書駁回原告之訴願。原告於102年12月24日收受上開訴願決定書，於收受訴願決定書之次日起2個月內向鈞院提起行政訴訟，訴訟程序合法。
（二）本件有行政程序重開之法定事由：
1、被告100年5月30日函係於100年5月30日送達原告，原告至遲應於100年6月29日提起訴願，然原告當時因刑事訴訟程序尚進行中而未提起訴願，該行政處分之法定救濟期間即已經過，不能再以通常之救濟途徑加以撤銷或變更。
2、被告100年5月30日函有行政程序法第128條第1項第1款之事由。依該函文之說明二：「卷查案依南投地方法院刑事判決理由，因台端提供不實之資料，致本處審定台端為眷舍合法現住人而由住福會核給搬遷一次補助費，爰擬撤銷原行政處分函，限期返還所領一次補助費，否則逕提行政訴訟依法訴追。」經查，該函文之效力持續至迄今之行政執行階段，故屬具有持續效力之行政處分應屬無疑。又該函文之作成基礎，即原告詐欺取財之刑事案件，嗣經臺中高分院刑事判決無罪確定，該判決理由明白揭示：「被告王國雄於上開現住宿舍實況報告、回覆單中已敘明其原所配住之宿舍丁於88年之921地震中毀損而未能居住之情形，已難認為被告王國雄申請補助費時有何為自己不法所有之施用詐術行為。」「被告王國雄所配住之宿舍丁係因921地震損毀未能居住，被告王國雄主觀上認其係出於非可歸責於己之事由而未能繼續居住其內、惟其確仍有實際住居之意，乃為前開補償費之申請，且被告王國雄於申請上開補償金時已自行陳明所配住之宿舍丁因88年921地震毀損而未能入住之情，實難認有何刑法所定之施用詐術之行為及犯意。」該判決認原告並無施用詐術之行為，即係被告100年5月30日函作成後所發生之新事實，事後發生有利於原告之變更，且如經斟酌，原告可受較有利益之處分。
3、被告100年5月30日函具有行政程序法第128條第1項第2款之事由。按「新事實」乃指原行政處分作成以後，所發生之新事實，而並非指新發現作成原行政處分時之事實。「發現新證據」，係指原處分作成時已存在，但於原程序內未使用之證據。至於「發生新事實」則應屬事實事後發生變更範圍，亦即原處分作成時，對行政機關之決定具有客觀意義之存在事實，事後已消失；或事後發生與決定有關之新事實。又新事實是指事實狀態之改變，對當事人有利之情形。這些事實必須是行政處分決定後才發生屬之，刑事判決之確定應屬「新事實」。是被告100年5月30日函之作成基礎，即南投地院刑事判決，嗣後既經臺中高分院刑事判決原告無罪確定，該撤銷撥給搬遷補償費之處分作成時，對行政機關之決定具有客觀意義之存在事實，事後已消失。
4、按行政訴訟法第273條第1項第11款規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服：．．．十一、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更。」被告100年5月30日函之作成基礎即南投地院刑事判決，嗣後既經臺中高分院刑事判決無罪確定，依上開規定，南投地院刑事判決，依其後之確定裁判已變更，且臺中高分院刑事判決亦已明示原告並無被告所稱提供不實之資料詐取搬遷補償費之行為，自足以影響行政處分，故被告100年5月30日函具有行政程序法第128條第1項第3款之重開事由。
（三）原告申請行政程序重開，尚未逾行政程序法第128條第2項之規定：
1、按行政程序法第128條第2項所謂之「知悉」有重開行政程序事由，乃主觀上之認知，係指行政處分之相對人或利害關係人已確知行政處分有上述申請重開行政程序之法定事由而言，尚難僅以重開行政程序之事由已客觀發生或揭示於公眾，即謂行政處分之相對人或利害關係人已知悉該事由。次按「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」刑事訴訟法第348條第2項定有明文。再按所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分剖，因一部上訴而其全部必受影響者而言。裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判。
