臺中高等行政法院裁定
104年度全字第31號聲 請 人 黃照岡相 對 人 法務部矯正署彰化監獄代 表 人 洪宗煌訴訟代理人 張錦倉上列聲請人聲請假處分，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」及「前項處分，得命先為一定之給付。」為行政訴訟法第298條第2項及第3項所明定。準此，定暫時狀態之處分係於爭執之公法上法律關係尚未經確定終局裁判前，作成暫時擴張聲請人法律地位之措施，易言之，聲請人於准許定暫時狀態之處分裁定後，在本案執行前，可依該裁定所定暫時狀態實現其權利，相對人亦應暫時履行其義務。惟聲請定暫時狀態之處分，須以有本案請求為前提，且定暫時狀態之處分，本即在一定範圍內會造成達到本案勝訴判決之相同結果，因而依行政訴訟法第298條第2項規定聲請為定暫時狀態之處分，必聲請人有爭執之公法上法律關係，而有防止發生重大之損害或避免急迫之危險之必要時，始得為之。又依行政訴訟法第302條準用同法第297條關於準用民事訴訟法第526條第1項之規定，假處分請求及原因，應釋明之。聲請人如未能就假處分請求及原因予以釋明，其聲請自難予以准許。而釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據，但依證據之性質不能即時調查者，不在此限（最高行政法院100年度裁字第1030號裁定要旨參照）。是以，定暫時狀態假處分，其要件有二，一為具有爭執之公法上法律關係存在，二為須為防止發生重大損害或避免急迫危險之必要。而所謂「重大之損害」應綜合情形判斷是否對聲請人造成異常難以回復之損害；所稱「急迫之危險」係指危險刻不容緩，無法循行政爭訟程序處理者而言。
二、又按刑法第77條第1項規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」復按監獄行刑法第81條第1項規定：「對於受刑人累進處遇進至2級以上，悛悔向上，而與應許假釋情形相符合者，經假釋審查委員會決議，報請法務部核准後，假釋出獄。」是受刑人具備前述假釋之要件，經累進處遇進至2級以上，悛悔向上有據，經監獄所設假釋審查委員會決議，報請法務部後，法務部得核准假釋。再「依刑法第77條第1項、行刑累進處遇條例第75條、第76條及監獄行刑法第81條第1項與第2項規定觀之，並未明定受刑人有申請假釋之請求權。」（最高行政法院99年度裁字第2391號裁定參照），而「假釋之核准，為監獄對於受刑人於刑之執行中表現之處分，具恩典性質，關於假釋之核准，係由法務部對於受刑人於監獄內所為表現，是否符合行刑累進處遇條例之相關規定，依據各該監獄假釋審查委員會之決議，進而判斷是否准予假釋。上開各相關規定（按：即刑法第77條第1項及監獄行刑法第81條第1項規定），並未賦予受刑人有申請假釋之請求權。換言之，受刑人並無申請假釋之權利……。」（最高行政法院100年度裁字第901號裁定參照）。是基於監獄行刑實務及現行法所規定，受刑人並沒有申請假釋之請求權。
三、本件聲請意旨略以：聲請人因偽造文書案，經法院判處有期徒刑7年及1年2個月確定，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以民國（下同）102年執更節字第1030號、102年執助節字第1903號執行指揮書發交法務部矯正署彰化監獄（下稱彰化監獄）執行。而聲請人依刑法第77條第1項及第79條之1第1項規定，聲請人最低應執行期間為4年1月，準此，聲請人於104年9月1日即已在監達刑法所定之最低應執行期間，且聲請人現業已係行刑累進處遇條例所定之第二級受刑人，按監獄行刑法第81條第1項及行刑累進處遇條例第76條之規定，聲請人均已達到法律所定之假釋要件。然行刑累進處遇條例施行細則第57條復規定略以，依本條例第75條及第76條規定為受刑人辦理假釋時，一般受刑人最近3個月內教化、作業、操行各項分數，均應在3分以上。此使得受刑人除需符合法律所規範之假釋要件外，更需符合上開施行細則所訂定之條件。惟參諸司法院釋字第443號、第570號、第524號解釋意旨，限制（限縮）受刑人假釋條件及資格係對受刑人人身自由之重大限制，然刑法、監獄行刑法及行刑累進處遇條例，並未明確授權主管機關可就法定假釋之要件另以命令創設定之，該行刑累進處遇條例施行細則第57條規定，亦已逾越母法之範圍而另行創設法律對於假釋所無之限制。