臺中高等行政法院判決
104年度簡上字第22號上 訴 人 高極國際顧問有限公司代 表 人 趙守欉被上訴人 臺中市政府代 表 人 林佳龍上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國104年2月26日臺灣臺中地方法院104年度簡字第2號行政訴訟判決提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人未經許可設立分支機構，於民國102年10月22日在「臺中市○○區○○○○街○○號1樓」（下稱查獲處1樓）及「天水東街35號2樓」（下稱查獲處2樓），經被上訴人所屬勞工局（下稱勞工局）派員會同內政部及移民署專勤事務第二大隊臺中市第一專勤隊（下稱臺中市第一專勤隊）前往查獲處2樓實施檢查，發現上訴人受委任辦理引進之2名印尼籍LILIS VITRIANA（護照號碼M0000000，下稱L君）及TRIA（護照號碼M0000000，下稱T君）在場，並於該處簽署就業服務相關文件，上訴人已有未經許可設立分支機構從事就業服務業務之情事，經被上訴人審查認定上訴人違反就業服務法第34條第2項規定，依同法第65條第1項規定，以103年4月18日府授勞外字第1030070919號裁處書（下稱原處分）處上訴人罰鍰新臺幣（下同）30萬元。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，乃提起行政訴訟，前經原審法院以104年2月26日104年度簡字第2號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回後，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：
（一）查獲處1樓為「高鼎人力資源管理顧問有限公司」（下稱高鼎公司）登記之營業地址，而查臺中市○○區○○○街○○號係為私人處所，並非為私立就業服務機構之營業地址。依據憲法第10條規定：「人民有居住及遷徙之自由。」，被上訴人若認定上開處所有違反就業服務法而需進入查察，被上訴人須提出有事實足認或有相當理由足認有違反就業服務法之事由，始得進入，否則即涉嫌刑法第307條違法搜索罪。
（二）次依勞動檢查法第1條、第3條及第14條規定，勞動檢查員無須取得搜索票即可對事業單位進行檢查，亦因此，勞動檢查員必須經過嚴格考試取得勞動檢查證，始得執行勞動檢查職務。然被上訴人於102年10月22日至上開處所之檢查人員高翠霞，並未取得勞動檢查證，此已違反勞動檢查法之規定。依就業服務法第1條及行政程序法第111條第7款規定，檢查人員違法搜索，因而取得之證據顯有瑕疵，而無證據能力，已不得作為原處分之依據。
（三）再依外籍勞工之訪談紀錄內容所示，L君與T君係在場簽署委託服務契約書。然簽署委任契約非就業服務行為，僅為民法上之契約行為。依私立就業服務機構許可及管理辦法（下稱管理辦法）第3條規定，就業服務行為應為委任後，依雙方之委任關係而辦理之就業服務事務行為，始有就業服務法第34條之拘束。倘若必須在有設立之分支機構內，始得簽署委託服務契約書，是否應請勞動部函釋其法律依據為何？無論是私立就業服務機構與雇主簽署委任契約之行為，或私立就業服務機構與外籍勞工簽署委任契約之行為，均為民法上之契約行為，非就業服務法第34條規定之範疇。
（四）又查於102年11月28日行政調查時，高鼎公司說明2位同仁相信被上訴人問話中的誤導，誤以為該4位外國人均為高鼎公司所引進，故依高鼎公司行政流程慣例，外勞均是在查獲處2樓等待業務再至雇主處，而未確認該4位外國人是否真為高鼎公司所引進，導致該談話紀錄有瑕疵。