2、經查，原告係於102年5月21日收受臺中高分院刑事裁定，並於102年5月27日收受臺中高分院書記官處分書，始得知臺中高分院刑事判決已確定而不得上訴，是以依原告之主觀認知，原告係於102年5月27日始確知判決已確定，而有重開行政程序之事由，是以原告自得於行政程序法第128條第2項之法定期間內申請重開行政程序。
3、再查，臺中高分院刑事判決書雖諭知：「除被告王國雄無罪部分，檢察官得上訴，被告王國雄不得上訴外；其餘均得上訴。」然檢察官既得就原告無罪部分上訴，於上訴期間屆滿前，原告無罪部分即尚未確定。且依上開判決諭知，原告無罪部分以外之部分既得上訴，則依刑事訴訟法第348條及最高法院22年上字第1058號判例、76年台上字第2202號判例所揭示「上訴不可分原則」，原告就有罪部分上訴後，有關係之無罪部分亦為最高法院之審判範圍，則該無罪部分即於日後有再受審判而變動之可能，原告申請行政程序重開之時效，自不應如原處分所述於收受判決時即行起算。況原告係依臺中高分院刑事判決書第60頁之諭知，及102年5月27日臺中高分院書記官處分書而分別提起第三審上訴、申請行政程序重開，倘臺中高分院有諭知錯誤之情事，自不得將法院諭知錯誤之不利益歸由原告承擔。
（四）被告應給付原告583,726元及自101年11月23日起至清償日止按年息5%計算之利息：
1、原告係依已確定之被告100年5月30日函與被告簽訂切結書，並於101年11月23日給付第1期款項583,726元。又本件具有行政程序重開之事由，被告應依原告102年8月1日之申請書撤銷100年5月30日函行政處分，並作成准予程序重開之行政處分，原告即無給付583,726元予被告之義務，被告收取原告583,726元之給付自屬不當得利。
2、依最高行政法院96年度裁字第1541號裁定、92年度判字第1429號判決意旨，提起一般給付訴訟應以該訴訟請求「毋庸行政機關裁量、作成行政處分，而得直接行使給付請求權者」為前提。然本件倘經鈞院審理後亦認確有行政程序重開事由，且被告應作成撤銷、變更被告100年5月30日函之行政處分，則被告收取583,726元利益之原因已不存在而應返還予原告，原告請求返還不當得利即屬「已保證確定之金錢支付或返還」之情形，自無先請求被告作成核定行政處分之必要，而得逕行提起一般給付訴訟等語，並聲明求為判決：①撤銷訴願決定及原處分。②被告應依原告102年8月1日申請書，准予重開行政程序，並作成撤銷、變更被告100年5月30日函之行政處分。③被告應給付原告583,726元，及自101年11月23日起至清償日止按年息5%計算之利息。
三、被告則以：
（一）原告申請重開行政程序，並不合法：
1、按原告係以臺中高分院刑事判決，為行政程序法第128條第1項第1款之事實變更，或同條項第2款之新事實新證據，而申請重開行政程序。程序上，依行政程序法第128條第2項規定，原告應在知悉該判決後3個月內提出申請，而原告於收受該臺中高分院刑事判決時，即知悉該判決。經查原告係102年4月28日收受臺中高分院刑事判決，則原告在102年8月1日向被告申請重開行政程序，距其知悉該判決之日，已逾3個月，其申請即與行政程序法第128條第2項規定不符，原處分否准其申請，自無違誤。
2、次按案件是否得上訴，係基於法律之規定，法院判決正本，如記載有誤，自不得以其錯誤記載，變更法律之規定，仍當以法律之規定為準，有最高法院92年度台抗字第68號裁定參照。臺中高分院刑事判決，得否上訴，關於原告部分，雖誤載其無罪部分檢察官得上訴，及其有罪部分，其本人得上訴。但該判決關於原告部分，無論有罪部分或無罪部分，均不得上訴，自不因判決正本上之錯誤記載而變更為得上訴。因此，該判決關於原告部分，於判決時即告確定。原告於該案，既經委任律師辯護，就得否上訴，自無誤認之理。因此，原告主張就臺中高分院刑事判決，經書記官為更正判決正本關於得否上訴記載之處分時，原告始知該判決已確定云云，自非可採。
（二）原告申請重開行政程序之處分為被告100年5月30日函，亦即撤銷被告96年5月29日函核給原告1,500,000元補償費之處分：
