臺中高等行政法院判決
103年度訴字第91號103年5月8日辯論終結原 告 周炳和訴訟代理人 周進文 律師被 告 南投縣政府代 表 人 陳志清訴訟代理人 莊豐德
楊世豪上列當事人間因殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國102年12月26日臺內訴字第1020352767號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國102年6、7月間，將其葬於南投縣名間鄉新民村第4公墓之先人周昌骨骸起掘後，未依規定存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理，竟於舊墓前方另立新墓再葬，案經南投縣名間鄉公所以民國（下同）102年7月31日名鄉殯字第1020012377號函，檢附違反殯葬管理條例查報制止書、地籍圖、土地謄本及全景照片，向被告查報原告於該鄉新民村第4公墓內南投縣○○鄉○○段○○○○○號土地上有起掘再葬先人墳墓乙座，違反殯葬管理條例第70條規定。嗣經被告於102年9月25日會同原告及名間鄉公所人員到場會勘，經查證結果，認定原告確有於名間鄉新民村第4公墓起掘後再移址設置周公昌觀墳墓，並有埋葬周昌骨骸於內之情事，業已違反殯葬管理條例第70條規定，爰依殯葬管理條例第83條規定，以102年10月18日府民業字第1020207468號裁處書（下稱原處分）裁處原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並限期應於文到6個月內改善（遷移至骨灰骸存放設施）。原告不服，提起訴願，主張殯葬管理條例第70條所稱「骨灰或起掘之骨骸除本條例另有規定外，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理」，係指已埋葬之「骨灰或骨骸」經起掘後，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理。是以，如未重新起掘已埋葬之「骨灰或骨骸」，而僅就既存墳墓所受之損害，進行修繕，因該行為並未具備「起掘骨骸」之要件，本件係因墳墓外觀年久失修，嚴重破壞，原告遵循古例、按民情風俗進行修繕，僅就墳墓外觀以原有形式、相近材料、與原墓基大小相同進行修繕，並無擴大墓基，亦未將骨灰起掘，符合殯葬管理條例第71條第1項規定云云，惟遭訴願駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）按「埋葬屍體，應於公墓內為之；骨灰或起掘之骨骸除本條例另有規定外，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理；火化屍體，應於火化場或移動式火化設施為之。」為殯葬管理條例第70條定有明文，然該條規定所稱「骨灰或起掘之骨骸除本條例另有規定外，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理」，係指已埋葬之「骨灰或骨骸」經起掘後，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理。是以，如未重新起掘已埋葬之「骨灰或骨骸」，而僅就既存墳墓所受之損害，進行修繕，因該行為並未具備「起掘骨骸」之要件，該行為即不構成殯葬管理條例第70條所稱「骨灰或起掘之骨骸除本條例另有規定外，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理」，無該條規定之適用，合先敘明。
（二）系爭墳墓設置於南投縣名間鄉第4公墓，因墳墓外觀年久失修，嚴重破壞，原告遵循古例、按民情風俗進行修繕，依古例及民情風俗，就墳墓外觀進行修繕，不可重新起掘已埋葬之「骨灰或骨骸」。而原告修繕系爭墳墓，亦係遵循該古例及民情風俗，僅就墳墓外觀以原有形式、相近材料、與原墓基大小相同進行修繕，並無擴大墓基，亦未將骨灰骸起掘，此參諸同條例第71條第1項規定「本條例施行前依法設置之私人墳墓及墳墓設置管理條例施行前既存之墳墓，於本條例施行後僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積。」之立法意旨，既存墳墓外觀之修繕，如未增加高度及擴大面積者，實與善良風俗相合，此即無處罰之必要，原告該等修繕墳墓之行為，核與殯葬管理條例第70條規定並無違背，被告認定原告該等修繕墳墓行為，係屬違法行為，而依據殯葬管理條例第70條規定作成原處分，被告認定事實適用法令有所錯誤。