（五）上訴人當時還設在苗栗，有打算搬遷到臺南，所以裡面有點亂，原來等待的地方已經撤掉了，加上雇主在臺中，從桃園接機後去辦體檢、按指紋，上訴人只是將外勞載到一個可以等待的地方可讓她們暫時休息，等待業務載到雇主家，故原處分實有違誤等語，並聲明撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人答辯略謂：
（一）緣上訴人經勞動部（改制前行政院勞工委員會，下稱勞動部）許可設立私立就業服務機構地址分別為「臺南市○○區○○路○○○○號1樓」及「新竹縣○○鄉○○村○○○街○○號1樓」，惟被上訴人派員於102年10月22日會同臺中市第一專勤隊前往查獲處2樓實施檢查，發現上訴人受委任辦理引進之2名印尼籍外國人L君與T君在現場，據現場接受檢查人員表示該2人係在場等待查獲處1樓（註：天水東二街29號及天水東街35號出入口相通）之新入國相關就業服務文書作業程序，完成後即由業務人員帶領至雇主處等語，後經設於前揭址處營業之高鼎公司及T君、L君於接受被上訴人行政調查時，亦作如是表示，上訴人已有未經許可從事就業服務業務之情事，經被上訴人調查屬實，認上訴人違反就業服務法第34條第2項規定屬實，爰依同法第65條第1項規定處上訴人30萬元之罰鍰。
（二）按主管機關、入出國管理機關、警察機關、海岸巡防機關或其他司法警察機關得指派人員攜帶證明文件，至外國人工作之場所或可疑有外國人違法工作之場所，實施檢查，對前項之檢查，雇主、雇主代理人、外國人及其他有關人員不得規避、妨礙或拒絕，此為就業服務法第62條所明定。被上訴人受理民眾申訴檢舉高鼎公司有非法使外國人從事工作之情事，因此派由領有勞工局核發「外國人工作管理業務檢查證」之外籍勞工業務查察人員，會同臺中市第一專勤隊前往查獲處1樓實施檢查，同時在受檢單位高鼎公司同意下，由相關人員帶領至所屬營業址處「臺中市○○區○○○街○○號」逐樓層檢查是否有外國人在場，勞工局與入出國管理機關依規定至可疑有外國人違法工作之場所實施檢查，乃係依規定實施之行政行為，起訴理由指摘「違法搜索」已言過其實且屬無稽。更何況檢查人員係在出示證件並說明檢查緣由後，始在受檢單位同意由相關人員帶領逐樓層檢視，起訴理由質疑被上訴人外籍勞工查察人員未依勞動檢查法取得勞動檢查證，違反勞動檢查法乙節，亦係法令解讀錯誤，蓋為利縣市主管機關執行就業服務法第46條第1項第8款至第11款，許可引進外籍勞工工作之管理檢查，勞動部於98年8月28日頒訂「執行外籍勞工業務管理及檢查實施要點」（下稱實施要點），明訂地方政府受理民眾檢舉疑有非法容留或非法聘僱外籍勞工工作等案件，可聯繫入出國管理機關會同訪查，本案即據此實施要點執行檢查，尚無違誤。
（三）次按私立就業服務機構於公司以外固定處所，接受外國人委任辦理安排入出國、安排接受健康檢查、諮詢、輔導及翻譯等就業服務事項者，即具分支機構要件，應依就業服務法第34條第1規定申請許可，此為勞動部86年3月20日台
(86)勞職外字第001603號函之解釋（應為22日之誤，下稱勞動部86年3月22日函釋）。被上訴人發現上訴人經許可設立公司於「苗縣○○鎮○○路○○○號1樓」（現已變更至臺南市○○區○○路○○○○號2樓），卻以查獲處2樓與T君、L君簽署委託服務契約書、約定有回國機票費用負擔等文書，現場並置有提供外國人翻譯、諮詢服務等從業人員。又以該址毗鄰之「臺中市○○區○○○○街○○號」址處，為客戶即雇主蔡素鳳及林水源收受招募許可函。另上訴人亦坦言與高鼎公司存在業務往來、並有互相協助之關係存在，則「臺中市○○區○○○街○○號2樓」及「臺中市○○區○○○○街○○號」已具為上訴人之分支機構要件堪予認定。
（四）上訴人未經許可設立分支機構於查獲處1樓及查獲處2樓，並於查獲處2樓辦理印尼籍T君及L君入境後新入國相關就業服務文書作業程序，又以毗鄰之查獲處1樓為收受雇主招募許可函文書之地址，上訴人違反就業服務法第34條第2項規定事實明確，爰依同法第65條第1項規定予以處分30萬元罰鍰，被上訴人所為處分並無不當等語，並聲明駁回上訴人之訴。
四、原審為上訴人敗訴判決係以：
