臺中高等行政法院判決
104年度訴更一字第31號
105年2月4日辯論終結原 告 黃茂森即黃根暉
黃世明黃世民黃世杰黃來福黃來成共 同訴訟代理人 林照明 律師被 告 臺中市政府都市發展局代 表 人 王俊傑訴訟代理人 林亮宇 律師複 代理人 蔡宛青 律師訴訟代理人 王雲玉 律師上列當事人間巷道爭議事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。……」為行政訴訟法第111條所明文。本件原告於民國（下同）103年11月19日起訴，原以臺中市政府為被告，嗣於104年3月27日具狀變更被告為臺中市政府都市發展局，查原告所爭執者為其共有之臺中市○○區○○段380-7、380-8地號土地遭政府機關認定為現有巷道，而提起本件訴訟，按臺中市建築管理自治條例第2條規定，現有巷道之主管機關為臺中市政府都市發展局，故就現有巷道有無之爭訟，應以臺中市政府都市發展局為被告，原被告臺中市政府對此亦表示無意見而為同意（見本院原審103年度訴字第459號卷第151頁，下稱原審卷），是本院認原告上開訴之變更尚屬適當，應予准許。
二、事實概要：緣原告於102年6月20日向臺中市政府陳情，以其共有臺中市○○區○○段380-7、380-8地號（由同段380地號分割而來）土地（下稱系爭土地），未曾接獲書面或其他適當方法告知業經認定為既成巷道，亦未經徵收，竟遭鋪設柏油強占為道路使用，請求臺中市政府告知係何單位鋪設柏油路面，若係該府或其所屬單位所為，亦請依法認定該處分無效等；經臺中市政府建設局以102年7月19日中市建養字第1020070210號函（下稱臺中市政府建設局102年7月19日函）覆略以：「旨揭（同段380地號土地）地點經被告調閱64年2944號、66年886號、74年672號及74年2966至2971號指定建築線在案為現有巷道；其柏油路面於98年迄今未曾養護，而98年之前因年代久遠無法查證；本案地點已認定為現有巷道在案，有提供公眾通行之必要，台端亦不得隨意破壞道路路面，影響公眾通行等語」在案。原告對該函不服，提起訴願，經臺中市政府以該函非行政處分，而為不受理之決定，原告亦未續行其他行政救濟。原告於102年12月20日復向臺中市政府請求提供認定系爭土地或同段380地號土地為既成巷道之行政處分文書，並撤銷有關認定上開土地為既成巷道之行政處分；經臺中市政府以103年1月10日府授建養字第1020249940號函（下稱臺中市政府103年1月10日函）復略以「依本府訴願決定書102年11月15日府授法訴字第1020221870號之主文『訴願不受理』，故礙難同意撤銷」等語。原告不服，提起訴願，經內政部103年5月19日台內訴字第1030112274號訴願決定予以撤銷，並且敘明據臺中市建築管理自治條例第2條規定，本件現有巷道之主管機關為臺中市政府都市發展局（即被告），重為處分時應由該局為之。原告嗣於103年11月19日提起本件訴訟，請求被告應將原臺中縣政府74年第2966至2971號建造執照內認定坐落臺中市○○區○○段380-7、380-8地號土地套繪有案之現有巷道之行政處分撤銷。」經本院103年度訴字第459號裁定以原告未經合法訴願，程序不合法，駁回原告之訴。原告不服，提起抗告，經最高行政法院以104年度裁字第1545號裁定廢棄，發回本院更為審理。
三、本件原告主張：㈠同段380地號之土地，原為原告黃茂森、黃世明、黃世民、
黃世杰、黃清海與訴外人林佑璉等人所共有，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於100年10月31日以98年度重訴字第522號民事判決，將該判決附件二複丈成果圖編號H.I部分（嗣經分別登記○○○區○○段380-7及380-8地號即系爭土地，面積各為10.84平方公尺、10.85平方公尺）分歸原告黃茂森、黃世明、黃世民、黃世杰、黃清海等5人取得，並維持共有（因黃清海業於103年7月8日過世，其應有部分由其子即原告黃來福、黃來成共同繼承）。
㈡系爭土地於法院裁判分割當時，經參酌土地使用分區為第二
