臺中高等行政法院判決
104年度訴更一字第4號104年10月1日辯論終結原 告 戴瑞香
賴敬暉賴彥禎上二人送達代收人 戴瑞香被 告 彰化縣彰化市公所代 表 人 邱建富訴訟代理人 林民凱 律師
陳振吉 律師上一人複代理人 林輝明律師訴訟代理人 蔡佳松上列當事人間返還公法上不當得利事件，原告不服本院中華民國103年11月11日103年度訴字第242號裁定，提起抗告，經最高行政法院104年度裁字第28號裁定廢棄發回更審，本院更為判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
本審及上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。而變更或追加他訴是否適當，則應就訴訟資料利用之可能、當事人利益、訴訟經濟等具體情事加以衡量。本件起訴狀送達後，原告戴瑞香追加賴敬暉、賴彥禎為原告，經核本案與訴訟標的有關之彰化市○○○段○○○○○○號土地為原告戴瑞香、賴敬暉及賴彥禎所公同共有（見訴願卷第1頁、本院103年度訴字第242號卷第37頁及第39頁、本院104年度訴更一字第4號卷第47頁之土地登記第二類謄本），基於訴訟標的對於第三人及當事人一造必須合一確定，本件原告追加公同共有人即上述賴敬暉及賴彥禎2人為原告，被告雖表示不同意原告之追加，本院基於訴訟標的必須合一確定，認原告上開訴之追加尚屬適當，應予准許。又原告 賴敬暉、賴彥禎經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：緣彰化縣彰化市○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）面積542平方公尺原土地所有權人為原告戴瑞香之配偶賴佑霖，其於民國（下同）100年7月5日死亡，系爭土地由原告戴瑞香、賴敬暉、賴彥禎繼承而公同共有。原告戴瑞香於101年6月11日陳情請求被告依法徵收或購買系爭土地、支付使用土地費用、歸還土地並恢復原狀，經被告以101年6月27日彰市工務字第1010026815號函否准。原告戴瑞香不服，訴請被告及彰化縣政府辦理徵收系爭土地並給予補償，經本院101年度訴字第494號判決及裁定分別駁回。原告戴瑞香復於102年12月11日以系爭土地未經被告徵收卻作為道路及區域排水溝使用，侵害其對系爭土地之權益，復向被告請求返還系爭土地、恢復原狀或辦理承租，經被告於102年12月16日以彰市工務字第1020052115號函（下稱系爭函文）復原告略以，系爭土地為原告戴瑞香所有，故不生返還問題，又系爭土地現況為供公眾通行使用之道路及區域排水，為確保公共安全及權益，無法變更現狀，被告因目前財政拮据，無辦理供公共使用之私人土地租賃業務及都市計畫私有土地公共設施保留地與公有非公用土地交換業務等語。原告不服，提起訴願，經彰化縣政府以本件為民事私法爭執，非訴願審理範疇，予以不受理決定。原告仍表不服，遂提起行政訴訟。經本院以103年度訴字第242號裁定（下稱原裁定），仍認為本案為民事私法爭執案件，本院無審理權限，而裁定移送有受理訴訟權限之臺灣彰化地方法院。原告不服，提起抗告，經最高行政法院以104年度裁字第28號裁定，認為本件屬於公法上不當得利事件，本院應予以實體上調查審判為由，而將原裁定廢棄，發回本院更為審理。
三、本件原告主張：㈠系爭土地於45年3月20日因政府為推行土地政策，在法律授
