臺中高等行政法院判決
104年度原訴字第5號105年3月2日辯論終結原 告 楊坤成訴訟代理人 劉繼蔚 律師 送達代收人 吳靜佳
自由路1段101號15樓之4被 告 南投縣政府代 表 人 林明溱訴訟代理人 張國楨 律師上列當事人間違反自衛槍枝管理條例事件，原告請求被告應將其原持有自衛槍枝1枝發還(原告不服內政部中華民國104年7月22日台內訴字第1040047049號訴願決定，提起行政訴訟，就原告聲明其中請求確認被告104年5月4日府授警保字第1040086817號函之處分違法部分，本院另以裁定駁回之），本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告具山地原住民身分，因涉有違反水土保持法刑事案件，於民國101年7月5日經最高法院101年度台上字第3386號判決處有期徒刑5月得易科罰金確定，被告爰依槍砲彈藥刀械管制條例第5條之2第1項第6款及自衛槍枝管理條例第11條第2項第1款規定，以104年5月4日府授警保字第1040086817號函（下稱原處分）廢止原告所持有102年1月1日第30期臺內警乙字第01260號自衛槍枝執照，並給價新臺幣（下同）8,000元收購原告該自衛槍枝1枝（槍號：58006，下稱系爭槍枝）。嗣因原處分說明三所載「原核發內政部原住民自製獵槍執照」係誤植，乃以104年6月1日府授警保字第1040108617號函更正為「原核發內政部自衛槍枝執照」等文字。原告不服，提起訴願遞經駁回，依行政訴訟法第8條第1項之規定，提起本件給付訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：被告應將系爭槍枝發還原告。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠原告認為本件應適用之自衛槍枝管理條例第11條及同法相關
規定，未對具有用槍、狩獵文化與慣習之原住民族為不同之管制，違反憲法第7條之平等權保障、第23條之比例原則及憲法增修條文第10條第11項、第12項前段之原住民族語言及文化基本權保障，應屬違憲，請求鈞院依司法院釋字第371號解釋意旨及行政訴訟法第178條之1規定，聲請司法院大法官解釋。
㈡原告就原處分提起行政訴訟法第8條之一般給付訴訟，應無不合：
緣原告為布農族人，於58年2月間基於狩獵生活所需，且原傳承之獵槍老舊不堪使用，即於埔里辰野號獵槍行置備專供狩獵用乙種自衛獵槍槍枝即系爭槍枝，持有至今從未使用槍枝為違法用途，並依自衛槍枝管理條例之規定，每2年換領自衛槍枝執照。嗣原告因涉違反水土保持法案件，於101年7月5日經最高法院判刑確定並易科罰金執行完畢，並先後於102年、104年仍依法換領自衛槍枝執照經許可換領。其後於104年4月15日，南投縣警察局仁愛分局武界派出所於未經事先告知原告訊問目的情形下，通知原告到所調查，原告到所後即遭強行收取系爭槍枝，至同年5月4日始以原處分廢止系爭槍枝自衛槍枝執照並給價收購。原告不服，認為100年所領得自衛槍枝執照，業經繳銷並申領新照，其後領得之自衛槍枝執照並無於執照限期內違規之情形，原處分逕以自衛槍枝管理條例第11條第2項第1款之事由而給價收購，漏未注意其限期，於法自有不合，且原處分係廢止原告102年1月1日起效期2年（依法屆期應繳銷）之執照，其廢止之意思表示到達原告起生處分廢止之效力，然斯時該執照效期已過業經繳銷，縱原處分違法亦無從回復已失效之執照，自無回復可能及回復之實益，且原告否認有給價收購之存在，被告收回取得系爭槍枝即失其法律上原因，並構成公法上不當得利，原告請求發還，於法並無不合，亦不使本件之「廢止」意思表示具有回復之可能性。