種商業區，面○○○區○○路○段，附近商業繁榮，人車往來頻繁等情形，另審酌其地形、相關位置、使用現況及華聲企業發展鑑定顧問有限公司（下稱華聲公司）所鑑估之每坪新臺幣（下同）26萬元等情，認上開土地以每坪32萬元（換算每平方公尺為96,800元）計價為合理，並以此價值為計算超額分配與差額分配之各共有人間應互相提出補償金額或受領補償金額之標準。依該標準計算系爭土地之價值總共約為210萬元。倘於裁判分割時之土地使用現況，系爭土地係屬「既成巷道」，華聲公司鑑估之土地價值如何可能每坪26萬元，判決亦認每坪32萬元計價為合理？又依上開民事判決複丈成果圖所示，編號A～O等部分，依序相連成一狹長形狀，若H.I該二部分係既成巷道，其餘任何部分均不可能非既成巷道。
㈢系爭土地並未經政府辦理徵收，臺中市政府亦未曾以書面送
達或以其他適當方法通知原告或使原告知悉系爭土地業經該府認定為既成巷道，竟被舖上柏油強占為道路使用。按土地法第93條前段雖明定，依都市○○○○○○道路或其他公共使用之土地，得為保留徵收，並限制其建築。同法第213條第1項第1款並規定，因開闢交通路線，得為保留徵收。惟同法第214條亦明定，前條保留徵收之期間，不得超過3年，逾期不徵收，視為廢止，但因舉辦前條第1款或第4條之事業，得申請核定延長保留徵收期間，其延長期間，以5年為限。上開同段380地號或系爭土地，雖於60幾年間經臺中市政府規劃為臺中市○○路15公尺寬之道路預定地限制土地所有權人為建築等使用，嗣後已因原規劃之道路路線更改，其保留徵收之期間早已屆滿，原保留15公尺寬道路預定地限制土地所有權人為建築使用之建築線自亦無從存在。證諸坐落同地段○○○區○○段）屬訴外人金秀珠所有建物門牌臺中市○○路○段○○號鋼筋混凝土造三層樓建物（登記日期：72年2月22日）、李永進所有建物門牌臺中市○○路○段○○號鋼骨造二層樓建物（登記日期：91年9月23日），周進賀所有建物門牌臺中市○○路○段○○號鋼骨造二層樓建物（登記日期：101年12月22日），各該建物經主管機關核定之建築線均係依該路段12公尺道路之邊線而建築，並非限制依該路段15公尺寬道路之邊線為其建築線，而同段380地號土地於臺中地院98年度重訴字第522號民事判決附件二複丈成果圖編號H、I部分（嗣經分別登記為同段380-7及380-8地號，即系爭土地），係於100年10月31日經上開民事判決分歸本件原告取得，並維持共有，系爭全部均在該路段（中清路2段）12公尺寬道路之邊線外，而非坐落在該12公尺寬道路之內，上開訴外人金秀珠、李永進、周進賀等人所有之各該建物經主管機關核定之建築線均依該路段12公尺寬道路之邊線為其建築線（於同路兩側住戶所蓋建物經主管機關核定之建築線，同此情況之其餘案例，不勝枚舉），系爭土地如何可能成為現有巷道？㈣系爭土地並無公用地役關係存在，理由如下：
1.系爭土地係位於原台十線省道中清路路邊。該路僅12米寬，曾規劃拓寬為15米，系爭土地因而被公告列為規劃道路預定地。嗣原規劃欲拓寬為15米之台十線省道中清路更改路線，對原被公告列為規劃道路預定地之系爭土地遂未進行徵收，因此並未將系爭土地修築成道路，原台十線省道中清路則更名為此時之中清東路。而64年2944號、66年886號、74年672號及74年2966至2971號指定建築線等案，均係依原規劃為15米寬之台十線省道中清路該道路邊緣而指定建築線。被告稱「以前可能15米，嗣都市計畫變更為12米」，並非事實。況被告訴訟代理人於鈞院前審104年3月10日準備程序中並不諱言：「60幾年之建築圖有標示既成巷道，現況大眾均行走計畫道路，沒有人走裡面（按即系爭土地），但系爭土地涉及住戶出入問題」等語在卷（前審卷第116頁）。
2.系爭土地雖曾被公告列為規劃拓寬道路之預定地，但政府從未辦理徵收，且在上開各指定建築線案之建物建造前，該處並無人住居，被告竟謂系爭土地於64年間係公路系統之台十線省道，即已作為道路使用，供不特定之公眾通行云云，顯與事實不符，自鈞院前審於104年3月13日至現場履勘結果以觀，就系爭地點所謂之現有巷道，巷頭至巷尾，停放汽車、機車、腳踏車及擺放之盆栽、告示牌布滿整條路面，亦足明瞭該處所謂之系爭巷道，顯無供公眾通行之必要，此有當日之勘驗筆錄載明：「系爭現有巷道係坐落臺中市○○區○○段380-7、380-8地號土地上，臨中清東路，位於門牌中清東路101號房屋前，現況範圍為一長方形，以黃色線框起來，上面放置盆栽及機車，下面約有1公尺之道路側溝供排水。各筆系爭土地之相關位置及使用實況詳如後附另繪製之現場圖及照片。」等語可稽。