1、查被告100年5月30日函說明二：「卷查案依南投地方法院刑事判決理由，因台端提供不實之資料，致本處審定台端為眷舍合法現住人而由住福會核給一次補償費，爰擬撤銷原行政處分函，限期返還所領一次補助費，否則逕提行政訴訟依法追訴。」因此，該函所依據之事實，為「因台端（指原告）提供不實之資料，致本處審定台端（指原告）為眷舍合法現住人而由住福會核給一次補償費」。經查，此部分事實，並不因臺中高分院刑事判決改判而有所變更，此種情形，自與行政程序法第128條第1項第1款所規定「行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更」不符，原告主張依該款規定申請重開行政程序，自屬未合。
2、按臺中高分院刑事判決就原告領取1,500,000元補償費部分，雖改判原告無罪，惟其改判無罪之理由，主要為「被告王國雄於上開現住宿舍實況報告、回覆單中已敘明其原所配住之宿舍丁於88年之921地震中毀損而未能居住之情形，已難認為被告王國雄申請補助費時有何為自己不法所有之施用詐術行為。」「堪認被告王國雄所配住之宿舍丁係因921地震損毀未能居住，被告王國雄主觀上認其係出於非可歸責於己之事由而未能繼續居住其內、惟其確仍有實際住居之意，乃為前開補償費之申請，且被告王國雄於申請上開補償金時已自行陳明所配住之宿舍丁因88年921地震毀損而未能入住之情，實難認有何刑法所定之施用詐術之行為及犯意。」然而，臺中高分院刑事判決對於南投地院刑事判決事實欄所載：「王國雄檢具不實之鄰居黃謝敏與陳萬科等所出具之證明書，於95年2月27日向南投林管處陳情．．．。」及判決理由：「認定被告王國雄並未實際居住在宿舍丁，不符請領搬遷補償費資格之理由。」並無指駁。事實上，臺中高分院刑事判決亦指明原告所配住宿舍，於88年之921地震中毀損而未能入住。此種情形，原告確非合法現住人，因此，被告100年5月30日函撤銷先前核給補償費之處分，自無違誤。而被告100年5月30日函所依據之事實，即原告提供不實之資料，致被告誤認其為合法現住人，此一事實，並未因臺中高分院刑事判決而有所改變，參以為原告出具不實證明書之黃謝敏、康道與陳萬科等人，經南投地院刑事判決有罪確定在案，則原告確非合法現住人，自甚明確。
（三）臺中高分院刑事判決不能據為原告係合法現住人之有利認定，則該判決自非行政程序法第128條第1項第2款規定之新事實或新證據，因此，原告主張依該款規定申請重開行政程序，自屬無據。被告原處分否准原告之申請，均無違誤等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前揭事實概要欄所載事實，有被告96年5月29日函（本院卷第224-225頁）、南投地院刑事判決（本院卷第55-85頁）、被告100年5月30日函（本院卷第53頁）、臺中高分院刑事判決（本院卷第113-173頁）、原告102年8月1日申請書（本院卷第46-52頁）、被告原處分（本院卷第39頁）、原告訴願書（訴願卷第122-130頁）、訴願決定書（本院卷第41-45頁）、原告起訴狀（本院卷第4-20頁）附卷可稽，應堪認定。
本件兩造之爭點為：①原告請求被告應依其102年8月1日申請書之申請，准予重開行政程序，並作成撤銷、變更被告100年5月30日函之行政處分，是否有據？②原告請求本院判決被告給付其583,726元，及其遲延利息，是否合法？茲論述如下：
（一）按行政程序法第128條第1項規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」第2項規定：「前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」第129條規定：
