臺中高等行政法院判決
104年度簡上字第28號上 訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場代 表 人 吳志揚訴訟代理人 呂超群 律師被 上 訴人 臺中市政府代 表 人 林佳龍上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國104年2月6日臺灣臺中地方法院103年度簡字第119號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人以上訴人經營住宿服務業，係屬適用勞動基準法規定之經營者。上訴人所僱駕駛班勞工郭治龍每日正常工作時間為8小時（8時至12時及13時30分至17時30分），另須輪值夜間值勤，值勤時間為18時至翌日7時，以因應夜間遊客或員工緊急救護送醫或其他夜間緊急派用車輛之需，被上訴人審認郭治龍仍從事與勞動契約約定相同之駕駛工作，為工作延續，應屬加班，惟上訴人僅給付郭治龍平日值勤費新臺幣（下同）280元，假日值勤費480元，未依規定給付延長工作時間工資，亦未給予補休，而違反勞動基準法第24條之規定，於民國（下同）102年11月28日以府授勞動字第1020226765號行政裁處書裁處上訴人2萬元之罰鍰（下稱原處分）。上訴人不服提起訴願，經勞動部以103年6月12日勞動法訴字第1030000780號訴願決定書駁回訴願，上訴人不服，遂提起行政訴訟，經原審法院以103年度簡字第119號行政訴訟判決駁回其訴（下稱原判決），上訴人仍不服，復提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：
（一）原處分認定上訴人違法情事係以：「查駕駛班勞工郭治龍夜間值勤非從事收轉急要文件、接聽電話、巡查事業場所等非勞動契約約定之工作，而係整夜待命，隨時依需要出車，仍從事與勞動契約約定相同之駕駛工作，為工作延續，應屬加班，惟上訴人僅給付郭員平日值勤費280元，假日值勤費480元，未依規定給付延長工時工資，亦未補休，違反勞動基準法第24條規定。」而勞動部訴願決定書係以：「細究上訴人所僱勞工郭治龍主要工作內容為『遊園巴士駕駛兼導覽及貨物運輸等』，另關於夜間值勤工作內容為『……為接送遊客或員工病痛至梨山衛生所就醫……』等，兩者勞務內容均屬『駕駛工作』，故尚難認其符合前揭內政部函示（收轉急要文件、接聽電話、巡查事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作）之適用範圍。」等語。惟查，郭治龍在夜間值勤時，絕大部份時間均係一直在值勤室內自由活動及休息，而僅有在極少數之緊急狀況，方始須出車將住宿旅客緊急送到鄰近之梨山衛生所就醫。換言之，郭治龍於夜間值勤時之工作內容，應屬「待命戒備留意」及「非必要持續密集提出勞務」之性質，而為「值班」，並非「正常工時之延長（即加班）」，應無疑義，依此郭治龍依法本即不得在領取值班費之後，又再次請領延長工時工資（即加班費），至為顯明。
（二）按「所謂監視性、斷續性工作係指依其工作內容係屬待命戒備留意，而非必要持續密集提出勞務，即其判斷工作內容是否屬監視性、斷續性工作，應依其工作性質是否係待命戒備留意及非必要持續密集提出勞務標準判斷之，若工作屬上開性質者，即非屬加班而應屬值班之性質」臺灣高等法院臺中分院101年度重勞上字第8號民事判決意旨可參。查郭治龍係屬上訴人所聘僱之駕駛班員工，在每日「正常工作時間」內之工作內容為駕駛遊園巴士以及到山下載送被品至農場，供農場使用。根據上訴人99年3月至102年1月之駕駛班夜間值勤費請領清冊以及夜間值勤預排與簽到表之內容，顯示出郭治龍於每個月之夜間值勤天數約為3-6天，復根據原處分書中所稱：「駕駛班員工1個月大約需派用車輛2-3次送人至梨山衛生所就醫」等語，可知倘若以郭治龍每個月夜間值勤之最高天數（即6天）來計算的話，其每個月夜間值勤之平均出車次數最多也只有0.6次（即6÷30×3=0.6）。亦即，郭治龍每次夜間值勤之平均出車次數最多僅僅只有0.1次而已（即0.6÷6=0.1），機率相當地低。而自上訴人之處往返梨山衛生所1次，開車所需花費之時間約為80分鐘。換言之，郭治龍每次夜間值勤平均約需花費8分鐘出車載客到梨山衛生所就醫（即80×0.1=8），若再加上偶爾需花費約15分鐘時間載建教生回宿舍，則駕駛班勞工郭治龍每次夜間值勤之平均出車時間，實際上僅為短短之23分鐘而已，而其餘之絕大部分時間（即12小時37分鐘），都只是待在休息室內自由活動及休息。綜上，足見郭治龍在夜間值勤時之工作內容，不僅與正常工作時間內之工作內容全然不同外，其在夜間值勤時之工作內容，係屬「待命戒備留意」及「非必要持續密集提出勞務」之性質。
（三）按內政部74年12月4日（74）臺內勞字第357972號函所頒布之「事業單位實施勞工值日（夜）應行注意事項」之規定：「一、本注意事項所稱值日（夜），係指勞工應事業單位要求，於工作時間以外，從事非勞動契約約定之工作，如收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作而言。二、事業單位為因應其業務需要，經徵求勞工之同意，得要求勞工值日（夜）。前項之要求，得經由團體協約、或勞資會議決定或規定於工作規則。規定於工作規則者，應檢附該事業單位工會或勞工半數以上之同意書。……五、值日（夜）津貼應由勞雇雙方議定，並應遵守同工同酬之原則。」並附註：「一、事業單位多有實施勞工值日（夜）之情況，特訂定『勞工值日（夜）應行注意事項』，作為處理原則。二、勞工值日（值夜）工作，本部認定非正常工作之延伸。」次按「雇主延長勞工工作時間者，應依其延長工作時間加給工資，勞動基準法第24條固定有明文。惟依內政部74年12月4日（74）臺內勞字第357972號函之意旨。雇主倘要求勞工於工作時間以外從事非勞動契約所約定之工作，須徵求勞工同意，或經由團體協約、勞資會議決定或規定於工作規則，並由勞雇雙方議定值日（夜）津貼，而不適用勞動基準法第24條有關延長工作時間加給工資之規定。且該勞工值班注意事項，於社會經濟發展外，並已兼顧勞資雙方之權益，尚無何違反憲法及勞動基準法規定可言。」臺灣高等法院97年度勞上易字第90號民事判決意旨可參。查關於駕駛班勞工夜間值勤之制度，上訴人早在81年間時即已於工作規則中規定之，並經報請當地主管機關（即臺中縣政府）以81年11月16日（81）府勞資字第254874號函同意核備在案，此有上訴人之工作規則：「第2條：本規則所稱勞工，係指本場所僱用從事工作獲致工資之人員。……第31條：本場於例（休）假及每日正常工作時間外，得洽由勞工值勤，處理左列情事：（附勞工同意書）（勞工二分之一同意）一、臨時突發事件之處理。二、督導協助警衛維護安全與秩序。三、緊急事故之通知、聯繫或處理。