3.聲請調查證據：⑴系爭土地究竟是在建築線裡面或外面？在公告為計畫道路
預定地、或在64年第2944號指定建築線以前之地目是否即為道路用地，或在公告為計畫道路預定地後或在上揭指定建築線後，地目始被登記為道路用地？於64年間是否屬公路系統之台十線省道，即已作為道路使用供不特定人通行等節，理當查明64年間當時之路寬究為12米或15米，請鈞院向交通部公路總局第二區工程養護處函查，及調取系爭地點之相關土地登記謄本，以明真相。
⑵系爭巷道之土地，其中坐落同段380地號係張瑞汀、張瑞
芳所有、380-2地號係張正雄所有、380-6地號係陳寶郎所有、380-9地號係黃月里所有，380-14地號係賴曾彩鶴所有，各該筆土地均係在64年後仍有買賣交易之情形，道路對側之雅潭段115、116、119、120、121地號等各該筆土地之情形亦相同，系爭巷道之土地若確有公眾通行之公用地役關係存在，衡情論理，當不因經買賣移轉後即可變更其道路用地為非道路用地，各買受人竟須花費買賣價金取得已供為道路使用之各該土地，實過於荒誕。上開各筆土地現在所有人於承購各該土地時，各該土地是否供公眾通行之既成巷道，原告除提出地籍圖謄本及相關土地登記謄本（詳本院卷第59-66頁）為證外，併請鈞院調閱各該土地之異動索引表及通知張瑞汀、張瑞芳、張正雄、陳寶郎、黃月里、賴曾彩鶴等證人到庭作證，以明事實真偽。
4.至於同段387、388地號土地上之住戶縱有經過系爭土地以連接中清東路之需要，亦屬特定人間之土地相鄰關係，與必須為不特定之公眾通行所必要之公用地役關係尚屬有間，被告謂至少64年公眾通行之初，土地所有權人並無阻止情事，系爭巷道自屬現有巷道之公用地役關係云云，並非事實，意圖迴避補償責任或圖利特定人。
㈤臺中市政府建設局102年7月19日函說明欄略謂：「二、旨揭
地點經本府都市發展局調閱64年2944號、66年886號、74年672號及74年2966至2971號指定建築線在案為現有巷道。三、另經大雅區公所調閱相關資料，上開地號之柏油路面於98年至今未曾養護，而98年之前因年代久遠無法查證。四、本案地點已認定為現有巷道在案，故本路段有提供公眾通行之必要」等語，姑且不論系爭巷道有否成立公用地役關係，被告確有以上開建造執照指定建線認定系爭土地為現有巷道之行政處分，此一事實不容被告否認。被告雖稱「依最高行政法院98年度判字第1138號判決理由，現有巷道之認定，得以事實性狀態的時效理由成立公用地役關係，無須國家或行政主體另作成行政處分」等語，惟若謂系爭土地已因事實性狀態的時效理由成立公用地役關係，被告並未提出具體之證據說明系爭土地究係自何時起即供為公眾通行之現有巷道使用，迄於何時即告完成此一事實性狀態之時效，甚至於上開函中亦僅載稱「另經大雅區公所調閱相關資料，上開地號（按即系爭土地）之柏油路面於98年至今未養護，而98年之前因年代遠無法查證。」等語，已清楚表明系爭土地係自何時起即供為公眾通行之現有巷道使用，並無證據可資認定，有關事實性狀態之時效期間，究應如何起算？起算時效期間之始期不明，如何認定土地所有權人於系爭土地供公眾通行之初並無阻止情事？又如何認定其時效期間業已完成？㈥按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；
