臺中高等行政法院裁定
104年度停字第7號聲 請 人 錢品順即牛象食品工廠訴訟代理人 趙惠如 律師複 代 理人 郭沛諭 律師相 對 人 彰化縣彰化市民生國民小學代 表 人 林火旺訴訟代理人 白佩鈺 律師
許秉燁 律師上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有明文。該規定之立法目的，乃於行政機關之處分或決定，原則上不停止執行，然如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，自應賦與行政法院依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行，俾兼顧受處分人或訴願人之利益。準此可知，行政機關之處分或決定，在依法撤銷或變更前，具有執行力，為提高行政效率，並防杜濫訴，阻礙行政處分之執行，於行政訴訟繫屬中以不停止執行為原則。而依據上開規定，聲請行政法院為停止執行之裁定，須具備下列要件：㈠執行將發生難於回復之損害且有急迫情事：所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行，可認達到回復困難之程度者而言。至是否「有急迫情事」，應依具體個案情形，本諸經驗法則與論理法則判斷之。故原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院雖得依職權或依聲請裁定停止執行，惟其得為停止執行之事由，須有避免難於回復損害之急迫性，如其損害尚非不能以金錢賠償，或在一般社會通念上非足認達到回復困難之程度，且有急迫情事者，要難僅憑原處分或決定即將執行，將發生受處分人所執行之業務中斷，及信譽受侵害或收入減少之損失，遽認有停止執行之必要（最高行政法院92年度裁字第1332號及95年度裁字第101號裁定意旨參照）。㈡停止執行對公益無重大影響：所稱「公益」，即「公共利益」（訴願法第93條第2項參照），凡涉及公共福祉之事項皆屬之。於公益有無「重大影響」，係屬對「當事人」利益與立即執行之公益間的利益衡量；申言之，停止執行之目的，乃在保護受處分人或利害關係人個人之利益（私益），然若私益之保護對於公共利益有重大影響時，基於利益衡量，應以保護公益為優先。㈢原告之訴在法律上非顯無理由：行政訴訟繫屬中，倘原告所提之訴訟，在法律上顯無理由者，亦不得為之，若依原告之起訴狀，其所訴之事實不待調查即可得知在法律上顯無理由者，依行政訴訟法第107條第3項規定，行政法院本即得不經言詞辯論，逕以判決駁回，則其停止執行之聲請，自屬欠缺權利保護利益而不應准許（最高行政法院103年度裁字第1896號裁定意旨參照）。
二、本件聲請意旨略以：㈠本件聲請人前得標「彰化縣彰化市泰和國民小學中央廚房10
3學年度午餐委外勞務採購」之採購案（下稱系爭採購案），因於民國103年9月17日發生彰化縣彰化市泰和國小、中山國小及相對人之學童身體不適等疑似食品衛生安全事件，相對人除將聲請人計點10點，並罰鍰新臺幣(下同)1萬5千元外，更將聲請人以違反食品安全衛生管理法移送臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）偵查，嗣以103年10月29日民國總字第1030003842號函（下稱原處分）於103年10月31日與聲請人終止合約及沒收履約保證金，並依政府採購法第101條第1項第12款規定將聲請人公告為不良廠商（於000年0月00日生效，至105年6月18日截止），聲請人依法提起異議及申訴，惟分經相對人以103年11月10日民國總字第1030004014號函異議駁回及行政院公共工程委員會（下稱工程會）104年5月15日訴0000000號申訴審議判斷駁回，聲請人業於104年6月10日提起行政訴訟，現由鈞院受理中，合先敘明。
㈡相對人認應可歸責於聲請人之事由而終止與聲請人間系爭採