申言之，本件被告收繳系爭槍枝之時點為104年4月15日，原處分做成之時點為同年5月4日，如以「處分」為之，違反正當法律程序原則，顯有瑕疵，為確保行政目的之達成，又給價收購之結果原與私法上之買賣契約或類似徵收之處置相當，因而僅得基於方式自由原則，選擇以「行政契約」賦予收繳槍枝之合法性，否則毋寧違法侵害人民財產權，並有原處分記載對立意思表示之合致可稽。然原告出具之申請書(下稱系爭申請書)並非出於自由意志下以請求給價收購之意思而提出，原處分基於申請所為之給價收購原因即失所附麗，被告收回並取得系爭槍枝即失其法律上原因，構成公法上不當得利。準此，原告正確之救濟方式應為確認原處分為違法及提起返還系爭槍枝之一般給付訴訟，雖曾提起訴願但未獲救濟，提起本件行政訴訟於法應無不合。
㈢原處分適用法規顯有違誤，應予撤銷，並應發還系爭槍枝：
1.按自衛槍枝管理條例第11條第1項之規定，自衛槍枝執照之許可與換領處分，為附有期限之處分，期限屆至即失其效力，並應將執照繳銷，無從再為廢止，故原處分所廢止之執照既已早於原處分作成前、於103年12月31日屆期繳銷，自無從再為廢止；又依同條例第11條之規定，既明文為「在限期內」，即係規範執照領得人於許可之2年限期內，有同條第2項各款事由發生後，始有依本條容受槍枝由政府給價收購之義務，至被告得否依其他法律關係取得原告之系爭槍枝，或原告持有系爭槍枝是否涉犯其他刑事法律，尚與本件「廢止」之爭執無關。本件原處分所廢止之執照與給價收購之系爭槍枝，係針對第30期臺內警乙字第01260號自衛槍枝執照，該執照期限自102年1月1日至103年12月31日，惟原告所涉刑事案件係於101年7月5日判刑確定，並非於該執照限期內有同條例第11條第2項第1款之事由，故原處分援用之法條及其適用之基礎事實顯有矛盾，應予撤銷，訴願決定未見及此仍為不利原告之決定，亦應一併加以撤銷。
2.承上，原處分既屬違法，而按自衛槍枝管理條例第11條第2項規定，既明文為「在限期內」，即係規範執照領得人於許可之2年限期內，有於同條第2項各款事由發生時，始有依本條容受槍枝由政府給價收購之義務，惟原告並非於系爭槍枝執照有效期限內為刑事有罪判決有期徒刑確定，其給價收購之措施即無從維持。
3.至被告主張合於自衛槍枝管理條例第11條第2項給價收購之要件等語，惟本件給價收購部分，依原處分說明欄第1項說明所示，係「依據臺端104年4月15日槍砲彈藥刀械及其證照報繳或給價收購申請書辦理」等語，並非給價收購之下命處分，而係基於原告之申請，被告為許可給價收購申請之處分，然原告為至申請填寫日期已近83歲高齡，且未受國民教育，並不識字，系爭申請書上其餘欄位與原告簽名字跡顯不相符，非由其填寫，顯係由承辦人自行填繕完成，而非原告基於自主意思下提出申請並填具文書，倘該申請書確非原告自由意志下以請求給價收購之意思而提出，原處分基於其申請所為之給價收購原因即失所附麗，縱認被告仍得依自衛槍枝管理條例規定片面辦理給價收購，惟究係另一問題，要非「基於原告之申請」給價收購之原處分效力所及。
四、被告答辯略以：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項至第3項規定，顯見對
於原住民使用獵槍、有其生活上之需要者，該管制條例已不再予以刑罰制裁，已就有用槍慣習之原住民族為不同之管制，惟因槍枝為極具殺傷力之器械，若不加以管制而任由人民持有，則將害及社會秩序及人民生命財產安全，故原告以原住民之名而無限上綱，顯不合理。
㈡原告因違反水土保持法刑事案件，經最高法院於101年7月5
日判處有期徒刑5月確定在案，被告依槍砲彈藥刀械管制條例第5條之2及自衛槍枝管理條例第11條第2項等規定，廢止原告持有之自衛槍枝執照，並辦理系爭槍枝給價收購，於法有據：
1.按槍砲彈藥刀械管制條例第5條之2第1項第6款及自衛槍枝管理條例第11條等規定，可知自衛槍枝持有人如有合於上開規定之情形者，主管機關即應予辦理廢止執照及給價收購處分。本件原告因違反水土保持法刑事案件，經最高法院於101年7月5日判處有期徒刑5月確定在案，被告依法廢止原告持有之自衛槍枝執照，並辦理系爭槍枝給價收購，自屬於法有據。