書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或其使知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。一般處分自公告日或刊登政府公報、新聞紙最後登載日起發生效力。但處分另訂不同日期者，從其規定。」行政程序法第110條定有明文。被告稱系爭土地於64年2944號等指定建築線認定為現有巷道在案，因其所為行政處分迄未依法送達、通知或使原告等知悉其內容，對原告等自不發生效力；關於被告所辯系爭土地於64年間係屬公路系統之台十線省道，即已作為道路使用，供不特定之公眾通行，有其公共交通之公益目的，且至少自64年公眾通行之初，土地所有權人並無阻止情事云云，姑且不論「已作為道路使用之台十線省道公路系統」，與「已供為不特定之公眾通行之現有巷道」原即有別，省道是省道，現有巷道是現有巷道，標的各異，無可混為一談。何況「至少自64年公眾通行之初，土地所有權人有無阻止情事」，須以「系爭土地於64年間是否屬公路系統之台十線省道，已作為道路使用，供不特定之公眾通行」為前提，而非得以上揭建造執照是否標註系爭土地為現有巷道為其依據，因該指定建築線案為準接續所為之行政處分。被告訴訟代理人於104年2月10日鈞院前審準備程序中亦經陳明：「（被告認定系爭土地為既成巷道之行政處分為何？）64年2944號建照等案因已指定建築線而成現有巷道。」「（只有64年的圖？）以64年最早的為準，中間有人建造房屋，即會一直不斷地指定建築線，70幾年均按64年繼續指定建築線。」等情，是被告所謂系爭現有巷道係因64年2944號建造執照等案指定建築線而成，並非原本先有既成巷道始依現有巷道指定建築線。衡酌系爭現有巷道○○○區○○路（即中清東路，於64年間係屬公路系統之台十線省道）係相鄰之兩條平行線，在此之前，原即築有中清路該一平坦道路可供公眾通行，公眾竟捨中清路不走，而需於通行他人所有之系爭土地，顯與情理違背，難予採信。
㈦本件經最高行政法院104年度裁字第1545號裁定發回意旨，
指原告似非不得提起確認公用地役關係不存在之訴以資救濟，爰追加訴之聲明第1項如下。又系爭土地係經上開74年2966至2971號指定建築線認定為現有巷道，其認定自足生損害土地所有權人或其他權利人之權利或法律上之利益，且屬行政機關就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，難謂不屬行政處分；原告若單純選擇確認系爭土地之公用地役關係不存在之訴，縱獲勝訴判決，上開74年2966號至2971號建造執照指定建築線，認定系爭土地為現有巷道之行政處分似未因而隨之撤銷，爰此聲請准原告為訴之聲明第2項所示等語，並聲明求為判決⑴確認原臺中縣政府74年第2966號至第2971號建造執照註記為現有巷道之坐落臺中市○○區○○段380-7、380-8地號土地之公用地役關係不存在。⑵被告應將原臺中縣政府74年第2966至第2971號建造執照內認定坐落臺中市○○區○○段380-7、380-8地號土地套繪有案之現有巷道之行政處分撤銷。
四、被告則以：㈠原告主張被告做成認定系爭土地為現有巷道之行政處分時，未給予處分相對人陳述意見之機會，原告就此顯有誤會：
1.按「司法院釋字第400號解釋揭櫫……上開司法院解釋，肯認得以事實性狀態的時效理由成立公用地役關係，無須國家或行政主體另作成設定公用之行政處分或設定公用地役關係之行政處分。」最高行政法院98年度判字第1138號判決參照。又未經徵收（用）或撥用供道路使用之土地，因具備一定之事實要件，而形成為供不特定公眾通行之既成巷道者，該土地所有權人之使用權能因此受限制，負有容忍公眾通行之公法上義務，乃發生公用地役關係。
2.就本件言，系爭土地經被告調閱64年2944號即指定建築線於計畫道路邊緣，調閱74年2966號至2971號建造執照亦標註系爭土地為現有巷道，是系爭巷道於64年間係屬公路系統之台一線省道，即已作為道路使用而為現有巷道，自64年已存在至今，則被告就原告所稱認定系爭巷道為現有巷道之行政處分，被告僅能就64年2944號、74年2966號至2971號等建造執照之查閱，向原告等說明系爭巷道為現有巷道此一事實狀態；且現有巷道之公用地役關係得以事實性狀態成立，則原告稱被告未給予處分相對人陳述意見之機會，其應有所誤會，既不存在原告所指稱之行政處分，被告無通知原告陳述意見，自亦無從撤銷違法之行政處分。
㈡系爭巷道供不特定之公眾通行，有其公共交通之公益目的，