權下免經土地所有權人同意進行分割，並於52年3月19日將原地目（田）等則參變更地目為（水），作為彰化市西門大排水溝公共設施用地，且於76年間由臺灣省政府住宅及都市發展局辦理「西門排水幹線工程（B）」施工。經被告於76年4月16日以彰市工字第11306號函知臺灣省政府住宅及都市發展局：「為貴局擬在本市西門排水幹線工程（B）施工，用地取得暨地上物拆遷，本所業已發放補償費，……」。臺灣省政府住宅及都市發展局遂進行施工，並同時將系爭土地（亦即位於排水溝上方及排水溝兩側土地）闢建為彰化市○○路之一部分，於78年8月31日竣工，有內政部營建署中區工程處98年6月26日營署中中字第0983204004號函可稽。依彰化縣市區道路管理規則，被告為市區道路之管理機關，就其無權占用系爭土地作道路使用，系爭土地之原土地所有權人賴佑霖於97年5月份即曾向內政部營建署中區工程處陳情，未獲妥善處理。原告戴瑞香於101年6月11日再陳情請求被告依法徵收或購買系爭土地、支付使用土地費用、歸還土地並恢復原狀，經被告以101年6月27日彰市工務字第1010026815號函否准。原告戴瑞香不服，訴請辦理徵收系爭土地並給予補償，經鈞院101年度訴字第494號判決及裁定分別駁回。
原告戴瑞香於102年12月11日再次向被告陳情，被告仍不依法處理，原告始提起本件行政救濟。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照），前開法律及判例意旨，於本件公法上不當得利自得類推適用。
㈢被告占用系爭土地作為道路使用，致原告受有損害：
⒈按彰化縣市區道路管理規則第3條規定「本規則所稱市區
道路管理機關（以下簡稱管理機關）為各所轄鄉（鎮、市）公所。」次按「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用。」、「公共設施保留地在未取得前，得申請為臨時建築使用。」為都市計畫法第51條、第50條第1項明定。
⒉系爭土地之土地○○○區○○○○○道用地」，惟在政府
依法取得用地之前，原告仍得繼續作原來之使用或妨礙目的較輕之使用，例如繼續從事農業種植、漁撈養殖之用，亦得依法申請作臨時建築使用。
⒊被告為市區道路之管理機關，卻未依法行政，無權占用系
爭土地，剝奪原告依法應享有之權利，不但不可為原來之使用，縱申請臨時建築也不可能獲准。
㈣被告無占用系爭土地之合法權源：
⒈系爭土地未曾經合法徵收，仍為原告所有：查被告於76年
4月16日彰市工字第11306號函曾稱：「……，用地取得暨地上物拆遷，本所業已發放補償費，……」似認系爭土地曾經過徵收，且已發放補償費，取得土地所有權。惟彰化縣政府102年3月28日府地權字第1020092840號函稱：「經查旨揭土地並無相關徵收補償費清冊」。另被告102年4月8日彰市工務字第1020013534號函亦稱：「本所並無旨揭地號土地相關徵收補償清冊」。依土地法第223條第1項（按應為第233條前段）規定：「徵收土地應補償之地價及其他補償費，應於公告期滿後15日內發給之」，既然並無相關之徵收補償清冊，可見被告76年4月16日函係有所誤認。系爭土地未曾經政府徵收，仍為原告所有。
⒉市區道路條例第2條第1款、彰化縣市區道路管理規則第3
條、第4條，不得作為占用系爭土地之權源：市區道路條例第2條第1款係定義何種屬於「市區道路」，非謂主管機關即有權占用土地。彰化縣市區道路管理規則第3條、第4條，係規範主管機關職權，性質上係組織法，不得作為行為法依據，亦即不得作為取得占用權源。按「修築市區道路所需土地，得依法徵收之。」為市區道路條例第10條明文。可知主管機關若欲使用土地修築道路，仍須依法徵收，不得僅以組織法規即強占民地。
⒊系爭土地並非具公用地役關係之既成道路：
⑴按「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾
通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期，八七水災等）為必要。」為司法院釋字第400號解釋理由書明示。
⑵被告不得自行認定系爭道路為既成道路：按「市區道路