四、預防災變及其他危險事項。第32條：正常工作日之值勤及例（休）假日之值勤以日夜制，由本場編制輪流值勤表通知輪值勞工分別輪值。勞工值勤除薪資照給外，並發給值勤津貼。」等語可參。而且，駕駛班勞工於夜間值勤後，上訴人均有按照規定給付值勤費（即平日280元、假日480元），此為原處分所認定之不爭事實，且亦有駕駛班夜間值勤費請領清冊可稽。上訴人既係按照「事業單位實施勞工值日（夜）應行注意事項」之規定，早在81年間時即已於工作規則中規定駕駛班勞工夜間值勤之制度，並經報請當地主管機關以81年11月16日（81）府勞資字第254874號函同意核備在案，並均有按照規定給付值勤費（即平日280元、假日480元），則郭治龍即無依勞動基準法第24條之規定再行請領延長工時工資（即加班費）之餘地。
（四）按臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號法律問題討論，即已針對「若雇主經營事業並非乃勞動基準法第84條之1規定，即雇主與勞工間可另行訂定勞動契約之事業，但其與勞工約定之工作條件，已有違反該法第24條、第39條等規定，但約定工資並未低於基本工資，試問勞工可否請求雇主應給予例休假日及延長工時之工資？」提出討論，並作成以下之決議：「按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求。」等語。以郭治龍99年4月份所領取之薪資為例，郭治龍與上訴人所約定之本薪為26,950元，在其夜間值勤時，另會給付值勤費為平日280元，假日480元。查郭治龍於該月份，平日夜間值勤為2天，假日夜間值勤為2天，總共領取值勤費為1,520元（即280×2＋480×2＝1,520），是郭治龍在99年4月份所實際領取之薪資為28,470元（即本薪26,950元+值勤費1,520元），而99年4月當時之法定基本工資月薪為17,280元、時薪為95元，並依此計算延長工時工資，每日夜間值勤13小時，則延長工時工資為1,995元〔計算式：「95*1（+1/3）*2+95*（1+2/3）*11=1,995」〕，夜間值勤共4日，可領取延長工時工資為7,980元。因此，若以法定基本工資加計延長工時工資，金額總共為25,260元（即法定基本工資17,280元+延長工時工資7,980元），而上訴人於99年4月份給付予勞工郭治龍之實際薪資為28,470元，並未低於法定基本工資加計延長工時工資之25,260元，上訴人並未違背勞動基準法保障勞工權益之意旨至明。上訴人於聘僱郭治龍時，即係已考量駕駛班因實際業務之需要，而需夜間輪值值勤，方會於勞動契約成立時以較高之薪資聘僱之，且所其所實際領取之薪資，亦未低於法定基本工資加計延長工時工資之總額，並無違反勞動基準法保障勞工權益之意旨，郭治龍自不得於事後任意翻異，更行請求延長工時工資。
（五）臺灣高等法院臺南分院100年度勞上字第1號民事判決之立論基礎，係認定「勞僱雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、延時工資等之總和，則不違反勞動基準法……」此種見解，係因早期尚未訂立勞動基準法第84條之1而足資適用，然目前已有勞動基準法第84條之1之規定，自無再予引用審酌上開見解之必要。而臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號法律問題討論之初，即係已考量勞動基準法第84條之1之規定，而所得出之結論，非如臺灣高等法院臺南分院100年度勞上字第1號民事判決所稱：「……而當時尚未訂立勞動基準法第84條之1足資適用，始創設『只要勞僱雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、延時工資等之總和，則不違反勞動基準法』……」又臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號法律問題討論之決議，係由臺灣高等法院及所屬法院之院長及法官代表就法律爭點共同討論和表決所得出之結論，自然具有拘束一審、二審法院之通案效力。準此，臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號法律問題討論決議之見解內容，自然優先於臺灣高等法院臺南分院100年度勞上字第1號民事判決之見解內容，至為明確。上開臺灣高等法院臺南分院100年度勞上字第1號民事判決之見解，以「勞動基準法第84條之1增訂之有無」為其見解推理、論斷之標準，立論上即有違誤，被上訴人自不得比附援引。被上訴人據此否定臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號法律問題討論之決議內容，容有違誤，不足為採。
（六）上訴人所有與駕駛班司機簽訂之工作契約現均已滅失、付之闕如，故無法提出，現整理郭治龍於99年1月份至101年12月份，每個月份領取之薪資、值勤費、伙食費及各項獎金明細總表及各項獎金之計算基礎表，查郭治龍除約定之「本薪」及夜間值勤時補貼之「值勤費」，尚有服務費、伙食費、營運獎金、考績獎金等，可資領取。以郭治龍99年4月份所領取之薪資為例：⒈本薪部分為26,950元。⒉服務費為3,979元。⒊值勤費為1,520元。⒋伙食費為1,800元。總計99年4月份，郭治龍實際可領取之薪資為34,249元；倘再將當年度郭治龍之營運獎金及年終獎金為每個月之平均計算，尚可再領取7,609元之獎金，一併計算後，郭治龍99年4月份之薪資將高達41,858元。綜上，上訴人於聘僱駕駛班郭治龍時，確實係已考量駕駛班因實際業務之需要，而需夜間輪值值勤，方會於勞動契約成立時以較高之薪資及各種項目之獎金予以聘僱之，且所其所實際領取之薪資，亦未低於法定基本工資加計延長工時工資之總額，並無違反勞動基準法保障勞工權益之意旨。另上開等情及相關論述，亦可參見臺灣高等法院高雄分院96年勞上易字第18號民事判決意旨。
（七）綜上所述，本件上訴人所僱駕駛員工，其等於夜間值勤司機之工作均無固定，且強度極低，確實屬「待命戒備留意」及「非必要持續密集提出勞務」，而一直處於值勤待命之狀態無疑。事實上，上訴人施行值勤制度之初，即有相關簽陳載明夜間值勤時之工作內容及緊急出車至羅東出差費請領之規範，實不容證人郭治龍及劉國勇虛偽陳述，而證人劉國勇與郭治龍同為駕駛班司機，見郭治龍向被上訴人機關檢舉上訴人後，可能獲得高額之加班費用，自刻意為不利上訴人之證述等情，並聲明：⒈原處分及訴願決定均撤銷。⒉訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：
（一）按依勞動基準法第1條、第24條及第79條第1項等規定，上訴人經營住宿服務業，為勞動基準法之適用行業。改制前行政院勞工委員會中區勞動檢查所於102年10月25日實施勞動檢查，發現上訴人未遵守勞動基準法第24條規定，依法給予郭治龍延長工時工資，送請被上訴人依法裁處，自屬有據。