且至少自64年公眾通行之初，土地所有權人並無阻止情事，則系爭巷道自屬現有巷道之公用地役關係：
1.按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」司法院釋字第400號解釋意旨可參；又按「巷道必須供公眾通行20年以上始構成公眾通行道路，又所謂『公眾』通行乃指供2戶以上通行之謂。」最高行政法院101年度判字第892號判決可參。
2.本件系爭巷道確供同地段387、388地號土地之居民往來通行之對外唯一聯絡道路，該巷道為供公眾通行之「必要」，且64年2944號、74年2966號至2971號等建造執照，當時依建築法規定指定建築線之現有巷道，為中清東路沿線部分，系爭巷道僅係其中一段，是認定是否為供公眾通行，自應就系爭土地分割前之原380地號為審酌，則其沿線住戶至少十餘戶，其往來通行除該巷道外並無其他道路可以取代，則依上開判決意旨，已有2戶以上通行使用，亦足徵業已符合供「公眾」通行之要件，此外亦無證據顯示有土地所有權人出面阻止公眾通行之情事，是系爭土地自屬具有公用地役關係之巷道。
3.原告稱此僅涉及住戶出入問題，住戶出入是特定人關係，不是大眾公共地役關係云云，惟此與上開最高行政法院101年度判字第892號判決意旨相違，其顯然對於公用地役關係之「供『公眾』通行」之要件有所誤會；如依其所稱，住戶出入係特定人關係而無成立公用地役關係，則臺灣現有諸多「無尾巷」豈非皆僅供特定人出入而無成立現有巷道之可能？又原告另稱「現場系爭土地上及鄰地土地上車輛、機車、腳踏車及障礙物均擺放在既成巷道上，不是供公眾通行之既成巷道」云云，其似以現況是否可供車輛通行、是否有障礙物等，做為系爭巷道是否成立公用地役關係之認定依據，然此均非法令所定認定成立公用地役關係之要件，亦就司法院釋字第400號之解釋意旨有所誤解。倘系爭巷道有遭放置障礙物而有妨礙交通者等之情形，原告就此有異議，則應循道路交通管理處罰條例第82條等相關規定，逕行舉發並由警察機關處罰之。
㈢綜上，系爭巷道坐落之土地，不僅有原告所有之系爭土地，
其分割前之原地段380地號現況皆如本件系爭土地，皆有現有巷道與巷道旁住戶土地所有權人不同之情形，原告如循「臺中市實施都市○○○區○○巷道○道改道處理原則」之規定，檢具相關申請文件，向被告申請廢道，並透過該程序，經各相關政府機關或單位現場勘查，確認有無影響或妨礙公眾通行之情形，或給予利害關係人提出異議之機會，該等程序考量交通通行、排水水利管理等公益事項更為周全；今原告未循廢道程序，逕行提起本件訴訟，是其權利，被告不予置喙，然本件訴訟攸關中清東路沿線供不特定之公眾及十餘戶住戶通行之公益至為灼然，倘認原告提起本件訴訟有理由，則日後將衍生諸多通行權爭議等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，並有原告102年6月20日陳情書、臺中市政府建設局102年7月19日函、訴願書、臺中市政府訴願決定書、原告102年12月20日申請書、臺中市政府103年1月10日函、訴願書、內政部訴願決定等附卷可稽（見原審卷第36-56頁），堪予認定。兩造之爭點：系爭土地是否成立公用地役關係？
六、經查：㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，久為我國法制所承認。次按「所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。……又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」業經司法院釋字第400號解釋理由書闡釋在案。因此，既有巷道是否成立公用地役關係，應依上開要件為判斷。至於成立公用地役關係之既有巷道，事後喪失其原有功能或無繼續供公眾通行之必要者，乃係情事變遷致其公用地役關係不再，應由所有權人另向主管機關聲請廢止既有巷道之認定，合先敘明。
㈡復按臺中市建築管理自治條例第2條規定：「本自治條例之