「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」又行政程序法第128條所稱「於法定救濟期間經過後」，係指行政處分之相對人或利害關係人於法定救濟期間內，未依法定之救濟程序請求撤銷、廢止或變更，致該行政處分發生形式之確定力而言。準此以觀，基於法之安定性原則，相對人或利害關係人對於已確定之行政處分，即應尊重其效力，不得再有所爭執。惟為保護相對人或利害關係人之權利及確保行政處分之合法性，行政程序法乃明定於具有一定事由時，准許相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更，以符法治國家精神。是以，人民得向行政機關申請行政程序重開之要件如下：(1)申請人須為原處分之相對人或利害關係人。(2)須向管轄行政機關提出重新進行程序之申請。(3)須具備行政程序法第128條第1項之各款事由。(4)申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由。(5)自法定救濟期間經過後未逾3個月或自法定救濟期間經過後未逾5年。又行政程序重開之審查可分為兩個階段，第1階段應先審查是否具備行政程序重開之法定要件，而為准駁之決定；第2階段則須符合上述法定要件而為准予重開之決定後，始會進入第2階段之審查程序，並作成將原處分撤銷、廢止、變更或仍維持原處分之決定。換言之，如於第1階段之審查程序，即認為程序重開不符法定要件而予拒絕時，即無第2階段之審查程序，因此，上述2種不同階段之決定，性質上皆屬新的處分。
（二）次按行政程序法第128條第2項所謂之「知悉」有重開行政程序事由，乃主觀上之認知，係指行政處分之相對人或利害關係人，已確知行政處分有上述申請重開行政程序之法定事由而言，尚難僅以重開行政程序之事由已客觀發生或揭示於公眾，即謂行政處分之相對人或利害關係人已知悉該事由（最高行政法院101年度判字第1095號判決意旨參照）。
（三）本件原告退休後，就系爭宿舍經被告認定其為「合法現住人」，並以被告96年5月29日函核發搬遷一次補助費1,500,000元，嗣被告於100年間收到南投地院刑事判決，認原告前以不實事實申請搬遷補助費，乃以100年5月30日函撤銷前開96年5月29日函，並命原告應返還所領取之搬遷補助費1,500,000元。原告於收受被告100年5月30日函後，並未提起訴願，而告確定。原告並於101年11月22日簽切結書，承諾以每年1期，分3期並加計利息，於每年10月15日前清償，且第1期已繳交583,726元（本院卷第109-112頁之原告切結書、被告銀行帳號、收據可證）。嗣南投地院刑事判決判處原告詐欺取財部分，業經臺中高分院刑事判決諭知無罪，惟該判決第60頁諭知「除被告王國雄無罪部分，檢察官得上訴，被告王國雄不得上訴外，其餘均得上訴」（本院卷第172頁），並經原告訴訟代理人於102年4月29日收受在案（本院卷第113頁該刑事判決書上有原告訴訟代理人之收文日期章），又102年5月22日臺中高分院書記官處分書以：「一、原判決正本第60頁第26、27行『除被告王國雄無罪部分，檢察官得上訴，被告王國雄不得上訴外，其餘均得上訴』部分，應更正為『除被告王國雄部分不得上訴外；其餘均得上訴。』」（本院卷第176-177頁），且原告訴訟代理人於102年5月27日收受送達（本院卷第176頁該處分書上有原告訴訟代理人之收文日期章）。原告遂於102年8月1日以被告100年5月30日函有行政程序法第128條第1項第1款及第2款之事由（本院卷第49、51頁，當時未主張同條項第3款，及行政訴訟法第273條第1項第11款之事由），向被告申請重開行政程序，經被告原處分以原告係於102年4月28日收受臺中高分院刑事判決書，已逾行政程序法第128條第2項之「3個月」時效期間，乃否准其申請，除如前述外，並有上開證據附卷可稽，應堪認定。經查，因臺中高分院刑事判決第60頁教示部分記載有上述之錯誤，導致原告誤認為「詐欺取財罪」部分無罪之判決不得上訴，另「共同犯詐欺取財罪」經判決有罪部分得上訴，該刑事案件仍未確定，然經臺中高分院書記官處分書更正後，始得知悉其無罪及有罪部分均不得上訴，至此時其始確知該刑事案件全部均已確定。如前所述，行政程序法第128條第2項後段所謂「知悉」，應以確實知曉有行政程序重開事由起算，本件原告以被告100年5月30日函有行政程序法第128條第1項第1款、第2款之事由，申請重開行政程序，原告之申請期間應自其收受臺中高分院書記官處分書時即102年5月27日（原告訴訟代理人收受該處分書之日期，有其收文日期章附本院卷第176頁可稽）起算，則原告於102年8月1日申請重開行政程序，尚未逾行政程序法第128條第2項所規定3個月之法定不變期間，亦無自法定救濟期間經過後已逾5年之情形。準此可知，原告主張其於102年8月1日申請再開行政程序，並未逾申請期限，核屬有據，故本院自應就實體上有無重開行政程序之理由加以審理。被告辯稱原告業已逾行政程序法第128條第2項所規定3個月之法定不變期間云云，洵有誤解，不足採取。