（三）原告不服原處分而提起訴願，內政部102年12月26日臺內訴字第1020352767號訴願決定則以原告於102年9月25日申請亡者周昌墳墓起掘許可證，申請書中即載明原起掘地點為「名間鄉第4公墓（新民村公墓）」，起掘原因為「起掘進塔」，遷往地點為「第1公墓納骨塔」，並檢附有起掘後現場照片，確可認定墳墓已起掘之情形，被告於起掘現場前方有新修建周公昌觀墓乙座，認定原告起掘後未遷往第1公墓納骨塔云云。經查，該起掘後現場照片，實際上係原墓基所進行修繕，並非起掘，至於原告未遷往第1公墓納骨塔，此則與本件無關。該訴願決定認定，被告認定原告該等修繕墳墓行為，係屬違法行為，認定事實適用法令有所錯誤。
（四）原處分係以鈞院卷第31、32及第45頁所示照片，認定原告於南投縣名間鄉第4公墓起掘再葬周公昌觀墳墓，違反殯葬管理條例第70條規定，依同條例第83條規定處3萬元罰鍰，並限期應於文到6個月內改善。查鈞院卷第31、32及第45頁所示照片，係就同一位置，以不同角度所拍攝之照片，被告主張，其中第31頁照片中間位置所示已破壞之墳墓，為周公昌觀墳墓起掘前之舊位置，該照片右側之墳墓，則為周公昌觀墳墓起掘後再葬之新位置；第32頁照片為被告主張周公昌觀墳墓起掘後再葬後之墳墓正面；第45頁所示照片為被告主張周公昌觀墳墓起掘後再葬後之墳墓背面等語。經查，周公昌觀墳墓自始並未有所變更，皆位於鈞院卷第32頁照片所示位置，至於被告主張第31頁照片中間位置所示已破壞之墳墓，並非周公昌觀墳墓起掘前之舊位置，被告就此所為事實認定，係有誤會，被告以此指摘原告有起掘再葬周公昌觀墳墓，並非事實，被告認定原告有起掘後再葬後之行為，有速斷之嫌。承上，現有周公昌觀墳墓位置即為整修前位置，此位置並未有所變。殯葬管理條例第70條規定：「埋葬屍體，應於公墓內為之；骨灰或起掘之骨骸除本條例另有規定外，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理；火化屍體，應於火化場或移動式火化設施為之。」所謂「骨灰或起掘之骨骸除本條例另有規定外，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理」，係指已埋葬之「骨灰或骨骸」經起掘後，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理。本件原告既未重新起掘已埋葬之「骨灰或骨骸」，而僅就既存墳墓所受之損害，進行修繕，因該行為並未具備「起掘骨骸」之要件，該行為即不構成殯葬管理條例第70條所稱「骨灰或起掘之骨骸除本條例另有規定外，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理」，無該條規定之適用。
（五）現有周公昌觀墳墓位置即為整修前位置（至於被告主張第31頁照片中間位置所示已破壞之墳墓，為周公昌觀墳墓起掘前之舊位置云云，此並無積極證據可證明該等事實），此位置並未有所變，因墳墓外觀年久失修，嚴重破壞，原告遵循古例、按民情風俗進行修繕，依古例及民情風俗，就墳墓外觀以原有形式、相近材料、與原墓基大小相同進行修繕，並非重新起掘已埋葬之「骨灰或骨骸」，亦無擴大墓基，此參諸同條例第71條第1項規定「本條例施行前依法設置之私人墳墓及墳墓設置管理條例施行前既存之墳墓，於本條例施行後僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積。」之立法意旨，既存墳墓外觀之修繕，如未增加高度及擴大面積者，實與善良風俗相合，此即無處罰之必要，原告該等修繕墳墓之行為，核與殯葬管理條例第70條規定並無違背。
（六）被告另主張原告於102年9月25日申請亡者周昌墳墓起掘許可證，申請書中即載明原起掘地點為「名間鄉第4公墓（新民村公墓）」，起掘原因為「起掘進塔」，遷往地點為「第1公墓納骨塔」，並檢附有起掘後現場照片，被告以此認定墳墓已起掘之情形云云。經查，被告所指原告提出申請起掘許可證之照片即為鈞院卷第31頁所示照片，然依該照片所示，被告所主張原告再葬之墳墓早已存在，依鈞院卷第31頁照片根本無法認定原告有起掘再葬之行為，此照片係原墓基所進行修繕，並非起掘。