（二）改制前勞工委員會中區勞動檢查所於102年10月25日實施勞動檢查發現確有違法，並有會談紀錄表、談話紀錄、郭治龍99年4月至101年11月份值勤簽到表、薪資表及夜間值勤費請領清冊等資料可稽。雇主延長勞工工作時間，其延長工作時間之工資應依勞動基準法第24條規定之標準加給，此為法律明文規定，雇主自有遵守之義務，倘勞工確有延長工作時間之事實，雇主自應依勞工延長工作時間給付延長工時工資。依內政部74年12月5日（74）臺內勞字第357972號函：「一、本注意事項所稱值日（夜），依指勞工應事業單位要求，於工作時間以外，從事非勞動契約約定之工作，如收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作而言。二、事業單位為因應其業務需要，經徵求勞工之同意，得要求勞工值日（夜）。三、前項之要求，得經由團體協約、或勞資會議決定或規定於工作規則。規定於工作規則者，應檢附該事業單位工會或勞工半數以上之同意書。……」查郭治龍主要工作內容為「遊園巴士駕駛兼導覽及貨物運輸等」，另關於夜間值勤工作內容為「……為接送遊客或員工病痛至梨山衛生所就醫……」等，又查上訴人所附之勞工同意書，內容提及勞工執勤工作包含「一、臨時突發事件之處理。二、督導協助警衛維護安全與秩序。三、緊急事故之通知、聯繫與處理。四、預防災變及其他危險事項。」然郭治龍於正常工作時間及延長工作時間提供勞務之內容，均屬「駕駛工作」，勞工所提供之勞務，不論工作時間內外，均為勞動契約約定之相同工作，與值夜之工作性質係屬有間，故尚難認其符合前揭內政部函示（如收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作）之值夜範圍，是以，即使郭治龍於值班室值勤，其提供勞務與正常工作時間之工作性質相同（即從事駕駛工作），當屬延長工作時間。再依內政部74年5月4日（74）臺內勞字第310835號函示：「職業汽車駕駛人工作時間，係以到達工作現場報到時間為開始，工作時間包含待命時間在內。」查上訴人受檢時自承「若當晚無人送醫，就在值班室休息睡覺……」「值勤人員須住在值班室，不得離開農場……」依前揭函釋意旨，待命時間仍屬工作時間，該時間不但無法自行運用，且不論出勤頻率多寡，勞工處於身心理警備與壓力狀態下，以備隨時受命出勤駕車，況且勞工郭治龍值班工作需駕駛接送病患就醫，除駕駛之工作屬較耗費精神及體力，且仍需隨時注意病患之身心狀況，係屬密集提供勞務之工作，不應視為值夜，上訴人仍應依法給予郭治龍延長工時工資，始為適法。又上訴人聲稱其給予勞工之實際薪資並未低於法定基本工資加計延長工時工資之總額，然依臺灣高等法院臺南分院100年度勞上字第1號民事判決：「勞動基準法乃係就包括：『工資、工作時間、休息、休假』等各種『勞動條件』所定之最低標準，就『工資』此一勞動條件觀之，勞動基準法乃以第2條第3款、第21條第1項及第24條同時就『工資範圍』、『最低基本工資』、『加班工資計算標準』等，分別規定各勞動條件之最低標準；亦即上開勞動基準法之規定均應同時遵守，若謂『如勞僱雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、延時工資等之總和，則該工資之約定，自不違反勞動基準法之規定』，要之顯已忽略勞動基準法第2條第3款及第24條屬勞動基準法規範『工資範圍』及『加班工資計算標準』等勞動條件之最低標準之規定，亦與司法院解釋之意旨（釋字第494號）相違……又上揭判決所引用之最高法院判決（82年度臺上字第293號及85年度臺上字第1973號），其作成判決之時間均係勞動基準法於增訂（85年12月27日）第84條之1規定之前，且均係針對『監視性、斷續性工作之工廠守衛』所為之判決，其乃係認為監視性、斷續性工作之工廠守衛工作性質特殊，不應與一般勞工一樣適用相同之工作時間、例假、休假等勞動條件之規定，而當時尚未訂立勞動基準法第84條之一足資適用，始創設『只要勞僱雙方約定之工資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、延時工資等之總和，則不違反勞動基準法』此種超越當時勞動基準法規定之結論；惟結論既與勞動基準法第2條第3款及第24條之規定相違，且目前已有勞動基準法第84條之1足資適用，自無再予引用審酌之必要。……」上訴人所提臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號法律問題討論，與司法院釋字第494號解釋之意旨相違，自無適法性。況且上訴人並無與勞工簽訂勞動基準法第84條之1規定之書面約定書及報請核備，上訴人即應遵循勞動基準法延長工時工資之規定，按其與勞工約定之工資發給郭治龍延長工時工資，自不得逕以基本工資計給勞工延長工時工資，查上訴人僅發給郭治龍平日280元、假日480元之值班費，與勞動基準法規定不符，違法行為明確，洵堪認定。
（三）雖上訴人表示駕駛員於值班時間之工作質量、強度極低，然勞工出勤是否屬值日（夜）或延長工時並非僅依工作質量及強度區分，仍應依其約定工作性質而定。惟查，本案勞工郭治龍於正常工作時間及延長工作時間提供勞務之內容，均屬「駕駛工作」，勞工所提供之勞務，不論工作時間內外，均為勞動契約約定之相同工作，與值夜之工作性質係屬有間，故尚難認其符合前揭內政部函示（如收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作）之值夜範圍，當屬延長工作時間，上訴人自應依勞動基準法第24條規定給予延長工時工資。另查，上訴人與郭治龍約定正常工作時間為8時至17時，每日正常工作時間為8小時，又上訴人駕駛領班已於受檢時自承「1個月約有2至3次要出勤送人就醫，依遊客狀況而定，值勤人員須住在值班室，不得離開農場……」及上訴人駕駛夜間執勤工作內容說明「武陵農場駕駛夜間執勤工作內容：⒈遊客、員工病痛送醫（梨山衛生所）⒉送賓館建教生回宿舍，時間20：30至21：30間……另場部送餐下午
17：00屬上班時間內。」故郭治龍於17時即須送員工晚餐至行政中心，上訴人亦表示此為正常工作之一環，且該時段已超出勞工每日8小時之正常工時外又再延長工作時間，故上訴人仍應依法給付延長工時工資。⒊又駕駛員郭治龍於送餐後亦須接送建教生回宿舍及視當日情形隨時待命接送遊客就醫及接送貴賓等工作；且上訴人亦承認駕駛員於值班時須隨時待命，依內政部74年5月4日（74）臺內勞字第310835號函示：「職業汽車駕駛人工作時間，係以到達工作現場報到時間為開始，工作時間包含待命時間在內。」意旨，待命時間仍屬工作時間，該時間不但無法自行運用，且不論出勤頻率多寡，勞工處於身心理警備與壓力狀態下，以備隨時受命出勤駕車；況且郭治龍值班工作需駕駛接送病患就醫，除駕駛之工作屬較耗費精神及體力，且仍需隨時注意病患之身心狀況，係屬密集提供勞務之工作，不應視為值夜，上訴人仍應依法給予郭治龍延長工時工資，始為適法。至上訴人表示如駕駛員接送遊客就醫，上訴人即提供出差費及補休之事，惟出差費僅為員工出差，事業單位所給予之補助，並非工資之一部，仍不得視上訴人已依法給付延長工時工資，且上訴人之工資清冊中亦未有此項目，此為上訴人事後辯述，且上訴人無法提供已給予司機補休之相關證明，故上訴人所陳顯不可採等語，並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：