主管機關為臺中市政府（以下簡稱本府）都市發展局（以下簡稱都發局）。」第19條第1項第1款、第5款規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。……五、本自治條例公布施行前，曾指定（示）建築線且已建築完成之巷道，經都發局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」又按「建築基地面臨計畫道路或供公眾通行之既成巷路者，得申請指定建築線。」、「本規則所稱公眾通行之既成巷路，係指符合左列各款條件：一、巷路寬度自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度最少在2公尺以上……。」、「面臨供公眾通行之既成巷路，其建築線之指定，應依左列規定辦理：……三、建築基地正面臨接計畫道路，側面或背面接既成巷路者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷路之邊界線……」分別為71年3月13日修正臺灣省建築管理規則第2條第1項、第4條第1項、第5條所規定。
㈢原告訴之聲明第1項請求確認系爭土地公用地役關係不存在之訴部分：
1.查本件坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，原屬原告等與他人共有，經臺中地院98年度重訴字第552號裁判分割共有物判決認定：系爭380地號土地呈南北向狹長形狀，其東側面臨臺中市○○區○○路○段公路，西側鄰接同段376、
381、382、383、384、385、386、387、388、389、390、3
91、392、393、394等地號土地（土地上興建有三層樓連棟式建物），南側○○○區○○路，北側乃係巷道，而系爭380地號土地之使用情形，主要為空地，現鋪設有水泥或柏油路面而供道路使用，且為西側相鄰接之同段376、381、382、383、384、385、386、387、388、389、390、391、392、
393、394等地號鄰地所興建有三層樓連棟式建物通行至臺中市○○區○○路○段公路必須經過系爭土地。且因系爭380地號土地係採原物分割方式，並且參酌其西側鄰地之所有權歸屬而配套分割，以避免日後衍生通行權爭議，而認兩造所共有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（地目空白、面積173.73平方公尺）應予原物分割，並且分割如該民事判決附件二複丈成果圖編號A至O，即分割後同段380至380 -14地號，原告等共有取得同段380-7、380-8地號（編號H、I）之系爭土地，此有上揭民事判決及土地複丈成果圖附卷可稽（本院前審卷第23-32頁）。再依該案委託華聲不動產研究中心所提出之鑑價報告中敘述，分割前380號土地目前閒置，係作內側土地出入中清路二段所使用（參見臺中地院98年度重訴字第552號卷二第233頁），鑑價報告所附照片顯示分割前之380號土地係供道路使用，停放汽車、機車、腳踏車及活動看板（參見臺中地院98年度重訴字第552號卷二第273-376頁）。顯見分割前380號土地係於100年10月31日始行分割，並由原告等共同取得系爭土地。分割前380號土地即已鋪設水泥或柏油路面而供道路使用，自不得僅因380號土地共有物分割結果，由原告等共同取得系爭土地後，即否認昔日長久持續之「公用地役」關係。原告據此主張系爭土地僅供「特定人」使用，並非「公用」云云，即非可採。
2.又分割前380地號土地經被告調閱64年2944號即指定建築線於計畫道路邊緣，且64年建造執照圖上已將現有巷道及計畫道路兩線標示出「現有道路邊界線」、「計畫道路（建築線）」。又被告調閱74年2966號至2971號建造執照亦標註分割前380地號土地為現有巷道，且標示出「計畫道路寬12米、現有巷道寬18米」，此有64年2944號、74年2966號至2971號指定建築線申請書圖在卷可稽（本院前審卷第83、154頁），足見分割前380地號土地西側所鄰接之土地申請建築線時，因380地號土地已成現有巷道，而未直接面臨計畫道路，建築主管機關乃依當時臺灣省建築管理規則規定，以計畫道路邊為指定建築線，並一併指定系爭巷道之邊界線。是被告稱系爭巷道於64年間係屬公路系統之台一線省道，即已作為道路使用而為現有巷道，自64年已存在至今，應屬有據。
