臺中高等行政法院裁定
104年度原訴字第5號105年3月2日辯論終結原 告 楊坤成訴訟代理人 劉繼蔚 律師 送達代收人 吳靜佳
自由路1段101號15樓之4被 告 南投縣政府代 表 人 林明溱訴訟代理人 張國楨 律師上列當事人間違反自衛槍枝管理條例事件，原告不服內政部中華民國104年7月22日台內訴字第1040047049號訴願決定，提起行政訴訟，就原告聲明其中請求確認被告104年5月4日府授警保字第1040086817號函之處分違法部分，本院裁定如下（另原告聲明請求被告應將其原持有自衛槍枝1枝發還部分，本院另以判決駁回之）︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告具山地原住民身分，因涉有違反水土保持法刑事案件，於民國101年7月5日經最高法院101年度台上字第3386號判決處有期徒刑5月得易科罰金確定，被告爰依槍砲彈藥刀械管制條例第5條之2第1項第6款及自衛槍枝管理條例第11條第2項第1款規定，以104年5月4日府授警保字第1040086817號函（下稱原處分）廢止原告所持有102年1月1日第30期臺內警乙字第01260號自衛槍枝執照（槍號：58006，下稱系爭槍枝），並給價新臺幣（下同）8,000元收購原告系爭槍枝。嗣因原處分說明三所載「原核發內政部原住民自製獵槍執照」係誤植，乃以104年6月1日府授警保字第1040108617號函更正為「原核發內政部自衛槍枝執照」等文字。原告不服，提起訴願遞經駁回，遂提起本件行政訴訟，並聲明求為判決確認原處分違法。
二、按「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。……（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」為行政訴訟法第6條第1項及第3項所明定。蓋法律關係因行政處分而發生者，當事人如有爭執，本應於法定期間內循序請求撤銷行政處分，不得因當事人怠於提起行政救濟，聽任行政處分確定後，再以無期間限制之確認訴訟請求救濟，否則撤銷訴訟與訴願前置主義勢將形同虛設。從而，提起確認行政處分違法之訴，即有上開行政訴訟法第6條第3項關於確認訴訟補充性規定之適用，亦即當事人因逾越起訴期限或因未經訴願程序，而已不得提起撤銷訴訟者，不得以提起確認訴訟之方式，而免除遵守撤銷訴訟之法定訴訟要件。又原告之訴，有起訴不備其他要件且無法補正者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款後段定有明文。
三、經查，本件原告具山地原住民身分，因其涉有違反水土保持法刑事案件，於101年7月5日經最高法院101年度台上字第3386號判決處有期徒刑5月得易科罰金確定，被告爰依槍砲彈藥刀械管制條例第5條之2第1項第6款及自衛槍枝管理條例第11條第2項第1款規定，以原處分廢止原告所持有102年1月1日第30期臺內警乙字第01260號系爭槍枝執照，並給價8,000元收購系爭槍枝(本院卷42頁)，該處分業於104年5月10日送達原告(同卷43頁送達證書)，原告不服提起訴願，其訴願書雖記載不服南投縣政府警察局104年5月7日投警保字第1040021644號函(同卷44頁，該函意旨與原處分相同)，其意乃對原處分提起訴願，亦經訴願機關認原告對原處分提起訴願，而作成訴願決定，原告對此程序亦不爭執(同卷93頁言詞辯論筆錄)，又該訴願決定作成日期係同年7月22日，並於同月24日由原告收受送達，有送達證書附訴願卷可稽（訴願卷66頁），則原告應於收受訴願決定書之次日起2個月內向該管行政法院提起撤銷訴訟。雖本件原告業於法定期間循序向本院對原處分提起撤銷訴訟程序，惟因未據繳納裁判費，經本院以104年度原訴字第3號裁定駁回，有該裁定附本院卷可憑，原告乃於原處分確定後(原告對此亦不爭執，本院卷75頁準備程序筆錄)，於同年12月3日向本院提起本件行政訴訟，請求確認原處分為違法，揆諸前開說明，原告對已確定之原處分，提起確認原處分違法之訴訟，該部分之訴即非合法，且無法補正，應予駁回。原告該部分確認訴訟既經本院依程序駁回，則其有關原處分違法實體主張及聲請本院調閱內政部警政署及南投縣政府警察局相關文書，暨請求傳訊證人原告之子、葉阿良及法律專家吳豪人副教授等人到庭作證等節，即無庸再予斟酌及調閱傳訊；又原告認為本件應適用之自衛槍枝管理條例第11條及同法相關規定，未對具有用槍、狩獵文化與慣習之原住民族為不同之管制，違反憲法第7條之平等權保障、第23條之比例原則及增修條文第10條第11項、第12項前段之原住民族語言及文化基本權保障，請求本院依司法院釋字第371號解釋意旨及行政訴訟法第178條之1規定，聲請司法院大法官解釋乙節，然按原處分業已確定，有如上述，而行政處分除具有無效之事由而當然無效外，於未經撤銷、廢止或因其他事由失效前，其效力繼續存在，而有確定力及執行力，且因原告提起之本件確認訴訟，既不合法，原處分所適用之自衛槍枝管理條例第11條及同法相關規定有無違憲情事，即非本院所得審究，應由原告循聲請司法院大法官解釋途徑，俟獲得有利之解釋時，再依行政程序法第128條第1項第3款之規定，向被告申請重開行政程序，自無由本院聲請釋憲之必要。至原告請求被告應將系爭槍枝發還原告部分，經本院對原告闡明該部分給付訴訟係依行政訴訟法第7條規定，與上開確認訴訟合併提起，或依同法第8條(第1項)之規定提起給付訴訟，原告稱係依同法第8條(第1項)之規定提起(同卷93頁言詞辯論筆錄)，另由本院以判決為之，併予敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 105 年 3 月 9 日
書記官 許 巧 慧