（一）查上訴人經勞動部許可設立私立就業服務機構地址分別為「臺南市○○區○○路○○○○號1樓」及「新竹縣○○鄉○○村○○○街○○號1樓」，並未申請設立以查獲處1樓及查獲處2樓為其分支機構。嗣於102年10月22日，勞工局派員會同臺中市第一專勤隊前往查獲處2樓實施檢查，發現上訴人受委任辦理引進之2名印尼籍勞工L君及T君在場等情，為兩造所不爭執，且有私立就業服務機構查詢系統查詢清單、臺中市政府勞工局外國人工作檢查紀錄表、現場照片、藍領外國人詳細資料、雇主聘僱外國人入國通報單、外國人名冊、外勞委託服務契約書等附卷可稽，堪信為真實。
（二）次查，上訴人自陳其將新入國之L君及T君載至查獲處，除休息外，係為與L君、T君簽署外勞委託服務契約書，而觀之該外勞委託服務契約書所載之委任服務項目，遍及上訴人負責接機並送外勞至指定工作處所、接送外勞至指定醫院接受健康檢查、抵臺3天內通報當地勞工主管機關、抵臺15天內協助至移民署製作指紋記錄，以及辦理居留業務、協助外勞辦理再入國簽證，以及安排入出國行程、提供諮詢服務、將雇主之生活管理守則翻譯成外勞熟悉文字、提供外勞委任服務期間相關就業服務、輔導及翻譯等諮詢服務等就業服務事項，故被上訴人接受L君、T君委託，並與其等簽署外勞委託服務契約書，已該當於管理辦法第3條第2款規定，而屬從事就業服務法第35條第1項第4款所稱其他經中央主管機關指定之就業服務事項，則上訴人已屬未經許可設立分支機構從事就業服務業務之違規行為。從而，被上訴人審查認定上訴人違反就業服務法第34條第2項之規定，依同法第65條第1項規定，以原處分裁處上訴人罰鍰30萬元，洵屬有據。
（三）上訴人雖主張：簽署委任契約非就業服務行為，僅為民法上之契約行為，依管理辦法第3條之規定，就業服務行為應為委任後，依雙方之委任關係而辦理之就業服務事務行為，始有就業服務法第34條之拘束云云，惟查：
1、依勞工局外國人工作檢查紀錄表所載，足證L君與T君確於查獲處辦理新入國程序。上訴人主張102年11月28日行政調查時，高鼎公司說明2位同仁相信被上訴人問話中的誤導，誤以為該4位外國人均為高鼎公司所引進，故依高鼎公司行政流程慣例外勞均是在2樓等待業務再至雇主處，而未確認該4位外國人是否真為高鼎公司所引進，導致該談話紀錄有瑕疵云云，純屬事後卸責之詞，不足採信。
2、上訴人於訴願補正狀自承：其與高鼎公司原存在業務上之往來，並有互相協助之關係存在。又L君與T君於103年3月17日接受勞工局詢問時陳稱之內容，益證上訴人確有於查獲處從事就業服務業務之事實。另觀之印尼翻譯師陳愛麗
Ely、黃梅愛Santi之名片，其正面均記載「高鼎人力資源」「高鼎人力資源管理顧問有限公司」「臺中市○○○○街○○號1F」，背面並均載有「苗栗高○○○鎮○○路○○○號1F」字樣，亦證實上訴人與高鼎公司存在業務上之往來，並有互相協助之關係存在，而非僅止於將L君、T君載至查獲處休息及簽署外勞委託服務契約書。
3、依勞動部86年3月22日函釋意旨，私立就業服務機構於公司以外固定處所，接受外國人委任辦理安排入出國、安排接受健康檢查、諮詢、輔導及翻譯等就業服務事項者，即具分支機構要件，應依就業服務法第34條第1規定申請許可。上訴人原經許可設立公司於「苗縣○○鎮○○路○○○號1樓」，卻以查獲處2樓與T君、L君簽署委託服務契約書、約定有回國機票費用負擔等文書，現場並置有提供外國人翻譯、諮詢服務等從業人員。且上訴人又以該址毗鄰之「臺中市○○區○○○○街○○號1樓」為客戶即雇主蔡素鳳及林水源收受招募許可函地址。則查獲處1樓及查獲處2樓，已具為上訴人之分支機構要件。