3.又依據本院前審現場勘驗結果：「系爭現有巷道係坐落臺中市○○區○○段380-7、380-8地號土地上，臨中清東路，位於門牌中清東路101號房屋前，現況範圍為一長方形，以黃色線框起來，上面放置盆栽及機車，下面約有1公尺之道路側溝供排水。各筆系爭土地之相關位置及使用實況詳如後附另繪製之現場圖及照片。」此有勘驗筆錄、繪製之現場圖及照片等在卷可稽（本院前審卷第122-129頁）。又分割前380地號土地（重測前為大雅段276-89地號）地目為「道」，亦有臺中市雅潭地政事務所105年1月12日函復本院之系爭土地人工登記簿謄本可稽（本院更審卷第73-74頁）。綜上，系爭土地自64年之始即有供公眾通行之事實，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，並經鄰地所有權人申請指定建築線在案，且供公眾通行迄今。系爭土地現況雖遭放置盆栽、機車等，仍無礙作道路通行之使用。況且系爭土地地下設有1公尺寬之側溝提供排水，足見系爭土地不僅提供公眾通行，其土地下方亦由政府機關設置排水溝提供公共排水用途。綜觀兩造所為舉證，縱使無從認定系爭土地於64年之前即有提供公眾通行之事實，然而至少足以確定自64年後，陸續經西側土地所有權人申請指定建築線時，即認系爭土地係屬現有道路，提供公眾通行迄今亦逾40年。原告未能舉證證明系爭土地所有權人於提供公眾通行之初，即有主張私權利用而阻止通行之事證，從而，被告認定系爭土地具有公用地役關係存在，核與事證相符，並非無稽。原告主張系爭土地公用地役關係不存在，尚難採信。
4.原告雖稱系爭土地究竟在公告為計畫道路預定地或在64年第2944號指定建築線以前之地目即為道路用地，或在公告為計畫道路預定地後，或在上揭指定建築線後，地目始被登記為道路用地？原計畫道路究為12米或15米？請求向交通部公路總局第二區工程養護處函查。惟依據前揭64年2944號、74年2966號至2971號指定建築線申請書圖，已可見計畫道路（原中清路）之寬度為12米，而現有巷道寬度不論為原告所稱之15米或74年指定建築線申請書圖可載之18米，均較計畫道路為寬，並無另向交通部公路總局第二區工程養護處函查之必要。至於原告稱系爭土地目前僅供左側建物所有權人出入使用，非供不特定人使用云云。固然本件系爭巷道確供同地段
387、388地號土地之居民往來通行之對外唯一聯絡道路，該巷道為供公眾通行之「必要」，且64年2944號、74年2966號至2971號等建造執照，當時依建築法規定指定建築線之現有巷道，為中清東路沿線部分，系爭巷道僅係其中一段，是認定是否為供公眾通行，自應就系爭土地分割前之原380地號為審酌，則其沿線住戶至少十餘戶，其往來通行除該巷道外並無其他道路可以取代，不能僅以分割後系爭380-7、380-8地號僅供西側建物（中清東路101號）一戶使用，即認係供特定人使用。倘原告主張系爭土地之「現況」已有變更，並非提供不特定公眾通行等情，亦可依據「臺中市實施都市○○○區○○巷道○道改道處理原則」規定，檢具相關申請文件，向被告申請廢止既成道路之認定，並不得逕以分割後之「現況」，據為否認「既有」公用地役關係之根據。原告另稱系爭同段380、380-2、380-6、380-9、380-14地號，均有買賣交易之情形，倘有公用地役關係，買受人豈願買受上揭土地而供道路使用等語。惟查，依上揭臺中地院98年度重訴字第522號判決意旨係將原380地號以原物分割，並參酌其西側鄰地之所有權歸屬而分別予以畫分，以避免日後衍生通行權爭議，使分割後分得土地之人與西側鄰地建物所有權人一致，故西側鄰地建物之出賣人與買受人，為求滿足土地利用，方便出入，而於出售建物時合併購買上揭土地，本屬交易常態，並不足以據此認定系爭土地非屬既有道路。原告請求調閱各該土地之異動索引表及通知張瑞汀、張瑞芳、張正雄、陳寶郎、黃月里、賴曾彩鶴等證人到庭作證，業經本院調閱相關土地異動索引附卷可參。承前所述，系爭土地西側鄰地建物之出賣人及買受人，合併購買上揭土地而方便出入一節，本屬交易常態，並不足以據此認定系爭土地非屬既有道路，從而本院認為並無通知相關證人到庭證述之必要。