（一）查郭治龍受僱於上訴人，擔任駕駛之職務，平日之正常工作時間8小時，係自早上8時至中午12時，下午1時30分至5時30分，復上訴人另排駕駛夜間值班，時間自下午6時至翌日上午7時，此經上訴人兼辦人事曾一航、駕駛班領班紀仁強在勞工委員會中區勞動檢查所談話紀錄中陳稱屬實在卷可按。又依上訴人兼辦人事曾一航在勞工委員會中區勞動檢查所談話紀錄中陳稱：「郭治龍值勤內容為接送遊客及員工病患至梨山衛生所就醫，若當晚無人就醫，就在值班室休息睡覺。」及上訴人駕駛班領班紀仁強在勞工委員會中區勞動檢查所談話紀錄中陳稱：「郭治龍同其他駕駛一樣，下班後要值勤，值勤內容為接送遊客及員工病痛時至梨山衛生所就醫，1個月合計約有2至3次，值勤人員須住在值班室，不得離開農場，平日值勤費280元，假日480元。」並經郭治龍到庭證稱：「（問：值班時，如果沒有工作的時間，請問你都在那邊休息？）沒有工作也不能離開，我都在賓館裡面的儲藏室休息，但是不能離開100公尺以外。」「（問：你在賓館裡面做什麼？）我們大概5點多就要準備送飯跟送菜，8點半到9點要送建教生回宿舍，有長官來還要送他們去聽音樂，大概是8點半左右，分給客人的房間很散，還要送客人去他們住的地方，有狀況的話，例如客人慢性病，員工有疾病的話，還要送到衛生所，我們隨時都在待命，第二天還要工作。」「（問：夜間執勤時間較長，如果沒有工作的時候，都在賓館裡面做何事？）都在待命。」「（問：待命時，可以睡覺休息嗎？）可以，但是不能想做什麼就做什麼，因為我的宿舍在很遠的地方。」「（問：在待命的階段確定可以睡覺？）睡覺是可以，但是還是擔心會有電話進來，說要去梨山還是哪裡。」「（問：送旅客或員工去梨山，1個月大約會遇到幾次？）1個月大約有2、3次，他們去梨山衛生所就醫，如果情況比較嚴重，就要送到宜蘭的博愛醫院或聖母醫院。」「（問：晚間接送貴賓或長官是到何處？）到富野大飯店，因為8點半有音樂演奏，演奏到9點半還要去載他們。」「（問：依你的印象，1個月會有幾次要接送貴賓跟長官？）1個月會有2、3次，有時候也會接送他們到瀑布，大概是6點多進去，8點多左右出來。」「（問：
依你的印象，夜間執勤，大概最晚還會有工作？）固定式的工作，大概從8點半到9點半最多，是送建教生回宿舍，建教生都是在餐廳端菜，要看客人什麼時候吃完飯，其他都是在待命。」「（問：接送建教生大概要花費多少時間？）從賓館到宿舍大概1公里半，是上級考量安全性，所以才由值班的人來送。」「（問：車程幾分鐘？）來回大約10分鐘。」「（問：正常工作的時間內容？）平常都是8點半上班，5點下班，我的工作主要是開遊園車，也要輪流開車送被單到宜蘭去洗，3天送1次，司機輪流，也要開車去採買，6天1次，也是由司機輪流？」等語，及上訴人之駕駛即證人劉國勇到庭證述：「（問：駕駛班在5點時是否需要送飯菜？）是，我們以前還沒有請夜班人員之前都要送。大約是在5點半準備好，到那邊大概6點，吃飽飯大概7點之前收回來。就是當天值班的司機要負責。」「（問：接送建教生的工作，是執勤的駕駛班司機負責？）是。」「（問：接送貴賓的工作，1整年大約會有幾次？）包括遊客跟長官，1個月大概2、3次。也是由值班的司機去接送。」「（問：你自己1個月會去幾次？）我1個月大概值班7天，所以我1個月遇到1次到2次。」「（問：執勤的司機要夜間出車，農場1年大約會幾次？）這個要看狀況，次數很難說。我自己本身1個月去梨山大約2、3次，或者是一兩個月去梨山1次，這個很難說，有時候我也會送去宜蘭羅東的博愛醫院。」「（問：早上接送貴賓去瀑布是由何人擔任？）都是由我們駕駛接送。原則上由執勤來接送，如果需要人手，我們會再多派人手。」「（問：大概最早是幾點開始接送？）大概5點半。」「（問：農場會給你們提早下班的機會？）我們回來剛好就8點，就直接上到下班。」「（問：關於送建教生回宿舍，是何時的工作？）就是建教生他們下班的時候，晚上8點到9點，我們要送他們回宿舍，這是值班的司機要做的工作。」等情，以及上訴人之副場長即證人王金標到庭證稱：「（問：對於農場的駕駛班司機的執勤工作內容是否瞭解？）瞭解。駕駛白天主要有園區遊園區的駕駛，就是每7天要去宜蘭羅東採買膳食，有時候旺季時間每3、4天就要1次。第二個工作就是我們每天換下來的被品送洗，其他就是比較零碎例如車輛維修，材料的運送。比較例外的就是緊急要外送遊客，這白天也會發生。如果遊客有身體不舒服，或是受傷，我們第一時間會送梨山，如果救護車無法調度，會由我們的駕駛外送。」「（問：駕駛班司機夜間執勤到梨山衛生所或到宜蘭的次數會有幾次？）以資料的統計結果，3年間下來的平均結果是每年10.333次。」「（問：司機出車到宜蘭羅東，隔天上午會繼續排班嗎？）如果是夜間的話，第二天我們會請他們在三星分場的招待所休息。他們大概會在下午回來，休息的時間也算他們上班。」「（問：有關於農場內的建教生，晚上回宿舍是否都由駕駛班司機接送？）駕駛班執勤司機因為大多都沒事，有緊急狀況才會出勤，所以大多由他們接送，其他人經理、副理夜櫃人員、或其他要回宿舍同事也都有接送過，因為夜間工讀的建教生大約都是3、4個人，人數不多，如果有順風車就搭回來。」「（問：從賓館到宿舍的距離為何？來回一趟大約多久？）距離大約1.3公里左右，如果來回大約10分鐘。」「（問：有關駕駛般的司機，在夜間執勤的時候，接送貴賓到富野音樂會的時間及次數大約多久？）賓館到富野的距離短，大約1公里左右，接送大約都在10分鐘以內，1年大多在10次以內。」「（問：有關駕駛班司機運送晚餐到場部的時間點跟流程？）場部是5點半用餐，所以餐點5點半以前送達。」「（問：用完餐之後的餐盤由何人收回？）由駕駛送餐約在101年下半年開始，原先是勤務班在送三餐，駕駛送餐的初期是他們送到就離開，大部分是送工讀生回宿舍時，再把餐具帶回，後期因為員工不準時用餐，所以規定駕駛等到6點就把餐具收回。」「（問：駕駛送餐的制度從101年下半年開始施行多久？）大約4個多月，確切時間我也不太記得，之後就又恢復由勤務班來送，勤務班就是我們場部裡面清潔維護的員工。」「（問：清晨有時候接送貴賓到瀑布，是否為當日執勤的駕駛班司機的職務內容？）送貴賓到瀑布是特殊狀況，因為層級也比較高，有點行動不方便的人，所以為了慎重我們都有駕駛領班安排較資深的員工處理。」「（問：郭治龍有接送過嗎？）印象中有，但是頻率不多。（接送貴賓到瀑布的次數多少？）1年大約5次。」「（問：接送回來當日上午會排班嗎？）因為客人回來的時間不定，有時候還會到登山口賞景，所以早上的班一般不會排。」「（問：駕駛人在值班的時候是否可以離開農場？）依我們的執勤規定，就是剛剛98年的簽令的內容，輪班待勤的人員下班後可自由行動，惟禁止飲酒與確保手機聯絡，之後怕會走太遠會聯絡不上，所以有要求他們要在賓館附近。」等語。再稽之上訴人制定之工作規則第32條規定：正常工作日之值勤及例（休）假日之值勤以日夜制，由本場編製輪流值勤表通知輪值勞工分別輪值。勞工值勤除薪資照給外，並發給值勤津貼，及上訴人駕駛班領班紀仁強在勞委會中區勞動檢查所談話紀錄中書寫「『上訴人駕駛夜間值勤工作內容說明』：1、遊客、員工病痛送醫（梨山衛生所），2、送賓館建教生回宿舍時間20：30至2
1：30（99年至102年），約15分鐘，另場部送餐17：00屬上班時間內。」等語，復上訴人於99年3月9日簽呈說明：