該施行細則顯然係未經法律明確之授權，而就人民自由權利增加法律所無之限制，違背憲法第23條法律保留原則及第172條法律優位原則，不應生實質拘束人民之效力。又依行刑累進處遇條例施行細則第34條規定，受刑人受懲處時，其所應扣減之分數僅係總分，尚無足以影響於受刑人所得之教化及操行分數。是以，聲請人固已符合法律所規定之假釋要件，應取得假釋申請交由監獄假釋審查委員會決議之機會，卻因行刑累進處遇條例施行細則第57條規定，致使監獄無法依聲請人之申請辦理假釋，顯已對聲請人之人身自由及法定之即時假釋申請權利肇生重大之損害，爰依行政訴訟法第298條第2項規定，就此項公法上法律關係爭議，聲請定暫時狀態處分，以防止重大之損害續行發生；另依行政訟訟法第178條之1規定，就本案適用之法律確信有牴觸憲法之疑義時，請求行政法院聲請司法院大法官解釋等語。
四、經查：聲請人前因詐欺、偽造文書等罪，經最高法院各判處有期徒刑7年及1年2月確定，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102年執更節字第1030號、102年執助節字第1903號執行指揮書發監相對人執行中，其刑期起算日自101年7月31日至107年8月1日（羈押自100年8月3日至101年7月30日止計363日抵折刑期）及107年8月2日至108年10月1日止，有該執行指揮書附本院卷可稽（見本院卷第6頁至第7頁）。聲請人於104年12月16日具狀主張其已達刑法第77條第1項、監獄行刑法第81條第1項及行刑累進處遇條例第76條等規定之假釋要件，具備假釋請求資格，卻因未經法律明確授權之行刑累進處遇條例施行細則第57條規定尚需符合教化、作業及操行分數達3分以上之條件，致相對人未將聲請人之假釋提報監獄假釋審查委員會決議，造成聲請人人身自由及法定之即時假釋申請權重大損害，遂依行政訴訟法第298條第2項聲請本件定暫時狀態假處分等語。惟查，依刑法第77條規定，聲請人必須服滿二分一、監獄行刑法第81條規定，必須表現情狀良好及悛悔實據、行刑累進處遇條例第76條規定，2級以上必須操行、教化及作業成績應達3分以上，連續保持3個月始符合提報假釋要件，目前聲請人累進處遇尚未達到行刑累進處遇條例第76條及行刑累進處遇條例施行細則第57條規定之要件，故聲請人仍不符合提報假釋之要件。只要受刑人符合刑法第77條及監獄行刑法第81條規定，不用受刑人自行申請，相對人即會依規定經監獄假釋審查委員會決議，提報假釋，，本件聲請人之刑期雖已經執行二分之一，但累進處遇成績尚未達到3分之要件，依行刑累進處遇條例第76條及其施行細則第57條規定，受刑人每月的教化成績、操行成績及作業成績必須保持3分以上，目前聲請人之累計成績達2.5分而已等情，亦據相對人陳述甚詳，並有相對人受刑人成績記分總表附卷可稽（見本院卷第47頁至第48頁），依上開規定及說明，相對人未將聲請人提報假釋，並無違誤。況聲請人就其主張之公法上法律關係（應是「與相對人間存在假釋申請資格」），並未提起本案訴訟以求救濟，卻逕向本院依行政訴訟法第298條第2項規定聲請本件定暫時狀態之假處分，是以，本件聲請案並無公法上法律關係存在與否之爭執，自無從暫時定其公法上法律關係狀態之假處分之必要；又對於防止發生重大損害或避免急迫危險之必要之部分，聲請人僅主張其人身自由及假釋申請權被侵害而造成重大損害，對於其如何造成難以回復之損害，或者有何急迫之危險等要件予以釋明。從而，本件聲請人之聲請自未符合行政訴訟法第298條第2項所規定之要件，是本件聲請人定暫時狀態假處分之聲請，應予駁回。另有關聲請人主張依行政訴訟法第178之1規定請求本院聲請司法院大法官解釋本案適用之法律牴觸憲法疑義部分，為本案訴訟審理之範疇，非本件聲請案件之審究範圍，併予敘明。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 11 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 105 年 4 月 11 日
書記官 李 孟 純