5.綜上所述，系爭土地（臺中市○○區○○段380-7、380-8地號），確屬既有道路之一部分，系爭土地長期提供不特定之公眾通行，且年代久遠而未曾中斷，揆諸首揭說明，應認為系爭土地係屬既成道路，具有公用地役關係。原告未能舉證證明其於公眾通行之初即已表示異議，或有其他具體事證足認欠缺公用地役關係之要件，則其訴請確認公用地役關係不存在，並無理由，應予駁回。
㈣關於原告訴之聲明第2項請求「被告應將原臺中縣政府74年
第2966至第2971號建造執照內認定坐落臺中市○○區○○段380-7、380-8地號土地套繪有案之現有巷道之行政處分撤銷」一節：
1.按「被告依原告之陳情，就系爭通路是否屬於『供公眾通行具有公用地役關係之巷道』所為之認定，乃官署依其行政權之作用，就具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為，揆諸行政法院59年判字第192號判例意旨，應認為係行政處分。」最高行政法院85年度判字第2575號裁判意旨參照。復按前揭司法院釋字第400號解釋意旨，肯認得以事實性狀態的時效理由成立公用地役關係，無須國家或行政主體另作成設定公用之行政處分或設定公用地役關係之行政處分，此時原告即得依法提起確認公用地役關係不存在之訴。
2.本件原告於本院前審訴之聲明已請求「被告應將原臺中縣政府74年第2966至第2971號建造執照內認定坐落臺中市○○區○○段380-7、380-8地號土地套繪有案之現有巷道之行政處分撤銷」，經本院前審裁定以原告未經合法訴願程序，程序不合，裁定駁回，原告不服，提起抗告，最高行政法院廢棄原裁定，理由略以：「若本件不存在有一個認定系爭土地為現有巷道之行政處分，原告於原審請求撤銷原臺中縣政府74年第0000-0000號建造執照內認定系爭土地套繪有案之現有巷道之行政處分，是否適切？訴訟種類選擇有無錯誤，即非無疑。又若本件不存在現有巷道認定處分而無以撤銷訴訟救濟可能，然依抗告人數次陳情往來公文及本件兩造攻防資料，系爭土地是否存在公用地役關係於兩造間顯已生爭執情形下，依目前實務之見解，原告似非不得提起確認公用地役關係不存在之訴訟以資救濟。」嗣經本院更審程序闡明後，原告雖追加訴之聲明第1項，提起確認系爭土地公用地役關係不存在之訴，即已足堪解決本件公用地役關係存否之爭議。然而原告訴訟代理人為律師仍然堅持續提第2項聲明如上，本院已盡闡明義務，先此敘明。查本件原告102年6月20日及12月20日陳情後，分別經臺中市政府建設局102年7月19日函及臺中市政府103年1月10日函復，原告提起訴願，分經臺中市政府為訴願決定不受理，及內政部撤銷臺中市政府103年1月10日函並命主管機關臺中市政府都市發展局另為處分，已如前述，惟臺中市政府都市發展局並未為重為處分，原告即無對被告之處分提起訴願之可言，是本件尚未經過合法之訴願程序。又原臺中縣政府74年第0000-0000號建築執照內認定系爭土地套繪有案之現有巷道之註記，原告主張係屬行政處分而請求撤銷。然查，本件公用地役關係之存否，端視有無長久供公眾通行之事實而定，故係繫諸於客觀事實而定，並非基於行政機關單方意思表示所為之行政處分，原告訴請撤銷，即非適法。縱認確如原告所稱係屬行政處分，亦未提起合法訴願，依首開說明，其起訴請求判決被告應將原臺中縣政府74年第0000-0000號建築執照內認定系爭土地套繪有案之現有巷道之行政處分撤銷云云，難認為合法，本應以裁定駁回，為求裁判卷證齊一及訴訟經濟起見，併以判決駁回之。
㈤兩造其餘陳述主張及舉證，於結果核無影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 18 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌法 官 張 升 星以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 2 月 18 日
書記官 林 昱 妏