（四）又按就業服務法第62條規定，主管機關、警察機關或海岸巡防機關得指派人員攜帶證明文件，至外國人工作之場所或可疑有外國人違法工作之場所，實施檢查。又為利於各直轄市及縣（市）政府執行就業服務法第46條第1項第8款至第11款許可引進外籍勞工工作之檢查，及與入出國管理機關、警察機關及海岸巡防機關業務協調聯繫，勞動部特於98年8月28日訂頒上開實施要點。另依入出國及移民法第67條第1項規定，入出國及移民署執行職務人員於執行查察職務時，得進入相關之營業處所、交通工具或公共場所。被上訴人屬就業服務之地方主管機關，因受理民眾申訴檢舉高鼎公司有非法使外國人從事工作之情事，因此派由領有勞工局核發「外國人工作管理業務檢查證」之外籍勞工業務查察人員，會同臺中市第一專勤隊前往查獲處1樓實施檢查，同時在受檢單位高鼎公司同意下，由相關人員帶領至所屬營業址處「臺中市○○區○○○街○○號」，逐樓層檢查是否有外國人在場，勞工局與入出國管理機關依規定，至可疑有外國人違法工作之場所實施檢查，乃係依法令規定實施之行政行為。而且，檢查人員係在出示證件並說明檢查緣由後，始在受檢單位同意由相關人員帶領逐樓層檢視，縱「臺中市○○區○○○街○○號」非屬上訴人或高鼎公司登記之營業處所，惟只要上訴人或高鼎公司於該處有實際從事就業服務之業務，檢查人員依法即得進入實施檢查。觀之此次檢查紀錄表記載，足證勞工局執行此次檢查，並無違法情事。
（五）另按本件應適用之就業服務法第34條、第65條第1項等規定已施行多年，上訴人經營就業服務業務已多年，對上開規定自屬知之甚稔，然竟有上開違規情事，其主觀上應有違反各該規定之故意，要無疑義。
（六）綜上，上訴人未經申請設立許可，以查獲處1樓、查獲處2樓為其分支機構，並從事就業服務業務，事證明確，其所為上述主張均無可採。從而，被上訴人認定上訴人違反就業服務法第34條第2項之規定，並依同法第65條第1項規定，以原處分裁處上訴人罰鍰30萬元，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、上訴意旨略以：
（一）按管理辦法第3條之規範內容可知，「就業服務事項」應限於管理辦法3條第2款所列舉事項為範疇，質言之，於私立就業服務機構受雇主或外國人「委任辦理」就業服務事務後，始得辦理上揭管理辦法第3條第2款所列舉事項，倘非辦理者非上揭管理辦法第3條第2款所列舉就業服務業務事項，則私立就業服務機構應不受就業服務法之拘束。原判決無非係以管理辦法第3條規定「就業服務事項」之定義，而認為L君與T君簽署就業服務文件之行為，乃屬就業服務事項，即遽認上訴人違反就業服務法之規定云云，除已違反行政訴訟法第125條第1項及第133條規定之職權調查原則，更有適用法規不當等諸多違背法令之違誤。
（二）次按行政程序法第159條第2項第2款、第160條第2項規定，及法務部88年12月13日行政程序法諮詢小組第3次會議：「．．．七、2、對個人覆函涉及法律解釋時，如認其具有本法第159條第1項之行政規則性質，而依第160條第1項下達下級機關或屬官，且認其係屬第159條第2項第2款之行政規則者，則應依本法第160條第2項規定登載於政府公報發之。如僅係單純對個人之覆函，而非屬第159條第1項之行政規則或未依第160條第1項下達下級機關或屬官者，自無須依第160第2項登載政府公報。．．．。」及法務部（90）法律字第040330號函說明二：「．．．查行政程序法第160條第2項關於行政規則發方式之規定，係鑑於同法第159條2項第2款所例示之解釋性規定及裁量基準等，行政機關內部遵照之結果，將間接拘束外部一般人民，爰特別規定應在公報上登載以為發布（條文立法理由參照）。．．．。」準此可知，若行政函釋有間接拘束外部一般人民之效力者，應依行政程序法第160條第2項登載於政府公報，應將該函於公報上登載，讓一般人民得以知悉，否則其程序具有瑕疵，應不生效力，以達保障一般人民權利之意旨。惟查，原判決所援引之勞動部86年3月22日函釋及81年10月2日台（81）勞職業字第27739號函釋（下稱勞動部81年10月2日函釋），已就「私立就業服務分支機構」及「就業服務事項」之適用範圍為解釋性規定，行政機關內部倘據以遵循，將生間接拘束外部一般人民之效力，然此2函皆未登載於公報上以為發布，悖於上揭行政程序法及法務部會議記錄及函釋之意旨，故上揭勞動部函釋應不得作為判斷本件「就業服務事項」事實認定之依據，然原判決誤而援用，而有行政訴訟法第243條第1項「判決不適用法規」之違誤。