購合約，惟原處分並未敘明究係以何理由終止與聲請人間之採購合約，係以103年9月17日聲請人所供應之午餐造成學童身體不適？亦或以當日午餐之留樣菜餚含有仙人掌桿菌？均有未明。103年9月17日學童身體不適，與聲請人供應之午餐無關：
1.蓋本件案發次日即103年9月18日，彰化縣衛生局即派員採集患者及廚工之肛門拭子、糞便檢體各8件送至衛生福利部疾病管制署檢驗，其中固有1名患者肛門拭子檢體檢出金黃色葡萄球菌腸毒素C型、糞便檢體檢出諾羅病毒陽性；1名廚工糞便檢體檢出輪狀病毒陽性及金黃色葡萄球菌陽性反應，惟該局同時將3所學校留樣菜餚16件送至衛生福利部食品藥物管理署中區管理中心檢驗，僅相對人午餐留樣菜餚中咖哩雞丁、四季豆、銀芽三絲檢出仙人掌桿菌，但均未檢出金黃色葡萄球菌、輪狀病毒或諾羅病毒。從而學生患者肛門拭子檢體所檢出之金黃色葡萄球菌腸毒素C型，與聲請人當日所提供之午餐並無關聯。
2.又經彰化地檢署檢察官選任具流行病學及生物統計專長之江大雄教授為鑑定人並到庭具結證稱：「食品中含有仙人掌桿菌達10的6次方CFU/g時，始足致危害人體健康，且必須人體檢出與食品中檢出病菌一致，才是食品中毒的原因」等語，而本件留樣菜餚檢體中雖檢出含有仙人掌桿菌，惟其最大量僅有5乘以10的3次方CFU/g，顯尚未達到上開足致危害人體健康之標準，是聲請人當日提供之食品雖含有仙人掌桿菌，惟並未足致危害人體健康甚明。
3.再者，案發當日聲請人提供之午餐食品，除相對人外，尚有中山國小及泰和國小，而該2所國小留樣菜餚檢體中並未檢出仙人掌桿菌，則上開3所學校師生共139人出現嘔吐、噁心、腹瀉等症狀，與聲請人所提供之午餐並無關聯。
綜上，本件案發當日聲請人所提供之午餐，既未致學童身體不適，即無可歸責於聲請人之事由，相對人驟然終止合約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定，將聲請人刊登政府採購公報，於法自屬有違。
㈢案發當日留樣菜餚含有仙人掌桿菌非屬重大，相對人終止系爭採購合約，有違比例原則：
本件聲請人供應午餐予前開3所小學，經彰化縣衛生局採集留樣菜餚、湯、保久乳及咖哩原料等食品檢體共6件送請衛生福利部食品藥物管理署及疾病管制署檢驗，其檢驗結果僅有相對人有3道菜餚檢出腹瀉型仙人掌桿菌，包括咖哩雞丁500CFU/g、四季豆5,000CFU/g、銀芽三絲950CFU/g，惟依前開彰化地檢署檢察官於偵查中傳喚鑑定證人江大雄教授到庭結證可知，本件留樣菜餚檢體中雖檢出含有仙人掌桿菌，惟其最大量僅有5乘以10的3次方CFU/g，顯未達到足致危害人體健康之標準，故相對人驟以終止系爭採購合約，並將聲請人刊登政府採購公報，顯違比例原則。
㈣本件聲請人有保全之急迫性，即將發生難於回復之損害，且有急迫之情事：
1.本件聲請人係以經營學校之團膳為營業項目，並無其他營業項目，苟無法參與學校團膳之競標，等同於結束營業；又聲請人迄今尚有諸多國中小之團膳尚未履約完畢，聲請人被列為拒絕往來廠商，尚未履約完畢之國中小亦勢必依法須與聲請人終止採購合約，不僅影響聲請人及全廠員工之生計，更影響履約中各國中小學生用餐之權益。進一步言之，本件聲請人食品工廠之員工有31人，均係從事學校之團膳供應，聲請人並無多角化經營，除團膳之供應外，無法經營其他食品之供應，經營其他業務非一蹴可幾，今聲請人遭停權，一般不知情之機關團體無人敢再向聲請人採購，聲請人勢必關廠，員工亦均須資遣，則所有員工及其家庭之生計、聲請人之營業自由及生存基本權，均遭受嚴重之侵害，致聲請人有難以回復之損害。