（四）原告雖以本件符合行政程序法第128條第1項第1款至第3款事由，主張被告應重開行政程序，惟查：
1、原告雖主張本件有行政程序法第128條第1項第1款之重開行政程序之事由云云。惟按行政程序法第128條第1項第1款所稱「具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。」係指行政處分作成之時，並非違法，但事後發生事實之變更，以致原處分之存在已不符現行之法律狀態，且有利於相對人或利害關係人者，相對人或利害關係人得請求原處分機關重新審查、變更之。易言之，原處分之相對人或利害關係人並非對於原行政處分之合法性有所爭議，而係主張原為合法之行政處分，於作成之後，事實或法律狀況已產生有利於己之改變而言。且本款規定，係針對具有持續效力之行政處分，始有適用；至非具有持續效力之行政處分，則無適用之餘地。又所謂具有持續效力之行政處分，乃指行政處分所規制作用內容具有持續性，會隨時間經過，不斷對處分之相對人或該法律關係繼受人形成「消極不作為」之禁制要求，或「積極作為」之誡命要求。經查，原告所爭執之本件被告100年5月30日函撤銷被告96年5月29日函核給原告1,500,000元搬遷補助費之處分，其合法性乃取決於處分作成時之事實及法律狀況，而被告100年5月30日函主旨記載：「有關本處應撤銷96年5月29日投秘字第0964250491號行政處分函，敬請台端配合於文到30日內返還所領眷舍搬遷一次補助費新臺幣150萬元整，請查照。」並於該函送達原告時（本院卷第54頁中華郵政掛號郵件收件回執參照），即對原告發生撤銷被告96年5月29日函核給原告150萬元搬遷補助費處分之形成效力，且其規制作用內容並無嗣後不斷對原告形成「消極不作為」之禁制要求，或「積極作為」之誡命要求，故其非具有持續效力之行政處分，已甚明確，揆諸前揭法律規定及說明，自無行政程序法第128條第1項第1款之適用。是原告主張於被告100年5月30日函作成後，該函文之效力持續至迄今之行政執行階段，故屬具有持續效力之行政處分，主張依行政程序法第128條第1項第1款請求重開行政程序云云，依法自有未合，不足採取。
2、次按行政程序法第128條第1項第2款所規定之「發生新事實或發現新證據」，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分（最高行政法院94年度判字762號判決意旨參照）。再按，法務部95年1月17日法律字第0940048235號函略以：「．．．。又本法第128條第1項第2款規定所稱『發現新證據』，係指原處分作成時已存在，但於原程序（包括救濟程序）內未使用之證據．．．。」等語，亦同此旨。然查，本件被告100年5月30日函係於100年5月30日始行作成，而臺中高分院刑事判決乃於102年4月24日宣判（本院卷第172頁即該判決第60頁所載參照），被告作成撤銷其96年5月29日函核給原告系爭搬遷補償費時，因臺中高分院刑事判決並未存在，被告自無從加以斟酌，則臺中高分院刑事判決顯然非屬行政程序法第128條第1項第2款所規定之「發生新事實或發現新證據」。是原告主張被告100年5月30日函之作成基礎，即南投地院刑事判決，嗣後既經臺中高分院刑事判決原告無罪確定，則被告100年5月30日函之作成基礎，既已遭臺中高分院刑事判決所否定，即屬有利於原告之事實或證據云云，亦有誤解，不能採取。
3、又按：⑴行政程序法第128條第1項第3款規定：「行政處分於法定