（七）綜上所述，原處分認事用法，均有所違誤。為此，原告依據行政訴訟法第4條第1項提起撤銷訴訟，並聲明求為判決：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）按殯葬管理條例第70條規定：「埋葬屍體，應於公墓內為之；骨灰或起掘之骨骸除本條例另有規定外，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理；火化屍體，應於火化場或移動式火化設施為之。」另同條例第83條規定：「墓主違反第40條第2項或第70條規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並限期改善；屆期仍未改善者，得按次處罰；必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓主徵收」，首予陳明。
（二）本案被告於102年7月15日以府民業字第102013954號函請公所查明實際再葬完成日期及檢附相關佐證資料再行報被告辦理，案經公所於102年7月31日以名鄉殯字第1020012376號函報本案經查違反殯葬管理條例第29條、第70條規定，並查明墓主資料、再葬完成日期（102年7月17日）及相關佐證資料在案。
（三）於102年9月25日上午10時30分會同原告及公所共同會勘本縣名間鄉第4公墓起掘再葬周公昌觀墳墓結果，依實地情形（原告承認埋葬周公昌骨骸於內之情事）及查核相關佐證資料，本案已明顯違反殯葬管理條例第70條規定，並已向原告告知殯葬管理條例相關規定，原告當場表示：「因不懂法令且未影響到他人權利希望能合法化。」故其會勘當時已認同被告陳述違規事實無虞。
（四）次查原告於102年9月25日向名間鄉立殯葬管理所辦理先人周公昌觀墳墓起掘許可證申請書獲准，再持前揭墳墓之起掘照片向殯葬所申請核發起掘許可證（102年9月25日名起字第10200495號）在案，然再詳閱該墳墓起掘許可證所載，本案墳墓骨骸已起掘並遷往該鄉第1公墓納骨堂，原告辯其為「原地修墳」之行為顯非事實，據此，原告已明確違反殯葬管理條例第70條：「埋葬屍體，應於公墓內為之；骨灰或起掘之骨骸除本條例另有規定外，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理……」之規定。
（五）綜上結綸，原處分並無不當且係依法行政，原告主張無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴
四、本院按「埋葬屍體，應於公墓內為之；骨灰或起掘之骨骸除本條例另有規定外，應存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理；火化屍體，應於火化場或移動式火化設施為之。」「本條例施行前依法設置之私人墳墓及墳墓設置管理條例施行前既存之墳墓，於本條例施行後僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積。」「墓主違反第40條第2項或第70條規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並限期改善；屆期仍未改善者，得按次處罰；必要時，由直轄市、縣（市）主管機關起掘火化後為適當之處理，其所需費用，向墓主徵收。」殯葬管理條例第70條、第71條第1項及第83條分別定有明文。
五、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘兩造所不爭執，並有原處分書、被告102年10月18日府民業字第1020207468號函、102年11月14日府民業字第1020222335號函、102年9月25日會勘紀錄表、南投縣名間鄉公所102年7月31日名鄉殯字第1020012377號函、102年7月1日違反殯葬管理條例查報制止書、南投縣名間鄉殯葬管理所102年7月3日通知單、原告102年9月25日名起字第10200495號起掘許可申請書、起掘許可證、102年10月15日繳款書、系爭土地地籍圖查詢資料影本、現場照片影本等件附卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：原告有無將先人周昌之骨骸起掘之事實？起掘後是否未依規定將該骨骸存放於骨灰（骸）存放設施？茲分述如下：