2.再者，辦理採購之機關刊登廠商為拒絕往來廠商，係對廠商非常嚴厲之懲罰，勢必影響廠商之存續，自應審慎為之，並須合乎比例原則，始免違反行政恣意禁止之法則。本件聲請人並無任何違約之重大事由，驟遭相對人終止採購合約、沒入保證金、列為拒絕往來廠商並刊登政府採購公報，完全未符合比例原則，係相對人恣意而為，其違反行政恣意禁止之法則至明；如待本件終局確定後之救濟，將使聲請人之營運發生困難，並致使工廠員工及家屬陷於生活之困境，其均屬難於回復之損害，且有急迫之情形；又本件先予停止執行，對於公益並無重大影響，本件聲請人聲請停止執行，依高雄高等行政法院90年度停字第13號裁定意旨，自屬有理由等語。並聲明求為裁定：原處分於鈞院本件行政爭訟確定前，應停止執行。
三、相對人答辯意旨略以：㈠本件聲請人承包系爭採購案，於103年9月17日當日前開3所
國小午餐用餐過後，陸續出現腹痛、腹瀉、嘔吐、噁心等症狀，並有140人送醫，經彰化縣衛生局調查，認定聲請人未依契約確實執行安全衛生之管理及違反食品安全衛生管理法第15條第1項第4款規定，移送彰化地檢署偵辦，故相對人依照投標須知補充說明第20條第4款第7項規定，認定聲請人違規經確認且情節重大，自103年10月31日終止聲請人之採購契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定，將予以刊登政府公報。
㈡聲請人自第1天供餐即出現衛生安全問題，後因本件疑似食
物中毒情事造成140人送醫且食材遭仙人掌桿菌污染且超標50倍，相對人認其違規經確認且情節重大，終止系爭採購合約應無疑義：
1.本件聲請人承接系爭採購案，期間自103年8月1日至104年7月31日，然於103年9月1日第1天供餐，泰和國小中央廚房即召開第1次臨時午餐供應會議，會議紀錄中指出作業現場出現交叉污染嚴重，要求聲請人改進，但聲請人並未改善，故103年9月9日第1次履約檢討會議中，以聲請人未依作業現場不同清潔度區域管理，加計其他違約事項，科處違約金19,500元。足認於本件發生之前，聲請人之廚房管理即出現衛生安全問題。
2.又從彰化縣衛生局疫調報告顯示，當天發生疑似食物中毒症狀人數高達學生767人及老師97人，140人送醫，影響層面至廣，故103年9月19日召開第2次履約檢討會議，認定聲請人違反投標須知補充說明第20條罰則項目六「造成甲方（即相對人）疑似食物中毒」，記點10點並暫停供餐，併科處違約金15,000元。
3.至本件經彰化縣衛生局以103年10月8日彰衛食字第1030031785號函證實聲請人未依契約確實執行安全衛生之管理，致食材遭仙人掌桿菌污染且超標50倍，顯逾中央公告之最大容許量，甚且1名廚工驗出輪狀病毒，聲請人之行為實屬情節重大，故103年10月8日召開第3次履約檢討會議，認定聲請人違反投標須知補充說明第20條罰則項目七「違規經確認且情節重大：1.食品中毒經衛生主管機關確認者⑴2人或2人以上攝取相同的食物而發生相似的症狀，則稱為1件食品中毒案件。……3.其他重大情節經機關確認者」，而終止系爭採購合約。縱上，顯見聲請人廚房管理未確實隔離病菌，聲請人之行為實屬情節重大，相對人自得據此終止與聲請人之合約。
4.退步言之，縱聲請人主張其經彰化地檢署為不起訴處分，然刑事責任之認定，與是否構成契約上之違約事由自不得一概而論，故聲請人自不得主張相對人不得與其終止系爭採購合約。
㈢聲請人並無急迫情事且無發生難於回復之損害，不得向鈞院聲請停止執行：
1.聲請人本件違規經確認且情節重大，經相對人自103年10月31日終止聲請人之系爭採購合約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定，將予以刊登政府公報，顯見係因聲請人違規在先，故並非不可歸責於聲請人之事由所造成；且案發迄今已過9個月，聲請人亦未聲請停止執行，足證聲請人亦無急迫之情事以主張停止執行。