（三）再按民法第531條及就業服務法第40條第1項第1款規定，並參酌臺灣新北地方法院101年度簡字第9號判決略以：「
六、（二）．．．就業服務法第40條第1款規定書面契約之本旨，在於保障雇主或求職人之權益，並為釐清私立就業服務機構與求職人或雇主間之權利義務，以免私立就業服務機構本其專業知識，而對雇主或求職人之權利有所侵害等情觀之，解釋上應於雙方就委託辦理仲介上開人士來臺從事上開規定之工作，達成合意時，即應簽訂書面契約，否則何者為委託人、雇主？何者為受委託之私立就業服務機構及其從業人員？費用項目及金額如何？違約之損害賠償事宜為何？均難以確定，恐有礙主管機關對私立就業服務機構之管理及雇主或求職人權益之保障．．．。」等語，可知私立就業服務機構辦理仲介業務時，為釐清其與求職人間之權益關係，並保障求職人之權益，依規定應先與求職人簽訂書面契約後，始得辦理就業服務事項，否則即有違反就業服務法第40條第1項第1款規定。又L君及T君於103年3月17日接受勞工局詢問時之陳述內容，均足見其2人於現場僅單純簽署服務契約書等文件後，隨即帶離該處所，上訴人並無提供輔導、健康檢查、生活照顧服務等就業服務事項之行為甚明。承上，L君及T君自國外來臺從事工作，依上揭判決意旨及就業服務法第40條第1項第1款規定，上訴人應先與求職人簽訂書面契約後，始得辦理就業服務事項，故於雙方簽署委任契約後，上訴人始有依委任關係辦理就業服務事務之義務。原判決認上訴人與L君及T君於系爭地點簽署之委任契約，該委任契約中提及外國人之生活照顧服務、安排入出國、安排接受健康檢查、健康檢查結果函報衛生主管機關、諮詢、輔導及翻譯等事項，惟上揭內容亦僅是雙方約定委任事項之範圍，且簽署契約非屬管理辦法第3條第2款所列舉「就業服務事務」範疇，縱L君與T君客觀上有簽署書面契約之行為，然上訴人尚未實際提供就業服務事項，被上訴人尚不得據以處罰，原判決未予詳察，逕將求職人簽署書面契約之行為，等同於上訴人提供就業服務事項之行為，顯然悖於論理法則，而有行政訴訟法第243條第1項規定「判決不適用法規」之違誤。
（四）又原判決以訴外人陳愛麗、黃梅愛之名片資料，而認上訴人與高鼎公司有業務上之往來及互相協助之關係存在云云，惟上訴人與高鼎公司有業務往來關係，實與上訴人有無於上址從事就業服務行為無涉。且縱有協助關係，上訴人本可請高鼎公司提供休息場所、代收信件等等非屬就業服務事務之協助，故本件是否有違反就業服務法之情事，仍應視上訴人是否有從事就業服務行為，始得據以處罰。惟原判決以上訴人與高鼎公司有協助關係，未依其職權詳為調查，逕以訴外人陳愛麗、黃梅愛之名片資料，率認上訴人有於查獲處2樓提供就業服務事項之情事，顯然有違鈞院（應為最高行政法院）96年度判字第1290號判決意旨，故在原判決依行政訴訟法第125條第1項及第133條規定負有職權調查義務而未為之，而有行政訴訟法第243條第1項「判決不適用法規」當然違背法令之違誤。
（五）另上訴人之營業地址為「臺中市○○區○○○○街○○號1樓」，而「臺中市○○區○○○街○○號1樓」係「高鼎公司」之地址，非屬高鼎公司登記之營業處所，被上訴人所欲檢查之單位如係高鼎公司，其受檢之範圍應不及於其他非高鼎公司所有之場所。且「臺中市○○區○○○街○○號」2樓以上亦非屬高鼎公司營業範圍，被上訴人並未取得查獲處2樓所有權人之同意即逕入進行蒐證，當屬違法蒐證，其所得之證據應不得據以爰用，原審見未及此，實有行政訴訟法第243條第1項「判決不適用法規」當然違背法令之違誤等語，並聲明求為判決：原判決廢棄；訴願決定及原處分均撤銷。
六、本院經核原判決尚無違誤，茲就上訴意旨再論斷如下：