主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」為市區道路條例第4條明文。次按「查既成道路之認定，涉及人民權利義務，宜由道路主管機關認定而不宜授權道路管理機關辦理，俾免發生爭議時道路管理機關難以處理。」為行政院74年5月23日（74）台內字第9420號函釋在案。系爭土地既未經市區道路主管機關彰化縣政府認定為既成道路，被告應遵守前揭法律、函釋，不得自行認定既成道路，故其此部分抗辯顯無理由。
⑶系爭土地於78年以前並無「為不特定之公眾通行」之情
形：查「地目等則」係過去政府為課徵土地稅賦，依土地使用現況所銓定。系爭土地於45年間地目為「田」，等則「參」；52年經變更地目為「水」，有土地登記簿謄本可稽。「田」係作耕作之用，「水」係水利用地，均非通道。既然當年系爭土地之地目並非「道」，復無其他不同之事證，可知系爭土地78年以前並無「為不特定之公眾通行」之情形，不成立公用地役關係。
⑷系爭土地於78年以後，亦不成立公用地役關係：查系爭
土地係78年間經「政府機關行使公權力強制使用」，而「立即」成為道路，而非「公眾通行」、「年代久遠而未曾中斷」之情形，不符合司法院釋字第400號解釋理由書所揭示之要件。況且，行政機關之行為應遵守依法行政原則，豈可先誤以為已徵收而違法占用，發現錯誤後再另覓他途，主張公用地役關係？故系爭土地應不具公用地役關係，此亦有最高行政法院77年度判字第245號判決要旨可參。次查，系爭土地附近並非無適合之道路可供通行，並無供「不特定之公眾通行」之必要。遑論完全占用系爭土地，闢為六線之金馬路及安全島，亦無必要且不合理。再查，原告戴瑞香之配偶賴佑霖早在97年5月份即曾向內政部營建署中區工程處陳情，希望能夠解決系爭土地遭占用之事。原告戴瑞香於101年6月11日再向被告陳情，後起訴請求被告辦理徵收並給予補償（鈞院101年度訴字第494號），於102年12月11日再次向被告陳情。基此事實，應得認係有「阻止之情事」。又從78年8月31日竣工（依通常情形還會再經過相當時日才通車），迄至98年6月17日賴佑霖陳情，未滿20年，尚難謂「經歷之年代久遠」。
㈤人民主張公法上不當得利請求權，無須先經過行政機關核定
，故本件原告主張公法上不當得利請求權，訴訟類型應為行政訴訟法第8條一般給付訴訟。又本件訴訟與原告其他申請、訴願決定無涉，一般給付訴訟並無前置程序之規定，原告102年12月11日申請書並非本件訴訟之前提，被告102年12月16日彰市工務字第1020052115號函（即系爭函文）、彰化縣政府103年4月8日府法訴字第1030024214號訴願決定書，均非本件一般給付訴訟之標的。原告前述申請書，內容係提出2種解決問題方法，原告前提出相關陳情書函，用意僅在於⒈說明原告曾經陳情被告依法解決問題，非無端提起本訴。⒉為免法院認定成立公用地役關係，舉證曾有「阻止之情事」。原告於聲明中誤列「撤銷原處分及訴願決定」，惟於理由欄中已明確記載係行使公法上不當得利請求權，且更正前後之事實理由均相同，均係主張公法上不當得利請求權，尚不影響被告之防禦，應得認係請求之基礎不變。又因系爭土地為原告戴瑞香與賴敬暉、賴彥禎等3人公同共有，追加2位為原告，並無礙於訴訟之終結，且有助於訴訟經濟，避免裁判矛盾，應得認為適當。
㈥系爭土地之土地所有權人未曾同意土地「提供」公用，土地
亦無通行之事實，被告所稱原告「提供」云云，顯屬無稽。系爭土地於52年時變更地目為「水」，仍係原告戴瑞香之配偶賴佑霖所有之土地，得依財產之存續狀態行使自由使用、收益及處分之權能；僅稅捐機關以「水」地目課徵稅賦而已，被告稱「溝渠兩側道路通行之用」，實不知所云。
㈦查不當得利制度本身不在填補損害，而在返還其依權益歸屬
內容不應取得之利益，不以請求人受有積極損害及消極損害為必要。從而，自不必斟酌受損人對於該財產有無使用收益之計畫，僅需依通常情形認為該項利益應歸屬受損人，即應命受益人返還利益，以符公平原則。