（一）本件原告提起訴願及行政訴訟，均主張原告僅是修繕系爭墳墓，就墳墓外觀以原有形式、相近材料、與原墓基大小相同進行修繕，並無擴大墓基，亦未將骨灰骸起掘等語。嗣於本院審理時，更委請訴訟代理人主張「被告主張本院卷第31頁照片中間位置所示已破壞之墳墓，並非周公昌墳墓起掘前之舊位置，被告就此所為事實認定，係有誤會，被告以此指摘原告有起掘再葬周公昌觀墳墓，並非事實，被告認定原告有起掘後再葬後之行為，有速斷之嫌。」等語。顯見，原告起訴所強調者，乃現址周公昌觀墳墓，即為其先人周昌之墓，並非遷移後再葬之新墓。惟查，本件因原告涉有違反有殯葬管理條例第70條等規定，被告乃於102年9月25日上午10時30分會同原告及公所人員至現場（即原告之先人周公昌及周媽楊參之墓，後者違章部分另經被告裁罰，但未提起行政救濟）會勘，原告僅當場表示「因不懂法令且未影響到他人權利希望能合法化。」等語，有會勘紀錄表在卷可稽（參見本院卷第29頁）。可見，原告在被告調查之初，並未否認違章之事實。另原告於102年9月25日向名間鄉公所申請亡者周昌墳墓起掘許可證時，亦在由其本人蓋章之申請書中記載：「起掘原因：起掘進塔。遷往地點：第1公墓納骨塔。遷葬日期：102年6月13日。原起掘地點：名間鄉第4公墓（新民村公墓）。」等語明確（參見本院卷第30頁背面），隨即名間鄉公所即於同日核發相同內容之墳墓起掘許可證（參見本院卷第30頁背面）。復參酌原告申請該許可證時所檢附周公昌觀墳墓起掘後之舊址照片（參見本院卷第31頁），現場確實有舊墓基殘留遺跡，俱足以證明原告確有本件起掘先人周昌骨骸之事實無誤。況且，依被告所提出99年間之現場航照圖顯示，舊周公昌墳墓位於右側毗鄰墳墓之左後方，但經原告建造周公昌觀新墓後，兩墳墓已呈現幾近並列對齊之狀態，此有該航照圖及現場照片在卷可資比對（參見本院卷第61頁至第63頁）；另參酌被告所提出之現場照片（參見本院卷第45頁），周公昌墳墓起掘後之遺跡適位於新墓之後方。足見，周公昌觀新墓確實有往前移動之情形。而該往前移動之距離，經被告人員到現場量測，約有266公分左右，亦有現場照片在卷足憑（參見本院卷第64頁）。依一般常理而言，新舊墳墓既已往前移動達266公分，豈有不將骨骸起掘再葬之理？再依上開有關現場殘留舊墓基遺跡照片顯示，舊墓基已完全被剷除殆盡，僅殘存墓基後緣一小堵基牆，顯見舊墓基已是全部剷除而重行建築，而與殯葬管理條例第71條第1項所規定「依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積」不合，此觀被告於102年7月3日所拍攝之現場照片尤為清楚（參見本院卷第65頁）。綜上以觀，本件原告確實有將其先人周昌之骨骸起掘，允無疑義。是原告前開主張其未將先人周昌骨骸起掘，且本院卷第31頁照片中間位置所示已破壞之墳墓，並非周公昌墳墓起掘前之舊位置云云，應屬事後卸責之詞，均非可採。
（二）至於原告訴稱「原告係在原墓基進行修繕，並非起掘，至於原告未遷往第1公墓納骨塔，此則與本件無關。」「被告所指原告提出申請起掘許可證之照片即為鈞院卷第31頁所示照片，然依該照片所示，被告所主張原告再葬之墳墓早已存在，依鈞院卷第31頁照片根本無法認定原告有起掘再葬之行為，此照片係原墓基所進行修繕，並非起掘。」等云。經查，本件原告係主張周公昌觀墳墓始終未有所變更，皆位於本院卷第32頁照片所示位置等語，然原告既僅是單純為墓基之修繕，並未起掘骨骸，何以向名間鄉公所申請亡者周昌墳墓起掘許可證？且在其本人蓋章之申請書中明確記載：「起掘原因：起掘進塔。遷往地點：第1公墓納骨塔。遷葬日期：102年6月13日。原起掘地點：名間鄉第4公墓（新民村公墓）。」等骨骸起掘內容？此在在與事理有違。況且，依照本院卷第32頁興建之初的照片顯示，其墓碑及墓基均係以新製紅磚建造，並參酌前開所述新舊墓基已往前移動約266公分之距離而言，原告所稱墳墓外觀年久失修，嚴重破壞，再葬之墳墓早已存在云云，顯與事實不符。本件依照前揭事證說明，原告確實有將先人周昌之骨骸起掘，並於舊墓前方另立新墓再葬，始與其向名間鄉公所申請亡者周昌墳墓起掘許可證之舉相符。另原告主張其未將先人周昌之骨骸遷往第1公墓納骨塔，則與本件無關云云，更係為遷就其向名間鄉公所申請亡者周昌墳墓起掘許可證之事實，所為迴避以圖自圓其說之說詞，顯非可採。本件原告將骨骸起掘後，既未依殯葬管理條例第70條規定，將骨骸存放於骨灰（骸）存放設施或火化處理，而是覓地再葬，則被告依同條例第83條規定，以原處分裁處原告最低法定額度之罰鍰3萬元，並限期應於文到6個月內改善（遷移至骨灰骸存放設施），於法自無不合。
七、綜上所述，原處分經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告以上開主張，認有違法，請求均予撤銷，尚難認為有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 許 武 峰法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
書記官 杜 秀 君