2.又依槍砲彈藥刀械管制條例第1條、第2條及第8條第4項等規定，可知槍枝為極具殺傷力之器械，若不加以管制而任由人民持有，則將害及社會秩序及人民生命財產安全，因此法律對槍枝之規範以不得持有為原則，僅在依法令得配用者為例外；而自衛槍枝管理條例則為上開例外規定，其藉由自衛槍枝之查驗給照、限期換照、給價收購、罰鍰、沒入、擔保人責任等層層節制，賦予主管機關從事預防性控制及事後監督以維護公益，此觀該條例第5條、第6條、第11條、第15條、第17條、第18條及第19條規定自明，並參照高雄高等行政法院96年度訴字第822號判決、同院92年度訴字第1328號判決、最高行政法院93年度判字第805號判決亦證。準此，依自衛槍枝管理條例第11條第2項第1款規定，只要自衛槍枝持有人被判處有期徒刑以上之刑確定者，即發生主管機關應依法律規定預防危險保全公益而給價收購之作為義務，主管機關即應依規定給價收購，亦無價購期限限制之問題。本件原告原持有系爭槍枝，因違反水土保持法經判處有期徒刑在案，該當上開條款規定，被告自應依法廢止原告自衛槍枝執照，並辦理系爭槍枝給價收購之處分。原告主張依自衛槍枝管理條例第11條第2項規定，需在自衛槍枝執照限用2年之限期內，始有該項適用等語，顯有誤解。
㈢原告諸多主張，與事實有所不合，敘述如下：
1.原告並未獲許可換領104年之自衛槍枝執照，蓋南投縣政府警察局依內政部103年11月6日內授警字第1030872957號函頒「104年度列管槍砲彈藥執照換發作業實施計畫」，實施2年1次換發作業時，經審查發現原告前因違反水土保持法刑事案件，於101年7月5日經最高法院判決有期徒刑5月確定，已不符給照規定，故不予換發自衛槍枝執照。
2.依本件系爭申請書其上所載之「報繳事由：持有人受判處有期徒刑以上刑，經確定者」、「發生時間：104年4月15日」、「證照字號：臺內警乙字第001154號」、「持有人：楊坤成」、「地址：南投縣仁愛鄉法治村界山巷20號」、「申報人與持有人關係：本人」、「備考：一、槍砲彈藥刀械及其證照報繳、給價收購、遺失情形：本件槍枝持有人違反自衛槍枝管理條例之規定現無需置用，繳回槍照1枚，原住民自製獵槍1枝」等欄位，均係電腦打字、列印而成，顯見該申請書係在相關欄位填載完成後，才列印該申請書，交由原告簽名。又原告於104年4月15日由兒子陪同，並攜帶其申請之系爭槍枝前往派出所時，警員即訴外人邱立賢告知原告及其子，其所持有之第30期臺內警乙字第01260號自衛槍枝執照業已屆滿，依自衛槍枝管理條例第11條規定，已無合法持有權限，系爭槍枝及執照應辦理報繳和給價收購，並提供法條內容予渠等簽名、捺指印，此有原告及原告之子簽名、捺指印之法規節本、槍砲彈藥刀械及其證照報繳或給價收購申請書影本可證，絕無原告主張「強行收取原告自衛槍枝」情事，系爭申請書亦非原告主張非其自由意思下提出。
五、本件兩造之爭點為：本件原告具山地原住民身分，因涉有違反水土保持法刑事案件，經最高法院判決處有期徒刑5月得易科罰金確定，被告爰依槍砲彈藥刀械管制條例第5條之2第1項第6款及自衛槍枝管理條例第11條第2項第1款規定，以原處分廢止原告所持有系爭槍枝執照，並給價8,000元收購原告系爭槍枝，該處分業已確定在案，原告請求被告應將系爭槍枝發還原告，有無理由？
六、本院判斷：㈠按「為管制槍砲、彈藥、刀械，維護社會秩序、保障人民生