「一、……駕駛班須排定夜間輪值人員，以因應夜間遊客或員工緊急救護送醫或其他夜間緊急派用車輛之需。二、因值夜駕駛比照工務夜間值勤模式，除整夜待命外，並當天輪值人員須進住賓館（安排在被品庫房休息）隨時依需要出車，建請依夜間值勤規定，每月底依值勤紀錄及簽到結算，發給值夜費每人每天280元……」內容，以及上訴人於102年11月12日異議聲明書記載：「郭治龍之主要工作內容為本場場區遊園巴士駕駛兼導覽及貨物運送等……」之內容，足見上訴人所僱駕駛班之勞工（包括本件勞工郭治龍）於正常工作時間以外之執勤時間（即自下午6時至翌日7時止），於本件99年4月起至101年11月期間、所執行之工作包括：⑴載送飯、菜（送餐）（101年間4個多月期間）、⑵載送病患至梨山衛生所或宜蘭博愛或聖母醫院、⑶載送建教生回宿舍、⑷載送來賓至富野欣賞音樂會、⑸載送來賓至瀑布區、⑹在值班室待命，可知上揭⑴、⑶及1年不定次數之⑵、⑷、⑸之工作內容，與郭治龍平日提供之駕駛勞務相同，且屬持續密集提出勞務之情形，應支給加班費，而其餘時間上訴人所僱駕駛班之勞工郭治龍於值班時間之待命勤務，與正常工作所提供之勞務（即郭治龍平常上班之工作為駕駛遊園車、採買膳食、被品送洗、車輛維修及材料運送等）並不相同，且有休息室供值班睡覺休息，則此等值班時間核無持續密集提出勞務之必要，亦不致使精神及體力長期處於緊繃狀態，並無違於勞動基準法為保護勞工所規定之8小時工作時間之規定，係值夜之行為，非屬延長工時之情形。
（二）再按勞動基準法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第24條：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。……」及第79條第1項：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反……第22條至第25條……規定。」上訴人未給付延長工時之加班費，已違反勞動基準法第24條之規定，被告爰依勞動基準法第79條第1項之規定，以原處分裁處上訴人罰鍰2萬元，並無不當。至於上訴人所主張臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號之意見，核該座談會係就雇主所營事業之工作非屬依勞動基準法第84條之1經中央主管機關公告之工作，而雇主與勞工訂立勞動契約時約定「勞工每日工作時間為12小時，每週週休1日等條件，在約定時間內工作均不再加給加班費」之情形，即雇主與勞工就彈性工時部分已有約定不再給付加班費，悉依約定之工資給付；此與本件上訴人與勞工郭治龍間並未於訂立勞動契約之初，就超過每日8小時之駕駛工作時間予以約定者，並非相同，已屬有間，自無從以上訴人與勞工郭治龍所約定之工資，未低於法定基本工資加計延長工時工資之總額為由，而認定勞工郭治龍不得就延長工時部分請求加班費；是上訴人援引上開座談會見解，主張勞工郭治龍不得更行請求延長工時工資之詞，容屬誤會等語，為主要論據。
五、上訴人上訴意旨略以：
（一）原處分以現行之勞動基準法第79條作為裁罰上訴人2萬元罰鍰之依據，違反行政罰法第5條所揭示之「從新從輕」原則，而有法律適用錯誤之違誤：
⒈按「行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初
裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。」行政罰法第5條著有明文可參；次按「行政罰法第5條規定，行為後法律或自治條例有變更者，適用行政機關最初裁處時之法律或自治條例。但裁處前之法律或自治條例有利於受處罰者，適用最有利於受處罰者之規定。是以，行為時工廠管理輔導法第20條規定如較修正後之工廠管理輔導法第20條規定有利於行為人，依行政罰法第5條但書規定，自應適用修正前工廠管理輔導法規定。」經最高行政法院101年度判字第361號行政判決闡述在案；又「行政罰法第5條係採「從新從輕」之處罰原則。本件被上訴人係於101年11月15日作成系爭裁處書，自應適用裁處時之法律，即101年3月1日修正後之毒性化學物質運作及釋放量紀錄管理辦法第5條規定，判斷上訴人有無違反製作及申報運作紀錄之作為義務，乃被上訴人仍依修正前管理辦法第5條規定，認定上訴人未依規定逐月製作毒性化學物質運作紀錄，亦未按季申報100年之運作紀錄，違反毒性化學物質管理法第8條第1項暨修正前管理辦法第5條規定，而依毒性化學物質管理法第34條第1款規定裁處10萬元罰鍰，即有違誤。」高雄高等行政法院102年度訴字第199號行政判決以資參照。
⒉查原處分認定上訴人99年3月12日至101年11月20日間，未
依勞動基準法第24條之規定，核發夜間值勤時之延長工時工資予郭治龍，故依現行之勞動基準法第79條規定處上訴人2萬元之罰鍰。次查上訴人未核發99年3月12日至101年11月20日之延長工時工資（假設語氣，上訴人否認本件須核發延長工時工資。）其債權發生之原因，乃係因駕駛班司機郭治龍需在上開期間持續擔負夜間值勤之任務，而基於「夜間值勤」此一提供勞務之原因事實，所密接連續發生之。換言之，未給付延長工時工資之違法態樣於99年3月12日時業已發生，上訴人後續未給付延長工時工資之事實，僅為違法狀態之延續。是故，上訴人未核發延長工時工資予郭治龍乙節，自應整體地評價為99年3月12日所發生之單一違法行為無疑。準此，本件上訴人「未核發延長工時工資」乙節，應整體評價為99年3月12日所發生之單一違法行為，合先敘明。
⒊復查，原處分裁罰上訴人2萬元罰鍰之法令依據，為現行
即100年6月新修正之勞動基準法第79條。而100年6月所修正之勞動基準法第79條，所規定之罰鍰額度為2萬元至30萬元（按100年6月修正之現行勞動準法第79條：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反第7條、第9條第1項、第16條、第19條、第21條第1項、第22條至第25條、第28條第2項、第30條、第32條、第34條至第41條、第46條、第49條第1項、第56條第1項、第59條、第65條第1項、第66條至第68條、第70條或第74條第2項規定。」）然100年6月新修正之勞動基準法第79條，不論係罰鍰之最低額度2萬元，抑或係最高之額度30萬元，皆遠較於100年6月修正前即上訴人99年3月12日未核發延長工時工資時之舊勞動基準法第79條版本處罰更重（按99年3月間之勞動基準法第79條：「有下列行為之一者，處2千元以上2萬元以下罰鍰：一、違反第7條、第9條第1項、第16條、第19條、第21條第1項、第22條、第23條、第24條、第25條、第28條第2項、第30條、第32條、第34條、第35條、第36條、第37條、第38條、第39條、第40條、第41條、第46條、第49條第1項、第56條第1項、第59條、第65條第1項、第66條、第67條、第68條、第70條或第74條第2項規定者。」）準此，依上開行政罰法第5條所揭示之從新從輕原則，被上訴人自不得以現行之100年6月新修正之勞動基準法第79條為本件裁罰上訴人之依據，而應另外適用上訴人99年3月12日未核發延長工時工資時，即100年6月修正前處罰較輕之勞動基準法第79條方屬適法。
⒋退萬步言，縱認上訴人未核發延長工時工資之違法態樣，