救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。．．．3、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者．．．。」而行政訴訟法第273條第1項第11款規定：「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。．．．11、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。」從而，原行政處分作成基礎之裁判或行政處分，如依其後之確定裁判或行政處分已變更者，固得以之為行政程序法第128條第1項第3款「其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由」而主張重開行政程序。但所謂行政處分之作成基礎，須以該行政處分曾以變更前之確定裁判或行政處分為自由心證判斷事實之資料為必要，此由上開法律規定之文義觀之，甚為明確。
⑵如前所述，本件被告100年5月30日函於100年5月30日始行
作成，而臺中高分院刑事判決係於102年4月24日宣判，則被告於100年5月30日作成撤銷其96年5月29日函核給原告150萬元搬遷補償費決定時，因臺中高分院刑事判決尚未存在，被告自無從加以斟酌，故被告100年5月30日函自無以臺中高分院刑事判決為自由心證判斷事實資料之餘地，要不待言。
⑶又被告100年5月30日函說明二：「卷查按依南投地方法院
刑事判決理由，因台端提供不實之資料，致本處審定台端為眷舍合法現住人而由住福會核給搬遷一次補助費．．．。」等語（本院卷第53頁），惟臺中高分院刑事判決理由：「肆、被告王國雄應為無罪諭知部分：．．．四、本院查：．．．（二）．．．被告王國雄於上開現住宿舍實況報告、回覆單中已敘明其原所配住之宿舍丁於88年之921地震中毀損而未能居住之情形，已難認為被告王國雄申請補助費時有何為自己不法所有之施用詐術行為。（三）．．．是縱認被告王國雄於陳情後有前開故佈居住事實之情事並出具『切結及證明書』，然被告王國雄於88年921地震後，因宿舍丁損毀已未能居住等情，既早為南投林管處之人員所知悉，則南投林管處事後因被告王國雄之陳情而改為通過補償費之核准，即難認係因被告王國雄施用詐術所致，自不能繩以被告王國雄詐欺取財之罪責。（四）．．．，堪認被告王國雄所配住之宿舍丁係因921地震損毀未能居住，被告王國雄主觀上認其係出於非可歸責於己之事由而未能繼續居住其內、惟其確仍有實際住居之意，乃為前開補償費之申請，且被告王國雄於申請上開補償金時已自行陳明所配住之宿舍丁因88年921地震毀損而未能入住之情，實難認有何刑法所定之施用詐術之行為及犯意．
．．。」等語（本院卷第164-171頁該刑事判決參照）。
足見上開臺中高分院刑事判決諭知本件原告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪（本院卷第166頁該刑事判決參照）部分無罪，係認定本件原告在主觀上仍有住居於該宿舍之意，而因不可歸責於己之事由（即921地震致宿舍損毀而不能居住）致未能繼續居住其內，且南投林管處人員亦知悉上情，故南投林管處事後因本件原告之陳情而改為通過補償費之核准，即難認係因本件原告施用詐術所致，自不能論以詐欺取財之罪責。
⑷惟南投地院刑事判決事實欄所載：「九、王國雄部分：（
一）緣王國雄於921地震前即已於○○鎮○○路○○號興建自宅，並遷往該處居住，已違反上開宿舍借用規定，無配住宿舍之需要，本應返還宿舍，且其所配住之宿舍丁因921地震導致廚房、浴室與屋頂等毀損而無法居住，有連續30日以上未居住於上開宿舍或3個月內居住未達45天等情形，已不符上開「合法現住人」之資格，竟仍於92年10月間向南投林管處送件申請補助。．．．後「眷舍處理小組」成員於94年12月30日開會審查時，因此認定王國雄不符合「合法現住人」之要件，決議收回宿舍。詎王國雄．．．為．．．領上開一次搬遷補償費，竟檢具不實之鄰居黃謝敏與陳萬科等所出具之證明書，於95年2月27日向南投林管處陳情，佯稱其白天均在苗圃工作不在家，夜晚均有回宿舍過夜，又於楊憲鵬等再次訪視前，將該宿舍打掃乾淨，傢俱擺設整齊，且在該宿舍內等待楊憲鵬到來，佯裝有於上開宿舍內有經常居住使用情形，致使不知情之楊憲鵬於95年3月16日訪視時．．．認定其實際居住該宿舍，而於職務上製作之訪查紀錄表上填註「居住正常」．．．；王國雄又於95年9月21日出具不實之「切結及證明書」予南投林管處，使「眷舍處理小組」於95年11月1日日開會審查時．．．決議更改認定其為合法現住人，通過其申請。黃美麗因之將其申請、審核資料等送林務局層轉行政院核定。嗣行政院於96年2月16日以院授人住字第096030230號函核定辦理騰空標售後，王國雄於96年4月23日遷出，行政院住福會遂於96年5月17日日撥款給南投林管處，南投林管處再於同年月28日撥款給王國雄。王國雄因而．