㈧被告辯稱其僅為市區道路管理機關，進行管養有法律之依據
，縱認該當公法上不當得利要件，原告所為訴訟對象顯然有誤云云。然查，市區道路條例第2條第1款、彰化縣市區道路管理規則第3條、第4條不得作為占用系爭土地之權源。又參酌國家賠償法第9條第2項，以公共設施之管理機關為賠償義務機關，另財政部訂頒「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」，國有公用不動產遭占用時，由管理機關請求返還。則本件公法上不當得利事件，原告向管理機關請求，應為合理。被告為市區道路管理機關，負有擬定自治規約、道路修築、改善及養護擬定與執行、管理維護使用費徵收等權責，經過系爭土地之林森路為被告所管理，即應負返還公法上不當得利之責。
㈨原告主張本件應類推適用土地徵收條例第58條第5項規定，
被告公告徵用發給補償費而使用系爭土地。惟被告明知並未徵收，仍藉故不返還又不徵收，其造成使用系爭土地之結果相同，故被告應依該規定計算返還金額。
㈩被告辯稱其並未因此受有任何利益等語。然依最高法院61年
台上字第1695號判例意旨，被告無權占用系爭土地，將之用作道路使用，即可能獲得相當租金之利益，此為社會通常觀念。又被告無占用系爭土地之合法權源，被告自承林森路及林森西路皆未辦理徵收，對於前地主提供系爭土地給臺灣省政府住宅及都市發展局蓋大排使用之原因，目前無法判斷云云，既然當初並未徵收，復未取得地主同意，縱使當初工程非由被告所施作，但現在係由被告管理占用，被告理應依法行政，給予原告應有之賠償。系爭土地所有權人未曾明示或默示同意土地「提供」公用，被告誤認地目「水」即為公益使用、公眾通行，實違反一般社會之通常經驗。由被告提出之65年空照圖，該地只有一條小水溝，並無水泥建造水溝、堤岸，不是大排水溝，兩旁有空地，上有植物，再旁邊才是通道，當初水溝之寬度，似乎沒有現在那麼寬，最外側通道是否還在原告所有土地內，從圖上看不清楚，縱使水溝、兩側及更外側的「通道」都在系爭土地範圍內，仍然還是原告之土地。被告所稱之市區道路條例，顯然不能作占用之依據。
依被告提出之65年10月18日、70年10月6日之航照圖，76年
以前通過系爭土地之溝渠寬度甚窄，僅為一般之灌溉溝渠，兩側尚有綠地，亦無提供溝渠兩側作為道路通行使用之情形。然系爭土地係於76年以後始被占用開闢為林森路。被告無權占用系爭土地，應返還不當得利，依臺灣省議會公告記載省政府辦理情形：「該排水幹線工程估需工程費4,500萬元（不包括補償費）」，可知當年省政府僅負擔工程費，不包括用地取得之補償費，補償費仍須由被告編列預算支應。又依彰化縣政府93年5月「變更彰化市都市計畫（第一次通盤檢討）書」第8-39頁、第8-40頁、表8-6，事業及財務計畫表，可見有16個項目多筆土地取得方式係以「徵購」取得，經費來源則記載「由彰化市公所編列經費」。同樣因為公共用途，須使用原告所有系爭土地，當年被告亦應該編列預算予以徵購，詎料，被告竟然未經徵購程序，逕以76年4月16日彰市工字第11306號欺瞞臺灣省政府住宅及都市發展局稱：「……本所業已發放補償費……」，係屬違法強占民地。基於平等原則，在同一次之變更都市計畫程序裡，一樣是使