非屬一行為。然依上訴人現所留存之駕駛班司機夜間出勤紀錄，駕駛班司機郭治龍於上開夜間值勤期間，並無「載送建教生回宿舍」、「載送貴賓至音樂會、瀑布」之紀錄，僅有99年8月13日、99年12月19日及100年2月18日有出車載送病患至梨山衛生所之紀錄。是故，若依原判決之認定標準，於值班室內之待命期間非屬「加班」，僅有實際出勤工作之時方屬「加班」，則本件駕駛班司機郭治龍亦僅有99年8月13日、99年12月19日及100年2月18日有「加班」之事實（假設語氣，上訴人否認郭治龍之出車係屬「加班」）是以，被上訴人若欲裁罰上訴人未核發延長工時工資予郭治龍，自亦應適用99年8月13日、99年12月19日及100年2月18日郭治龍夜間值勤出車載送病患「加班」行為當時，處罰較輕之舊版本勞動基準法第79條為本件裁罰之依據。而非以裁處時，處罰較重之現行勞動基準法第79條為本件裁罰之依據。
⒌綜上所述，原處分漏未慮及上訴人行為時處罰較輕之舊勞
動基準法第79條，而選擇以處罰較重之現行勞動基準法第79條作為本件裁罰之基準，顯然違反行政罰法第5條所揭示之從新從輕原則，而有適用法律錯誤之重大瑕疵，更係嚴重侵害上訴人之合法權益。
（二）原判決將郭治龍夜間值勤整體之工作內容，錯誤地予以割裂評價，且疏未慮及夜間值勤工作之性質及強度，與白天正常工作時全然相間，即據此認定駕駛班司機郭治龍夜間值勤時之工作，係屬「加班」，容有違誤，無足為採：
⒈依原判決書第20頁：「⑴載送飯、菜（送餐）（101年間4
個多月期間）、⑵載送病患至梨山衛生所或宜蘭博愛或聖母醫院、⑶載送建教生回宿舍、⑷載送來賓至富野欣賞音樂會、⑸載送來賓至瀑布區、⑹值班室待命，可知上揭⑴⑶及1年不定次數之⑵、⑷、⑸之工作內容，與郭治龍平日提供之駕駛勞務相同，且屬持續密集提出勞務之情形，應支給加班費，而其餘時間上訴人所僱駕駛班之勞工郭治龍於值班時間之待命勤務，與正常工作所提供之勞務（即郭治龍平常上班之工作為駕駛遊園車、採買膳食、被品送洗、車輛維修及材料運送等）並不相同，且有休息室供值班睡覺休息，則此等值班時間核無持續密集提出勞務之必要，亦不致使精神及體力長期處於緊繃狀態，並無違於勞動基準法為保護勞工所規定之8小時工作時間之規定，係值夜之行為，非屬延長工時之情形。」等語云云。惟查，原判決將駕駛班司機夜間值勤時之工作內容，予以割裂判斷，容有違誤：蓋上訴人之駕駛班司機夜間值勤時間為當日18時至翌日7時，共計13小時。是以，欲評價、認定駕駛班司機之夜間值勤是否屬於「白天正常工時之延長」，自應將值勤13小時之工作性質、內容、強度等予以整體之認定、綜合判斷，而非如原判決所認定之，將各工作細項及休息待命，分別獨立而出，另為各自評價。否則，依原判決之邏輯，倘白天正常工作時，若有空檔之餘，未實際提供勞務，是否亦應將此一空檔時間另為獨立判斷，而不發給薪水？此豈符事理之平？準此，原判決將郭治龍夜間值勤時之工作，獨立區分為6種項目並分別評價，即有論理上之謬誤，亦嚴重違反一般人之經驗法則甚明。
⒉「載送建教生回宿舍」並非駕駛班司機夜間值勤之「固定
工作」；「載送飯、菜（送餐）」更非駕駛班司機夜間值勤時之勤務，原判決之認定，容有違誤：
⑴載送建教生回宿舍：
依原審證人王金標之證詞：「（有關於農場內的建教生，晚上回宿舍是否都由駕駛班司機接送？）駕駛班司機值勤司機因為大多沒事，有緊急狀況才會出勤，所以大多由他們接送，其他人經理、副理夜櫃人員、或其他要回宿舍同事也有接送過，因為夜間工讀的建教生大約都是3、4個人，人數不多，如果有順風車就搭回來。」可知載送建教生回宿舍係屬彈性、機動之「斷續性工作」。換言之，載送建教生回宿舍需視上訴人當時之人力狀況為機動的調度、安排，是故，農場之經理、副理、夜櫃人員、其他同事等均有可能負責載送，而非特定予夜間值勤之駕駛班司機專職負責。準此，載送建教生回宿舍確非為夜間值勤司機之「固定工作」，原審之判斷，容有違誤。
⑵載送飯、菜（送餐）：
依原審證人王金標之證詞：「（問：有關駕駛班司機運送晚餐到場部的時間點跟流程？）場部是5點半用餐，所以餐點5點半前送達。」「（問：用完餐之後的餐盤由何人收回？）由駕駛送餐約在101年下半年開始，原先是勤務班在送三餐，駕駛送餐的初期是他們送到就離開，大部分是送工讀生回宿舍時，再把餐具帶回，後期因為員工不準時用餐，所以規定駕駛等到6點就把餐具收回。」可知，駕駛班司機送達餐點之時點為當日「下午5點半」；回收餐具之時點為「送建教生回宿舍時，順道收回」，後改為當日「下午6點」收回。然本件駕駛班司機之值勤時間為當日18時至翌日7時，是故載送飯、菜（送餐）之工作，乃白天正常工作之一環，並非屬駕駛班司機夜間值勤之範疇。駕駛班司機或有利用載送建教生回宿舍時，順道回收餐盤之情，然誠如上開所述，載送建教生回宿舍並非駕駛班司機夜間值勤之「固定工作」，故縱偶有載送建教生回宿舍時，順道回收餐盤，亦屬彈性、機動性質之「斷續性工作」無疑。
⑶綜上所述，駕駛班司機夜間值勤時，「載送建教生」乙節
，並非駕駛班司機需按時出勤之固定工作；而「載送飯、菜（送餐）」乙節，更非駕駛班司機夜間值勤之勤務內容。準此，原判決認定「載送建教生回宿舍」及「載送飯、菜（送餐）」之工作，為駕駛班司機夜間值勤之「固定工作」，容有違誤，至為顯明。
⒊駕駛班司機夜間值勤之工作性質，確屬「待命戒備留意」
及「非必要持續密集提出勞務」。是以，夜間值勤自應評價為「值班」，而非「加班」，原判決容有違誤：
⑴按「又所謂監視性、斷續性工作係指依其工作內容係屬待
命戒備留意，而非必要持續密集提出勞務，即其判斷工作內容是否屬監視性、斷續性工作，應依其工作性質是否係待命戒備留意及非必要持續密集提出勞務標準判斷之，若工作屬上開性質者，即非屬加班而應屬值班之性質。」臺灣高等法院臺中分院101年度重勞上字第8號民事判決意旨可參。
⑵誠如上開所述，駕駛班司機值勤時，並無所謂之「固定工
作」。且依原審證人郭治龍、劉國勇以及王金標之證詞可知，駕駛班司機夜間值勤時，絕大部分之時間都只是在室內自由活動及休息而已，並無經常之危險性，亦無需長時間一直提供勞動力或需持續不斷付出大量專注力，而長期處在精神緊繃或高度壓力之狀態底下。且縱偶需出勤，亦純屬機動、臨時、彈性、緊急，且強度不高之「支援」工作。是故，將駕駛班司機夜間值勤時之「整體工作內容」及「一切情狀」綜合判斷，夜間值勤整體而言自應屬「待命戒備留意」及「非必要持續密集出勞務」之「監視性、斷續性工作」無疑。
⒋原判決漏未就夜間值勤之工作強度、質量，予以個案判斷
，即逕認夜間值勤之工作內容、性質與白天正常工作時所提出之勞務同一，容有違誤：
⑴原判決認定郭治龍夜間值勤時之出勤，與平日正常工作時
提供之駕駛勞務相同，且屬持續密集提出勞務，故應支給加班費。然如前所述，原審錯將夜間值勤時之「出勤工作」與「休息待命」割裂判斷，分別評價，以區分是否為「加班」乙節，已屬不當，原判決亦疏未慮及夜間值勤時工作之性質及強度，與白天正常工作時提供之勞務全然相間。
⑵夜間值勤時之出車，不論係緊急載送遊客，抑或係載送貴
賓前往音樂會、瀑布等，性質上均屬臨時、機動、並須配合突發狀況所為之勞務，與白天正常工作時駕駛班司機需按照上訴人所排定之班表按時出車、載送貨品，性質上自有所不同；參酌原審證人郭治龍、劉國勇、王金標之證詞，可知夜間值勤時之出車，均路程極短、耗時極微、強度更屬低落，駕駛班司機根本無庸付出高強度之精神專注力與體力，絕無如原判決所述「密集持續地提出勞務」之情事，是以，夜間值勤時之工作，顯與平常白天正常工時內，駕駛班司機需付出高度之專注力及體力，依所排定之班表，長時間持續且不斷地駕駛遊園巴士，以及到山下載送被品等有間，原判決疏未慮及夜間值勤時工作之實際強度及緊急、機動之性質，即機械式地斷定夜間值勤時之出車，與平日提供之駕駛勞務相同，而逕認夜間值勤時之出車係屬「加班」，顯過於率斷，有所違誤，至為顯明。