命財產安全，特制定本條例。」、「槍砲、彈藥、刀械，除依法令規定配用者外，悉依本條例之規定。」、「槍砲、彈藥、刀械管制之主管機關：……縣（市）為縣（市）政府。」、「依本條例許可之槍砲、彈藥、刀械，有下列情形之一，撤銷或廢止其許可；其持有之槍砲、彈藥、刀械，由中央主管機關給價收購。但政府機關（構）購置使用之槍砲、彈藥、刀械或違反本條例之罪者，不予給價收購：……六、持有人受判處有期徒刑以上之刑確定者。」、「（第1項）第5條及第6條所定槍砲、彈藥、刀械之許可申請、條件、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之。（第2項）第5條之1所定槍砲、彈藥之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央目的事業主管機關會同中央主管機關定之。……」、「前2項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之。」、「本辦法依槍砲彈藥刀械管制條例（以下簡稱本條例）第6條之1第1項及第20條第3項規定訂定之。」、「人民得購置使用魚槍，每人以2枝為限。但有下列情形之一者，不得購置使用：一、未滿20歲。二、判處有期徒刑以上之刑，經確定。三、受監護或輔助宣告，尚未撤銷。」、「（第1項）原住民因其傳統習俗文化，供作生活工具之用，得申請製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍。（第2項）漁民因實際從事沿岸採捕水產動物需要，得申請製造、運輸或持有自製之魚槍。（第3項）原住民或漁民有第8條第1項各款情形之一者，不得申請製造、運輸或持有自製之獵槍或魚槍。但有本條例第20條第4項情形者，不在此限。」分別為槍砲彈藥刀械管制條例第1條、第2條、第3條、第5條之2第1項第6款、第6條之1、第20條第3項及槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第1條、第8條第1項及第15條所明定。
㈡次按「凡人民及依法成立之機關團體之自衛槍枝，依本條例
管理之。」、「本條例所稱自衛槍枝如左：……二、乙種槍類：凡具有自衛性能之各式獵槍、空氣槍、魚槍及其他槍枝屬之。」、「（第1項）自衛槍枝執照限用2年，期滿應即繳銷，換領新照。（第2項）前項自衛槍枝持有人，在限期內有左列情形之一者，其槍枝應由直轄市、縣(市)政府給價收購：一、判處有期徒刑以上之刑，經確定者。」亦為自衛槍枝管理條例第1條第1項、第2條第1項第2款及第11條第1項、第2項第1款所明定。
㈢經查，本件原告具山地原住民身分，因其涉有違反水土保持
法刑事案件，於101年7月5日經最高法院101年度台上字第3386號判決處有期徒刑5月得易科罰金確定，被告爰依槍砲彈藥刀械管制條例第5條之2第1項第6款及自衛槍枝管理條例第11條第2項第1款規定，以原處分廢止原告所持有102年1月1日第30期臺內警乙字第01260號系爭槍枝執照，並給價8,000元收購系爭槍枝(本院卷42頁)，該處分業於104年5月10日送達原告(同卷43頁送達證書)，原告不服提起訴願，其訴願書雖記載不服南投縣政府警察局104年5月7日投警保字第1040021644號函(同卷44頁，該函意旨與原處分相同)，其意乃對原處分提起訴願，亦經訴願機關認原告對原處分提起訴願，而作成訴願決定，原告對此程序亦不爭執(同卷93頁言詞辯論筆錄)，又該訴願決定作成日期係同年7月22日，並於同月24日由原告收受送達，有送達證書附訴願卷可稽（訴願卷66頁），雖本件原告業於法定期間循序向本院對原處分提起撤銷訴訟程序，於同年12月3日向本院提起本件行政訴訟，請求確認原處分為違法，是本件原處分業已確定(原告對此亦不爭執，本院卷75頁準備程序筆錄)，合先敘明。
㈣本件原告請求被告應將系爭槍枝發還原告，經本院對原告闡