2.聲請人雖主張其若遭刊登於政府公報，將使聲請人之營運發生困難，剝奪聲請人之營業自由及生存基本權，並致使工廠員工及家屬陷於生活之困境，均屬難於回復之損害等語。惟相對人將聲請人列為拒絕往來廠商公告名單，刊登於政府採購公報，係依政府採購法第103條第1項第2款規定，廠商經依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報者，自刊登之次日起1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，上開規定並未撤銷聲請人之營利事業登記，聲請人仍得本其營利事業登記項目，繼續於市場上經營業務，顯見原處分之執行並非必然導致聲請人之營運陷入困難。且聲請人雖主張其生計全靠投標政府營養午餐，並提出承接學校團膳總表以茲說明，惟聲請人並未提出相關證明文件，而聲請人之營利事業登記事項所營業項目並非僅有學校團膳之項目，故其主張全靠承接學校團膳以過生計，顯不可採。甚者，投標政府採購案不見得必然得標，仍有未得標之風險存在，故聲請人主張其遭刊登政府公報有難以回復之損害純屬主觀臆測，縱或有之，依一般社會通念，在客觀上非不能以金錢賠償，非屬難於回復之損害。另民法關於人格權之侵害，亦有各種回復原狀之方法，商譽即屬可回復之事項（例如將判決書登報或刊登道歉啟事等），故系爭原處分嗣後縱經撤銷，聲請人之商譽仍可透過有關方法加以回復，難謂將對聲請人發生無法回復之損害。
3.況本件疑似食物中毒事件，造成3所學校767人發生腹痛、腹瀉、嘔吐、噁心等症狀，其中140人就醫，聲請人身為國中小營養午餐供應商，卻造成國小學童上百人發生食物中毒情事，倘若讓聲請人繼續供應午餐，不啻仍將各該小朋友之身體健康安全置入危險之下，顯係對公益有重大影響。再者，相對人與聲請人終止系爭採購合約之理由，不僅單純仙人掌桿菌超標50倍，顯逾中央公告之最大容許量，亦係因聲請人自供餐第1天之廚房管理即出現衛生安全問題，後又發生本件情事，故相對人認聲請人違規情節重大，與之終止契約。換言之，縱聲請人提起本案訴訟撤銷原處分，其主張亦顯無理由，本案自不得依其所請停止執行等語。並聲明求為裁定：駁回聲請人之聲請。
四、經查：㈠本件相對人依政府採購法第101條第1項第12款規定，於103
年10月29日以原處分通知聲請人將刊登政府採購公報，期間1年，依聲請人104年6月23日行政訴訟補呈聲請理由狀附件一所陳，本件業經工程會公告刊登為不良廠商，刊登期間自104年6月19日至105年6月18日，刊登期間尚未屆滿，難謂執行完畢，聲請人聲請停止執行刊登，程序上並無不合。至原處分另記載相對人對於聲請人終止系爭採購合約及沒收履約保證金部分，均屬私權上之爭議，該部分並非原處分之效力，是本件聲請人聲請停止本件原處分之執行，原處分之公法上法律效果，係關於相對人通知聲請人將刊登政府採購公報之部分，合先敘明。
㈡再按政府採購法第102條第3項及第103條第1項規定，經刊登
政府採購公報列為拒絕往來廠商，其效果為於一定期間不得參加政府採購投標或作為決標對象或分包廠商，並無溯及效力，亦即對已承包政府採購案不生影響，且並非撤銷或廢止聲請人營利事業登記，聲請人依法仍可繼續經營運作，招攬業務，尋求商機，自非僅賴參加政府機關之採購始能維持營運，亦非一經刊登政府採購公報即必然使其無法營運，進而造成財務等危機。換言之，自非必然使聲請人營運陷入困難而受有難以回復之嚴重影響；且聲請人所主張之營運損失、損害賠償等項，在一般社會通念上，並非不得由金錢賠償，尚難認將發生難以回復之損害；縱認聲請人將來之本案訴訟獲得勝訴，惟其遭停權結果，所導致聲請人1年內無法參與政府機關採購投標之損害，在一般社會通念上，依其損害性質及態樣，並非不能以金錢賠償，自不發生難於回復之損害。因此聲請人主張原處分不停止執行，無異已剝奪聲請人之營業自由及生存基本權，聲請人之營運勢必發生困難，員工及其家屬亦將陷入生活困境，非事後可以金錢衡量及填補，屬難於回復之損害等語，並不足採。至於聲請人主張其信譽或商譽之損失，如本件原處分嗣後經行政法院判決撤銷確定，亦得經由相對人將判決書登報或刊登道歉啟事等方式，回復聲請人之信譽及商譽，亦難謂本件原處分之不停止執行，聲請人將發生難以回復之損害。上開關於「難於回復之損害」之見解，向為最高行政法院一致之見解(該法院104年度裁字第717號、第495號、103年度裁字第1342號、102年度裁字第1740號、第1454號、第1270號及第549號等裁定意旨可資參照)。至聲請人援用高雄高等行政法院90年度停字第13號裁定意旨，其法律見解與上開有異，然係屬個案見解，本院自不受拘束。