（一）按就業服務法第34條第1項及第2項前段規定：「（第1項）私立就業服務機構及其分支機構，應向主管機關申請設立許可，經發給許可證後，始得從事就業服務業務；其許可證並應定期更新之。（第2項）未經許可，不得從事就業服務業務。」第35條第1項規定：「私立就業服務機構得經營下列就業服務業務：一、職業介紹或人力仲介業務。二、接受委任招募員工。三、協助國民釐定生涯發展計畫之就業諮詢或職業心理測驗。四、其他經中央主管機關指定之就業服務事項。」第65條第1項規定：「違反．．
．第34條第2項．．．規定者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」次按管理辦法第3條規定：「本法第35條第1項第4款所稱其他經中央主管機關指定之就業服務事項如下：一、接受雇主委任辦理聘僱外國人之招募、引進、接續聘僱及申請求才證明、招募許可、聘僱許可、展延聘僱許可、遞補、轉換雇主、轉換工作、變更聘僱許可事項、通知外國人連續曠職3日失去聯繫之核備。二、接受雇主或外國人委任辦理在中華民國境內工作外國人之生活照顧服務、安排入出國、安排接受健康檢查、健康檢查結果函報衛生主管機關、諮詢、輔導及翻譯。」第10條規定：
「私立就業服務機構除經許可外，不得以其他形式設立分支機構，從事就業服務業務。」。
（二）再按行政程序法第159條規定：「（第1項）本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。（第2項）行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。」第160條規定：
「（第1項）行政規則應下達下級機關或屬官。（第2項）行政機關訂定前條第2項第2款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之。」第161條規定：「有效下達之行政規則，具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。」行政程序法第160條第1項、第161條所謂下達，係指下達下級機關或屬官而言。基於行政規則之內部法性質，一旦有效下達，即具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。至於上揭行政程序法第160條第2項所為同法第159條第2項第2款之行政規則，「應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之」之規定，乃因此類行政規則將間接拘束外部一般人民，為使一般人民得以知悉而為，其登載於政府公報發布之程序，具有公示意義，尚非行政規則之成立或生效要件，倘未踐行之，仍不影響其效力。另法務部91年9月24日法律字第0910035506號函釋略以：「．．．說明：二、．．．所提行政程序法第159條第2項第1款及第2款行政規則之區分標準乙節，簡言之，第1款之行政規則係屬內部秩序之規定，第2款則涉及行政行為。而第2款規定之解釋性規定及裁量基準，係因行政機關內部遵照之結果，將間接拘束外部一般人民，爰特別規定應在公報上登載以為發布（條文立法理由參照）。故行政規則如同時具有兩款情形者，自宜一併踐行上開發布程序，以保障人民權益。．．．。」上揭法務部函示內容，旨在表明行政規則如同時具有兩款情形者，宜一併踐行刊登政府公報之發布程序，尚不得逕解為如未踐行該發布程序，即影響該行政規則之效力。況依前開說明，行政程序法第160條第2項所為同法第159條第2項第2款之行政規則，「應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之」之規定，具有公示意義，尚非行政規則之成立或生效要件（最高行政法院101年度判字第881號判決意旨參照）。雖最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議略以：「．