．．得搬遷補償費150萬元。」等語（訴願卷第278-280頁）及判決理由貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由十記載：「認定被告王國雄並未實際居住在宿舍丁，不符請領搬遷補償費資格之理由：（一）．．．王國雄在其自己書具之92年10月27日現住宿舍實況報告．．．即已明白描述稱：本人67年4月份遷○○○鎮○○街○○號（即宿舍丁）進住，．．．迄88年921地震，宿舍牆壁部分震損及原先加蓋之廚房，浴室屋頂塌下，經報請大處勘查並整修客廳、臥房牆壁，惟廚房、浴室係先前（本人進住前）加蓋部分，大處未加整修，本人欲加以整修時因土地糾紛遭鄰地地主強力阻止，稱本人所住眷舍侵佔到他的私有土地，致中山街20號房舍從921地震後，雖經大處整修峻事，惟因廚房、浴室、屋頂遭阻未能整修，迄今僅能置放一些家用品而不能搬入進住等語。嗣並於93年11月23日南投林區管理處93年第2次宿舍實際居住訪查回覆單敘明：921地震後，廚房、浴室整修時，遭鄰地所有權人強力阻止，至無法整修居住，目前暫遷住○○鎮○○街○○號田間工寮，僅請大處設法整修，以利進住等語．．．顯然先後均已以書面方式自承其配住之宿舍丁自88年921地震後已無居住情形。
．．．（七）再依王國雄配住之宿舍丁其．．．水號、．．．電號用量彙整表，可見該處自86年2月至96年4月之用水量幾乎均為零度，惟92年4月用水量有22度、92年6月月用水量為60度、92年8月月用水量則有21度，自該3期用水量情形實正可反證其餘月份並無因正常居住而生之用水情形；另該處用電情形則自86年1月至95年2月均為40度，然該處用電於95年4月該期有69度、95年6月為45度、95年8月有96度、95年10月有103度、95年12月有113度、96年2月為58度、96年3月有65度，惟此時期為王國雄向南投林管處陳情後為表現出有實際居住在宿舍丁之用電情形，亦適正反應出其餘時間並無實際居住在宿舍丁，可謂甚明。
（八）綜合上述，可認王國雄於向南投林管處陳情前，就宿舍丁確有連續30日以上未居住或3個月內居住未達45 天之情形，而不符合合法現住人得申請搬遷補償費之資格。同案被告黃謝敏固於調詢、偵查中證稱王國雄有於晚上11時許獨自回到宿舍睡覺，隔日一大早離開之情形．．．惟所證究竟是指王國雄陳情後之情形或前此情形並非明確，且內容與本院前述水電分析亦不相侔，尚不能以之為有利於王國雄之認定。」（訴願卷第256-260頁）等語，臺中高分院刑事判決就此並未為相反之認定，或指摘南投地院刑事判決該部分之記載為不可採。
⑸另臺中高分院刑事判決理由肆「被告王國雄無罪諭知部分
」記載：「四、．．．（二）又依起訴事實所載，被告王國雄於92年10月間向南投林管處送件申請補助，並在其自己所提出之92年10月27日現住宿舍實況報告．．．即已陳明：本人67年4月份遷○○○鎮○○街○○號（即宿舍丁）進住，所住房舍屬於林務局南投林區管理處經管之國有眷舍，迄88年921地震，宿舍牆壁部分震損及原先加蓋之廚房，浴室屋頂塌下，經報請大處勘查並整修客廳、臥房牆壁，惟廚房、浴室係先前（本人進住前）加蓋部分，大處未加整修，本人欲加以整修時因土地糾紛遭鄰地地主強力阻止，稱本人所住眷舍侵佔到他的私有土地，致中山街20號房舍從921地震後，雖經大處整修峻事，惟因廚房、浴室、屋頂遭阻未能整修，迄今僅能置放一些家用品而不能搬入進住等語，復於93年11月23日南投林區管理處93年第2宿舍實際居住訪查回覆單敘明：921地震後，廚房、浴室整修時，遭鄰地所有權人強力阻止，至無法整修居住，目前暫遷住○○鎮○○街○○號田間工寮，僅請大處設法整修，以利進住等語．．．。