明該部分給付訴訟係依行政訴訟法第7條規定，與上開確認訴訟合併提起，或依同法第8條(第1項)之規定提起給付訴訟，原告稱係依同法第8條(第1項)之規定提起(同卷93頁言詞辯論筆錄)。按原處分業已確定，有如上述，而行政處分除具有無效之事由而當然無效外，於未經撤銷、廢止或因其他事由失效前，其效力繼續存在，而有確定力及執行力。次查，本件原處分以原告涉有違反水土保持法刑事案件，於101年7月5日經最高法院101年度台上字第3386號判決處有期徒刑5月得易科罰金確定，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第5條之2第1項第6款及自衛槍枝管理條例第11條第2項第1款規定，廢止原告所持有102年1月1日第30期臺內警乙字第01260號系爭槍枝執照，並給價8,000元收購系爭槍枝，依原處分之形式及外觀，有表達被告機關、主旨事實及法令依據，並無行政程序法第111條各款所規定之無效事由或具有重大明顯之瑕疵，自難認原處分有無效之事由。
㈤原告主張依自衛槍枝管理條例第11條第1項之規定，自衛槍
枝執照之許可與換領處分，為附有期限之處分，期限屆至即失其效力，並應將執照繳銷，無從再為廢止，即係規範執照領得人於許可之2年限期內，有同條第2項各款事由發生後，始有依本條容受槍枝由政府給價收購之義務，本件原處分所廢止之執照與給價收購之系爭槍枝，係針對第30期臺內警乙字第01260號系爭槍枝執照，該執照期限自102年1月1日至103年12月31日，惟原告所涉刑事案件係於101年7月5日判刑確定，並非於該執照限期內有同條例第11條第2項第1款之事由，故原處分援用之法條及其適用之基礎事實顯有矛盾，系爭申請書並非原告自由意志下以請求給價收購之意思而提出，原處分基於申請所為之給價收購原因即失所附麗，被告收回並取得系爭槍枝即失其法律上原因，構成公法上不當得利等語。然原告所主張之上開事由，係屬原處分有無違法之事由，均非原處分有行政程序法第111條各款所規定之無效事由或具有重大明顯之瑕疵之事由，而有無效之情形。被告以原告於101年7月5日經刑事法院判處有期徒刑5月得易科罰金確定，依槍砲彈藥刀械管制條例第5條之2第1項第6款及自衛槍枝管理條例第11條第2項第1款規定，以原處分廢止原告系爭槍枝執照並給價8,000元收購系爭槍枝，原處分係依法令規定之要件為之，且已確定，與系爭申請書是否出於原告自由意志下以請求給價收購之意思無涉，被告以原處分向原告給價8,000元收購系爭槍枝，其取得系爭槍枝，自無構成公法上不當得利可言。
七、綜上所述，原告請求被告應將系爭槍枝發還，難認其有公法上之請求權，其該部分訴訟為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，原告聲請本院調閱內政部警政署及南投縣政府警察局相關文書，暨請求傳訊證人原告之子、葉阿良及法律專家吳豪人副教授等人到庭作證等節，此與原處分之確定及是否有無效之事由無涉，自無庸再予斟酌及調閱傳訊；另原告認為本件應適用之自衛槍枝管理條例第11條及同法相關規定，未對具有用槍、狩獵文化與慣習之原住民族為不同之管制，違反憲法第7條之平等權保障、第23條之比例原則及增修條文第10條第11項、第12項前段之原住民族語言及文化基本權保障，請求本院依司法院釋字第371號解釋意旨及行政訴訟法第178條之1規定，聲請司法院大法官解釋乙節，然按原處分業已確定，有如上述，而行政處分除具有無效之事由而當然無效外，於未經撤銷、廢止或因其他事由失效前，其效力繼續存在，而有確定力及執行力，原處分所適用之自衛槍枝管理條例第11條及同法相關規定有無違憲情事，即非本院所得審究，應由原告循聲請司法院大法官解釋途徑，俟獲得有利之解釋時，再依行政程序法第128條第1項第3款之規定，向被告申請重開行政程序，無由本院聲請釋憲之必要。再者，關於原告請求確認被告原處分違法部分，本院另以裁定駁回之，均併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
書記官 許 巧 慧