．．，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。．．．僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」因法規命令具有創設性，與法律有同一效力，其未遵行發布程序者，不生效力。換言之，法規命令未依行政程序法第157條第3項規定，刊登政府公報或新聞紙者，不生效力。至於行政程序法第159條第2項第2款解釋法令之解釋性行政規則，一者其屬上級機關對下級機關，或長官對屬官所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定（行政程序法第159條第1項），再者其係闡明法令原意（參見司法院釋字第287號解釋），其解釋是否正確而得適用，繫於該法令是否應作如同該解釋性行政規則內容之解釋，該解釋性行政規則並不具創設性，法官不受其拘束。只是下級機關或屬官受其拘束，依該解釋性行政規則作成與人民有關之行政行為，對人民有所影響，為使人民有所預見，行政程序法乃要求於下達下級機關或屬官生效後，應登載於政府公報發布。惟此解釋性行政規則之發布，並非其成立或生效要件。換言之，解釋性行政規則未依行政程序法第160條第2項登載於政府公報，並不影響其效力（最高行政法院104年度判字第239號判決參照）。經查，本件所引勞動部86年3月22日函釋，係對就業服務法第34條第1項規定之解釋，屬於解釋性行政規則，自無上開決議意旨之適用，併此說明。而有關私立就業服務機構「設立分支機構」及「經營就業服務機構業務」的定義及認定標準，勞動部86年3月22日函釋略以：「．．．。說明：一、私立就業服務機構於公司地址以外之固定處所從事就業服務業務者，即具分支機構要件，應申請許可。二、依本會81年10月2日台（81）勞職業字第27739號函釋說明五：『．．．與外籍勞工引進業務有關之聘僱許可申請、國內文件驗證、國外文件驗證、外國人入境後之體檢、居留證申請手續，以及外籍勞工引進及管理之諮詢顧問業務．．．等均為就業服務法．．．所定之經中央主管機關指定之就業服務事項。』故除單純諮詢顧問如律師事務所或個人所提供之單純諮詢顧問者外，凡與外籍勞工申請、引進、聘僱有關之諮詢、申請作業與服務均為就業服務事項，應申請許可後方得辦理。．．．。」查由就業服務法第34條第1項規定可知，從事就業服務業務的行為係採許可制以為管制，而所謂從事業務是指事實上以反覆同種類行為為目的之社會活動，其主要部分業務固不待論，即為完成主要業務所附隨的準備工作與輔助事務，也應包括在內，是勞動部前開函釋意旨，核與就業服務法第34條規定意旨相符，自得予援用。且勞動部86年3月22日函釋可由司法院法學資料檢索系統查詢得知，其資料來源為：「就業服務法解釋令彙編（89年11月版）第184頁」；及參酌勞動部93年3月16日勞職外字第0930202267號函釋，仍援引上開勞動部86年3月22日函釋（其日期雖為86年3月20日，內容仍一致，本院以司法院法學檢索系統為準），並編列於97年8月版本之就業服務法解釋令彙編。上訴人係私立就業服務機構，上開管理辦法為其本業營業所需遵守之法規。又私立就業服務機構所從事就業服務業務的行為係採許可制，而所謂從事業務包括主要業務及為完成主要業務所附隨的準備工作與輔助事務，復經勞動部86年3月22日函釋明釋在案，上訴人自不能諉為不知。原判決援引勞動部86年3月22日函釋自無適用法規不當之情形，上訴人所述，尚非可採。