被告王國雄於上開現住宿舍實況報告、回覆單中已敘明其原所配住之宿舍丁於88年之921地震中毀損而未能居住之情形．．．。（三）．．．是縱認被告王國雄於陳情後有前開故佈居住事實之情事並出具「切結及證明書」，然被告王國雄於88年921地震後，因宿舍丁損毀已未能居住等情，既早為南投林管處之人員所知悉．．．。五、而本院係就被告王國雄有無檢察官起訴前開部分之詐欺取財刑事罪責而為判斷、認定；至有關被告王國雄在行政上是否符合請領宿舍搬遷補償費之規定，則非本院權責應予認定之範疇，倘行政主管機關與被告王國雄間就此有所爭議，應另循行政訴訟解決，附予敘明。」等語（訴願卷第147-151頁），亦指明原告所配住系爭宿舍，因於88年之921地震中毀損而未能入住，且說明有關原告是否符合請領宿舍搬遷補償費規定，非屬該院認定之權責，倘本件被告與原告就此有所爭議，應另循行政訴訟解決。準此足見，原告是否為系爭宿舍之「合法現住人」，而符合請領宿舍搬遷補償費之規定，臺中高分院刑事判決並未加以認定。故原告涉犯刑法第339條詐欺取財罪，因難視其主觀上有施用詐術之犯意，經臺中高分院刑事判決諭知無罪確定，然臺中高分院刑事判決並未認定原告在客觀上有居住在系爭宿舍之事實，核與被告100年5月30日函以原告非系爭宿舍之合法現住人之認定，並無變更，故不能僅以臺中高分院刑事判決上開無罪部分之諭知，即謂被告100年5月30日函作成基礎之判決已發生變更。原告主張被告100年5月30日函之作成基礎即南投地院刑事判決，嗣後既經臺中高分院刑事判決無罪確定，則南投地院刑事判決已變更，且臺中高分院刑事判決亦已明示，原告並無被告所稱提供不實之資料詐取搬遷補償費之行為，自足以影響行政處分云云，亦有誤解，不能採取。
五、又按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條定有明文。而行政訴訟法所以為第7條得合併請求損害賠償或其他財產上給付之規定，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費而為之規範。是於當事人依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決。惟若該當事人所提起之行政訴訟，經行政法院審理之結果，為無理由，則其合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，顯已欠缺合併請求之依據而失所依附，自應一併駁回。查本件原告請求判決：①撤銷訴願決定及原處分。②被告應依原告102年8月1日申請書，准予重開行政程序，並作成撤銷、變更被告100年5月30日函之行政處分，既經本院為敗訴之判決，則其依行政訴訟法第7條合併提起之給付訴訟（本院卷第213頁本院103年5月1日準備程序筆錄參照），聲明求為判決被告應給付原告583,726元，及自101年11月23日起至清償日止按年息5%計算之利息，揆諸前開說明，欠缺合併請求之依據而失所附麗，自應併予駁回。
六、綜上所述，原告主張俱非可採。被告原處分以原告102年8月1日申請書，向被告申請撤銷被告100年5月30日函，已逾行政程序法第128條第2項規定之3個月之期間，而駁回原告之申請，其理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。訴願決定遞予維持，亦無違誤。又原告上開訴之聲明①②，既經本院為敗訴之判決，則其依行政訴訟法第7條合併提起之給付訴訟，聲明求為判決被告應給付原告583,726元，及法定遲延利息，即失所附麗，應併予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 2 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 許 武 峰法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 7 月 2 日
書記官 詹 靜 宜