用人民土地，何以其他土地得經由「徵購」程序，由被告編列預算徵購，而系爭土地卻由被告無權占用。另被告辯稱，所稱之綠地，係攝影時未有行水，並非不屬排水系統，參考全國大小河川，亦並非全天候皆有排水流經云云。實則，按水利法授權訂定之河川管理辦法第2條第1項明定：「本辦法所稱河川，指依中央主管機關認定其屬於水資源開發或國土保育或區域發展關係重大之水系，並經公告之水道。」系爭土地上之水溝，從法律上而言，並非法定之河川，從實際使用上而言，過去係灌溉溝渠，寬度無須過寬；縱在今日，林森路下亦非全都是溝渠，水流量與河川有別，豈可與法定河川如大甲溪、曾文溪等比擬？被告所辯於法律、實際面上均不合理。況且，71年間所謂「西門排水幹線」，僅有「規劃」但實際上並未施作。至於航照圖看到有水溝，即稱有排水系統，實難令人信服。蓋河川溝渠可能由自然力所形成，亦可能由私人或民間團體建造，並非見到有道路、水溝，就可逕認係政府興建。本件主要爭點在於得否適用或類推適用司法院釋字第400、440號解釋，系爭土地並非具公用地役關係之既成道路，若查無依據，被告應盡早依法價購、徵收，始為正辦。
聲明求為判決：⒈被告應給付原告3人新臺幣（下同）21,70
4,841元，及自行政訴訟起訴理由狀㈠繕本送達翌日（即104年2月26日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒉被告應自104年2月27日起至返還土地之日止，按月給付原告3人361,746元，如未按月給付，並均加計自次月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、被告則以：㈠被告102年12月16日系爭函文僅係兩造間之私法關係所為之
意思表示，與行政處分無關，自無法作為提起撤銷訴訟之要件。
㈡本案原告為系爭土地公同共有人，系爭土地於76年間由前臺
灣省政府住宅及都市發展局（現為內政部營建署中區工程處）辦理施工，即將彰化市○○路併入西門排水系統闢建，工程名稱為彰化市西門排水幹線工程（B），將位於排水溝上方及排水溝兩側之供通行之土地闢建為彰化市○○路之一部分，於77年5月26日開工，78年8月31日竣工；將系爭土地開闢為下方為區域排水溝，上方為筆直30公尺以上寬度之道路，此有內政部營建署中區工程處98年6月26日營署中中字第0983204004號書函可稽。爾後，內政部營建署下水道工程處更將既有西門排水溝渠用地整治成箱涵（見鈞院103年度訴字第242號卷第47頁，該工程處98年6月12日營水授中字第0983683946號書函）。上開說明足證，系爭土地上工程之施作，並非被告所為。次按，市區道路條例第2條第1款規定，系爭土地為市區道路；依彰化縣市區道路管理規則第3條及第4條規定，被告僅為市區道路管理機關，負有市區道路改善及養護之責，且被告並未因此受有任何利益。
㈢另依據彰化縣彰化地政事務所100年9月7日彰地二字第10000
09251號函所載「說明二、經查西門口段369-1號確實位處林森路上，林森路及林森西路皆未辦理徵收。……說明四、經查西門口段369-1地號於民國45年分割自369地號……住都局施工中之西門排水溝加蓋工程需本所即速派員鑑界，故民國45年分割369-1地號應為排水溝用地分割，並於民國52年依據現況將田地目改為水地目。因年代久遠，當時是由何機關申請分割及變更地目已不可考。」依此，原告對於被告76年4月16日彰市工字第11306號函所載「本所業已發放補償費」係針對有徵收補償者而論部分，顯有誤解。再者，依據被告102年4月8日彰市工務字第1020013534號函「說明二、原稿已逾檔案保存年限……。三、本所查無旨揭地號土地相關徵收補償清冊。」兼予說明。
㈣按公法上不當得利返還請求權，係於公法之法律關係中，受
損害者對無法律上之原因而受領給付者，請求其返還所受利益之權利，以調整當事人間不當之損益變動。公法上不當得利，目前尚無實定法加以規範，其意涵應藉助民法不當得利制度來釐清。參酌民法第179條不當得利之規定，公法上不當得利返還請求權須具備：⒈須為公法上爭議。⒉須有一方受利益，他方受損害。⒊受利益與受損害之間須有直接因果關係。⒋受利益係無法律上原因等要件，始足當之。次按，凡因侵害歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，即欠缺正當性。易言之，利用他人之物或權利而受利益，致物或權利之權利人其使用權能即為受損害。此等取得應歸屬他人權益內容的利益，而不具保有利益之正當性，即應構成無法律上之原因，而成立不當得利，此即屬於「非給付型不當得利」類型中之所謂「權益侵害之不當得利」。