（三）又按就業服務法第39條規定：「私立就業服務機構應依規定備置及保存各項文件資料，於主管機關檢查時，不得規避、妨礙或拒絕。」第62條規定：「（第1項）主管機關、入出國管理機關、警察機關、海岸巡防機關或其他司法警察機關得指派人員攜帶證明文件，至外國人工作之場所或可疑有外國人違法工作之場所，實施檢查。（第2項）對前項之檢查，雇主、雇主代理人、外國人及其他有關人員不得規避、妨礙或拒絕。」是警察機關於法律授與之行政檢查權限範圍內，為合理、必要之檢查，尚與法令規定無違。上訴人雖主張高鼎公司僅登記查獲處1樓為公司登記處所，被上訴人之相關人員卻搜索至查獲處2樓，該次檢查實屬非法搜索，違法搜到之證據，在法令上不可作為證據，主張其並無違反就業服務法相關規定云云。惟查，公司登記所在地雖為查獲處1樓，然此僅為公司設立之行政管制措施，非謂公司所在地以外之實際營業場所即不得實施勞動檢查。且高鼎公司副理顧諟及法務專員王一如於102年11月28日在勞工局談話紀錄陳述：該查獲處2樓亦供4名外國人等待1樓之轉換雇主、新入國相關就業服務文書程序，完成即將由該公司業務人員帶領至就業服務站面試、或交工至雇主處。因該公司許可營業處所（即查獲處1樓）空間無法提供外勞等待休憩，故另行安排查獲處2樓做為休憩區等語（原審卷第49-50頁參照）。揆諸前揭規定及說明，相關人員就高鼎公司登記營業處所（即查獲處1樓）以外之實際營業場所（即查獲處2樓），實施勞動檢查，依法核無不合。上訴人此項主張，亦有誤解，並非可採。
（四）本件上訴人經勞動部許可設立私立就業服務機構地址分別為「臺南市○○區○○路○○○○號1樓」及「新竹縣○○鄉○○村○○○街○○號1樓」，並未申請設立以查獲處1樓及查獲處2樓為其分支機構，嗣於102年10月22日，勞工局派員會同臺中市第一專勤隊前往查獲處2樓實施檢查，發現上訴人受委任辦理引進之2名印尼籍勞工L君及T君在場，並於該處簽署就業服務相關文件，上訴人已有未經許可設立分支機構從事就業服務業務等情，已如前述，並有私立就業服務機構查詢系統查詢清單、臺中市政府勞工局外國人工作檢查紀錄表、現場照片、藍領外國人詳細資料、雇主聘僱外國人入國通報單、外國人名冊、外勞委託服務契約書等附卷可稽。又上訴人自陳其將新入國之L君及T君載至查獲處2樓，除休息外，係為與L君、T君簽署外勞委託服務契約書，而觀之該外勞委託服務契約書所載之委任服務項目，遍及上訴人負責接機並送外勞至指定工作處所、接送外勞至指定醫院接受健康檢查、抵臺3天內通報當地勞工主管機關、抵臺15天內協助至移民署製作指紋記錄以及辦理居留業務、協助外勞辦理再入國簽證以及安排入出國行程、提供咨詢服務、將雇主之生活管理守則翻譯成外勞熟悉文字、提供外勞委任服務期間相關就業服務、輔導及翻譯等諮詢服務等就業服務事項，非僅單純諮詢顧問如律師事務所或個人所提供之單純諮詢顧問，故被上訴人接受L君、T君委託並與其等簽署外勞委託服務契約書，已該當於管理辦法第3條第2款規定，而屬從事就業服務法第35條第1項第4款所稱，其他經中央主管機關指定之就業服務事項，則上訴人已屬未經許可設立分支機構從事就業服務業務之違規行為，有L君及T君與上訴人間之外勞委託服務契約書，且簽訂契約日期與查獲日期均為102年10月22日在卷（原審卷第41-43頁）可稽。從而，被上訴人審查認定上訴人違反就業服務法第34條第2項之規定，依同法第65條第1項規定，以原處分裁處上訴人法定最低度罰鍰30萬元，洵屬有據。被上訴人原處分即無違法，此經原判決論述綦詳，核其認事用法並無違誤，且已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，並無判決不適用法令或適用不當，或判決不備理由及理由矛盾之情形。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。又上訴人其餘主張各節，無非持其歧異之法律見解，對原判決取捨證據及認定事實之職權行使事項，指摘原判決違誤，求予廢棄，尚不影響原判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
書記官 詹 靜 宜