（三）本件應重新釐清駕駛班司機郭治龍於夜間值勤時，除待命休息之外，其個人另外實際出車出勤之勞務為何。誠如原審證人王金標所證述，夜間值勤時之出車，不論係接送建教生回宿舍、載送貴賓至音樂會、瀑布，抑或係載送病患等，次數均低，1年不超過10次，是以，駕駛班司機郭治龍有極高之可能性，除3次載送病患至梨山衛生所外，另再無於夜間值勤時出車，或提供勞務，而此為本件之重要爭點，自有重新就郭治龍個人之部分，予以釐清之必要。此外，上訴人現完整整理，本件駕駛班司機郭治龍夜間值勤時之所有出勤、出車紀錄（參見本院卷第34頁），足以清楚呈現郭治龍夜間值勤之所有工作軌跡，依出車紀錄可知郭治龍確實僅有3次載送病患至梨山衛生所之出車紀錄，其餘均付之闕如。是以，郭治龍若欲主張自身有於夜間值勤時，另外地出車、提供勞務之「加班」事實，自應負擔客觀舉證之責，併此敘明。
六、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，茲就上訴意旨再論述如下：
（一）按100年6月29日公布之勞動基準法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」第79條第1項規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：……
一、違反……第22條至第25條……」第84條之1規定：「經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」另勞動基準法施行細則第20條之1規定：「本法所定雇主延長勞工工作之時間，係指每日工作時間超過8小時或每2週工作總時數超過84小時之部分。但依本法第30條第2項、第3項或第30條之1第1項第1款變更工作時間者，係指超過變更後工作時間之部分。」第50條之1第3款及第4款規定：「本法第84條之1第1項第1款、第2款所稱監督、管理人員、責任制專業人員、監視性或間歇性工作，依左列規定：……三、監視性工作：係指於一定場所以監視為主之工作。四、間歇性工作：係指工作本身以間歇性之方式進行者。」前勞工行政中央主管機關內政部74年5月4日（74）臺內勞字第310835號函釋：「職業汽車駕駛人工作時間，係以到達工作現場報到時間為開始，工作時間包含待命時間在內。」74年12月5日（74）臺內勞字第357972號函（事業單位實施勞工值日（夜）應行注意事項）規定：「……一、本注意事項所稱值日（夜），依指勞工應事業單位要求，於工作時間以外，從事非勞動契約約定之工作，如收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作而言。二、事業單位為因應其業務需要，經徵求勞工之同意，得要求勞工值日（夜）。三、前項之要求，得經由團體協約、或勞資會議決定或規定於工作規則。規定於工作規則者，應檢附該事業單位工會或勞工半數以上之同意書。四、值日（夜）之報酬、補休及週期，依左列規定。但工作日不得同時值日復值夜。五、值日（夜）津貼應由勞雇雙方議定，並應遵守同工同酬之原則。……附註：
一、事業單位多有實施勞工值日（夜）之情況，特訂定『勞工值日（夜）應行注意事項』，作為處理準則。二、勞工值日（值夜）工作，本部認定非正常工作之延伸，基此，就法理而言，勞工並無擔任值日（夜）之義務。事業單位如確有必要要求勞工值日（夜），須徵得勞工同意，而基於勞資合作之精神，勞工自應儘量與雇主配合。」上開函令係主管機關本於職權所作成之解釋性行政規則，符合勞動基準法等相關規定意旨，且未增加法律所無之限制，依司法院釋字第287號解釋意旨，應自所解釋法律之生效日起有其適用。
（二）查本件上訴人所僱駕駛班之勞工郭治龍平常上班之工作內容，即駕駛遊園車、採買膳食、被品送洗、車輛維修及材料運送等，核其性質，並非勞動基準法第84條之1之工作者；上訴人所僱駕駛班之上開勞工於正常工作時間以外之執勤時間（即自下午6時至翌日7時止），於本件99年4月起至101年11月期間所執行之工作包括：⑴載送飯、菜（送餐）（101年間4個多月期間）。⑵載送病患至梨山衛生所或宜蘭博愛或聖母醫院。⑶載送建教生回宿舍。⑷載送來賓至富野欣賞音樂會。⑸載送來賓至瀑布區。⑹在值班室待命等情，為原判決經調查證據及言詞辯論後，依職權所認定之事實，並有相關卷證資料足稽，本院自得採為判決之基礎。原判決已論明其係依上訴人相關兼辦人事曾一航、駕駛班領班紀仁強等人員在勞工委員會中區勞動檢查所談話紀錄、證人郭治龍、劉國勇、王金標等人證詞、上訴人制定之工作規則、99年3月9日簽呈、102年11月12日異議聲明書等件，認定上揭⑴、⑶及1年不定次數之⑵、
⑷、⑸之工作內容，與勞工郭治龍平日提供之駕駛勞務相同，且屬持續密集提出勞務之情形，應支給加班費，而其餘時間上訴人所僱駕駛班之勞工郭治龍於值班時間之待命勤務，與正常工作所提供之勞務（即駕駛遊園車、採買膳食、被品送洗、車輛維修及材料運送等）並不相同，且有休息室供值班睡覺休息，則此等值班時間核無持續密集提出勞務之必要，亦不致使精神及體力長期處於緊繃狀態，並無違於勞動基準法為保護勞工所規定之8小時工作時間之規定，係值夜之行為，非屬延長工時等事實，並明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，且就上訴人所稱與勞工郭治龍所約定之工資，未低於法定基本工資加計延長工時工資之總額為由，而認定勞工不得就延長工時部分請求加班費等主張如何不足採等事項予以指駁，核與卷證資料相符，亦與證據法則無違。
（三）次按，事實認定乃事實審法院之職權，茍其事實之認定符合證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為判決有違背法令之情形。另證據資料如何判斷，為證據之評價問題，在自由心證主義之下，其證明力如何，是否足以證明待證之事實，乃應由事實審法院斟酌辯論意旨及調查證據之結果，自由判斷；苟其判斷無違反證據、經驗及論理法則等違法情事，即非法所不許。本件上訴人雖主張：「……原判決將駕駛班司機夜間值勤時之工作內容，予以割裂判斷，容有違誤：蓋上訴人之駕駛班司機夜間值勤時間為當日18時至翌日7時，共計13小時。是以，欲評價、認定駕駛班司機之夜間值勤是否屬於『白天正常工時之延長』，自應將值勤13小時之工作性質、內容、強度等予以整體之認定、綜合判斷，而非如原判決所認定，將各工作細項及休息待命，分別獨立而出，另為各自評價。否則，依原判決之邏輯，倘白天正常工作時，若有空檔之餘，未實際提供勞務，是否亦應將此一空檔時間另為獨立判斷，而不發給薪水？此豈符事理之平？準此，原判決將郭治龍夜間值勤時之工作，獨立區分為6種項目並分別評價，即有論理上之謬誤，亦嚴重違反一般人之經驗法則甚明。……將駕駛班司機夜間值勤時之『整體工作內容』及『一切情狀』綜合判斷，夜間值勤整體而言自應屬『待命戒備留意』及『非必要持續密集出勞務』之『監視性、斷續性工作』無疑。