㈢再按停止執行制度原則上乃在對獲得撤銷訴訟之勝訴判決者
，提供有效法律保護之基本精神。是以行政訴訟繫屬中聲請停止執行，將本案訴訟勝訴可能性之預估，納入聲請有無理由之範圍內，固有其必要。然此項預估，自以行政處分之違法係明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之(最高行政法院102年度裁字第1740號裁定意旨參照)。本件聲請人前得標系爭採購案，因於103年9月17日發生彰化縣彰化市泰和國小、中山國小及相對人之學童身體不適等疑似食品衛生安全事件，相對人除將聲請人計點10點，並罰鍰1萬5千元外，更將聲請人以違反食品安全衛生管理法移送彰化地檢署偵查，相對人認聲請人違反投標須知補充說明第20條罰則項目七「違規經確認且情節重大：1.食品中毒經衛生主管機關確認者⑴2人或2人以上攝取相同的食物而發生相似的症狀，則稱為1件食品中毒案件。……3.其他重大情節經機關確認者」，嗣以原處分於103年10月31日與聲請人終止合約及沒收履約保證金，並依政府採購法第101條第1項第12款規定將聲請人公告為不良廠商。
聲請人雖主張於103年9月17日之學童身體不適，因學生患者肛門拭子檢體所檢出之金黃色葡萄球菌腸毒素C型，並非聲請人當日提供食品所含之仙人掌桿菌，又該菌含量並未足致危害人體健康，且案發當日聲請人提供之午餐食品，除相對人外，尚有中山國小及泰和國小，而該2所國小留樣菜餚檢體中並未檢出仙人掌桿菌，則上開3所學校師生共139人出現嘔吐、噁心、腹瀉等症狀，與聲請人所提供之午餐並無關聯，聲請人並經彰化地檢署檢察官為不起訴之處分，相對人終止系爭採購合約，有違比例原則等語。相對人則以聲請人承接系爭採購案，曾要求聲請人改善作業現場出現之交叉污染嚴重，於本件發生之前，聲請人之廚房管理即出現衛生安全問題；又從彰化縣衛生局疫調報告顯示，當天發生疑似食物中毒症狀人數高達學生767人及老師97人，140人送醫，影響層面至廣，並經彰化縣衛生局以103年10月8日彰衛食字第1030031785號函證實聲請人未依契約確實執行安全衛生之管理，致食材遭仙人掌桿菌污染且超標50倍，顯逾中央公告之最大容許量，甚且1名廚工驗出輪狀病毒，聲請人之行為實屬情節重大，乃據此終止與聲請人之合約，至聲請人主張其經彰化地檢署為不起訴處分，然刑事責任之認定，與是否構成契約上之違約事由自不得一概而論等情置辯。是本件聲請人所提之訴訟，雖無法判斷其在法律上顯無理由，惟關於原處分適法性爭議，仍須審酌兩造主張及依相關證據綜合判斷，方得認定，尚無從僅以上開事證，而預估聲請人獲有勝訴之可能，聲請人亦不得以此事由聲請停止執行。
㈣末按聲請人得標系爭採購案，在於提供相對人之學童午餐，
此涉及眾多學童之食品衛生安全及身體健康事宜，對於公益有重大影響，相對人以聲請人所提供之學童午餐食品，因含有遠超出標準之仙人掌桿菌，影響學童之身體健康，並有造成多人疑似食物中毒症狀而送醫，以原處分對聲請人為停權之處分，自有維護公益之效力，聲請人停止原處分之執行，在於保護其營業行為及商譽之私益，惟基於利益衡量結果，應以保護上述公益為優先，聲請人聲請本件原處分停止執行，對於公益有重大影響，依行政訴訟法第116條第2項但書之規定，亦不得為之。
㈤綜上所述，本件聲請人聲請相對人原處分停止執行，核與行政訴訟法第116條第2項規定之要件不合，應予駁回。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
書記官 許 巧 慧