原判決漏未就夜間值勤之工作強度、質量，予以個案判斷，即逕認夜間值勤之工作內容、性質與白天正常工作時所提出之勞務同一，容有違誤……」等云。然查，原判決既依據前揭有利及不利上訴人之事證資料詳予審酌論斷：「足見上訴人所僱駕駛班之勞工（包括本件勞工郭君）於正常工作時間以外之執勤時間（即自下午6時至翌日7時止），於本件99年4月起至101年11月期間、所執行之工作包括：（1）、載送飯、菜（送餐）（101年間4個多月期間），（2）、載送病患至梨山衛生所或宜蘭博愛或聖母醫院，（3）、載送建教生回宿舍，（4）、載送來賓至富野欣賞音樂會，（5）、載送來賓至瀑布區，（6）、在值班室待命，可知上揭（1）、（3）及1年不定次數之（2）、（4）、（5）之工作內容，與勞工郭君平日提供之駕駛勞務相同，且屬持續密集提出勞務之情形，應支給加班費……」等語，並說明勞工郭治龍於正常工作時間及延長工作時間提供勞務之內容，均屬「駕駛工作」，勞工所提供之勞務，不論工作時間內外，均為勞動契約約定之相同工作，應屬加班；且再依其性質區分上揭⑴、⑶及1年不定次數之⑵、⑷、⑸之工作內容以外其餘時間（即值班時間之待命勤務），與正常工作所提供之勞務（即駕駛遊園車、採買膳食、被品送洗、車輛維修及材料運送等）並不相同，且有休息室供值班睡覺休息，此等值班時間核無持續密集提出勞務之必要，亦不致使精神及體力長期處於緊繃狀態，並無違於勞動基準法為保護勞工所規定之8小時工作時間之規定，係值夜之行為，非屬延長工時等，乃認定原處分所審認之加班事實雖有部分不當，但依其他理由認為正當者，仍應予以維持等旨意，經核並未違背經驗法則及論理法則。上訴人仍執上開理由主張原判決違背經驗法則，亦屬其對原判決證據之取捨與所希冀者不同，致其事實之認定有所差異，不得謂為原判決有違背法令之情形。
（四）復按，「法律不溯既往原則」係指政府機關適用法律應遵守法律之時間界限，亦即新訂生效之法規，對於法規生效前「已發生事件」，原則上不得適用。所謂「事件」，指符合特定法規構成要件之全部法律事實；所謂「發生」，指該全部法律事實在現實生活中完全具體實現而言。倘該事實跨越新舊法持續發生，新法縱然直接適用於法律生效後繼續發生的事實，亦無法律效力溯及既往可言（最高行政法院99年度判字第4號判決意旨參照）。雖上訴人上訴主張：「……上訴人未核發99年3月12日至101年11月20日之延長工時工資（假設語氣，上訴人否認本件須核發延長工時工資。）其債權發生之原因，乃係因駕駛班司機郭治龍需在上開期間持續擔負夜間值勤之任務，而基於『夜間值勤』此一提供勞務之原因事實，所密接連續發生之。換言之，未給付延長工時工資之違法態樣於99年3月12日時業已發生，上訴人後續未給付延長工時工資之事實，僅為違法狀態之延續。……依上開行政罰法第5條所揭示之從新從輕原則，被上訴人自不得以現行之100年6月新修正之勞動基準法第79條為本件裁罰上訴人之依據，而應另外適用上訴人99年3月12日未核發延長工時工資時，即100年6月修正前處罰較輕之勞動基準法第79條方屬適法。」等云。然查，依據原判決前揭所認定上訴人因未加給延長工作時間之工資（即加班費），致違反勞動基準法第24條及第79條第1項之規定。而本件上訴人所僱駕駛班勞工之報酬係按月計算，依上開規定之構成要件，即以應給付而未給付時該當其違章行為，本件原處分以上訴人未核發所僱用勞工郭治龍99年4月至101年11月之加班費，顯屬對於前揭不作為義務違反行為之繼續，而非狀態繼續，亦即至郭治龍未領取101年11月之加班費時，該違章行為仍在繼續進行之中。本案期間雖歷經100年6月29日勞動基準法第79條修正公布，其構成要件之事實跨越變更前後持續發生，惟部分法律事實尚繼續發生至法律變更之後，故本件適用新法並無違誤。因此，被上訴人依100年6月29日新修正之勞動基準法第79條第1項規定，以原處分裁處上訴人罰鍰2萬元，並未違反上開行政罰法第5條所揭示之從新從輕原則，亦無違反法律效力不溯及既往可言。上訴人據此為上訴理由，洵有誤解，要無足採。又依前揭原判決所確認之事實，本件99年4月起至101年11月期間應核給延長工作時間加班費部分所執行之工作，尚包括載送飯、菜（送餐）、載送建教生回宿舍、載送來賓至富野欣賞音樂會、載送來賓至瀑布區等各項，並不限於值勤出車載送病患「加班」行為部分，是上訴人提出上證1郭治龍夜間值勤統計表為證，訴稱被上訴人若欲裁罰，自亦應適用有證據可證明99年8月13日、99年12月19日及100年2月18日郭治龍夜間值勤出車載送病患之行為當時之舊勞動基準法第79條為本件裁罰之依據，而非以裁處時之現行勞動基準法第79條為依據云云，無非係其對原判決證據之取捨與所希冀者不同，因事實認定有所差異所致，亦無足採。
（五）雖上訴人復引用證人王金標在原審之證詞，主張「駕駛班司機送達餐點之時點為當日『下午5點半』；回收餐具之時點為『送建教生回宿舍時，順道收回』，後改為當日『下午6點』收回。然本件駕駛班司機之值勤時間為當日18時至翌日7時，是故載送飯、菜（送餐）之工作，乃白天正常工作之一環，並非屬駕駛班司機夜間值勤之範疇。駕駛班司機或有利用載送建教生回宿舍時，順道回收餐盤之情，然誠如上開所述，載送建教生回宿舍並非駕駛班司機夜間值勤之『固定工作』，故縱偶有載送建教生回宿舍時，順道回收餐盤，亦屬彈性、機動性質之『斷續性工作』無疑。」「……本件應重新釐清駕駛班司機郭治龍於夜間值勤時，除待命休息之外，其個人另外實際出車出勤之勞務為何。誠如原審證人王金標所證述，夜間值勤時之出車，不論係接送建教生回宿舍、載送貴賓至音樂會、瀑布，抑或係載送病患等，次數均低，1年不超過10次，是以，駕駛班司機郭治龍有極高之可能性，除3次載送病患至梨山衛生所外，另再無於夜間值勤時出車，或提供勞務，而此為本件之重要爭點，自有重新就郭治龍個人之部分，予以釐清之必要。」等云。惟縱認其所援引之證人王金標所述證詞屬實，司機值班期間工作不多，然其既不能如平常於下班後即離開職場或返家，仍須於夜間依上訴人之指示載運人、物，或在值勤室或附近隨時待命，且上開⑴、⑶及1年不定次數之⑵、⑷、⑸之工作內容，與司機平日提供之駕駛勞務相同，自屬工作時間之延長，且事後未予補休假，實難以「值班」或待命期間實際出車次數不多或頻率不高，即遽謂非屬延長工作時間。上訴人執詞主張原判決違背經驗法則，無非執其主觀歧異之法律見解，就原審所為論斷、證據取捨及事實認定職權之行使為指摘，核無足取。
七、綜上所述，原審既斟酌當事人之陳述意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷，並明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，且無判決不適用法規或適用不當，及判決不備理由或理由矛盾之情事，本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，即難認有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 張 升 星法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 12 月 14 日
書記官 杜 秀 君