㈤查本件系爭土地早年既供作排水使用，並於52年3月19日起
應實際用地情形變更地目為水，足見系爭地號土地供排水之用甚久，當時之土地所有權人對於系爭土地提供作為水利灌溉溝渠及溝渠兩側道路通行之用並無反對之表示，嗣後之道路設施係以既有排水溝渠及兩側道路通行範圍作為建築之基礎，並由當時臺灣省政府住宅及都市發展局加蓋興建建築完成。系爭土地早期即因為公益而作為溝渠排水之用，兩側之路也係供作路人通行之用，被告僅係因為現今之管理行為，難謂有損害原告任何使用利益之虞，此由65年10月18日、70年10月6日、76年5月25日、79年9月28日林務局航照圖可證，亦與公法上不當得利有關「須一方受利益，他方受損害；受利益與受損害之間須直接因果關係；受利益係無法律上原因」等要件不合，原告據此主張公法上不當得利難謂有理。㈥被告進行管養等事宜，乃屬有法律作為義務，被告絕非造成
原告所有權受損害者，縱然認為原告該當公法上不當得利之法定要件，原告仍應逕向造成損害結果之行為人主張為宜，故原告所為訴訟對象顯然有誤。
㈦退步言之，縱然認為被告享有某種程度上之利益而需負擔公
法上不當得利，惟原告主張依據土地徵收條例第58條第5項計算不當得利部分，揆諸上開法律規定適用對象為徵收土地之「使用補償費」計算方式，與本件紛爭事實不同，是否可援引「類推適用」非無疑義。
㈧另有關原告訴狀所載不當得利金額，其計算方式如何，係以
申報地價或公告現值為計算基準等部分，未見原告詳述，尚難探究其計算之適法妥適性。
㈨系爭土地自59年4月3日即已編定為溝渠，專供排水之用，至
93年8月2日始變更編定為綠園道。有關原告所稱道路所夾之土地僅有2公尺寬供排水，餘為綠地乙節，查依65年及70年航照圖所示，原告所稱之綠地僅係攝影時現況未有行水，皆供排水使用，而原告所稱之綠地，係攝影時未有行水，並非不屬排水系統，排水設計本有其洪鋒之考量，參考全國大小河川，亦並非全天候皆有排水流經，僅於豪大雨期間達滿水位，餘時間則荒煙蔓草，與原告所稱之綠地無異，然並不能因其雜草叢生，而否認排水功能。由65年航照圖所示，西門排水當初即已存在，臺灣省議會公報第49卷第3期所稱之規劃應係指規劃改善，並非規劃興闢，兩岸土堤仍西門排水系統之一部。另有關原告指稱補償費仍由被告編列預算支應乙節，經查，西門大排施作箱涵加鋪柏油之時，被告並非道路及排水之主管機關，進而無需地機關之地位可言，何來由被告編列預算支應，原告所言純屬臆測不可採。被告於程序中稱「林森路及林森西路皆未辦理徵收」係以現況事實而言，並非指不須依法可強占民地，原告所言被告無法認同。
㈩綜上所述，原告所述均無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：系爭土地有無辦理徵收？被告使用系爭土地為道路用地，有無法律上原因，即系爭土地有無公用地役權存在？原告請求依公法上不當得利，由被告給付使用系爭土地之租金及利息，是否有理由？經查：
㈠本件原告戴瑞香於起訴時原主張⒈訴願決定及系爭函文（即
被告102年12月16日彰市工務字第1020052115號函）均撤銷。⒉被告應給付原告21,704,841元，及自103年6月10日至清償日止相當於租金之不當得利。經本院以103年度訴字第242號裁定移送臺灣彰化地方法院，原告戴瑞香提起抗告，經最高行政法院104年度裁字第28號裁定廢棄發回更審後，原告戴瑞香追加原告賴敬暉及賴彥禎，並主張公法上不當得利請求權，無須先經過行政機關核定，原告主張公法上不當得利請求權，訴訟類型應為行政訴訟法第8條一般給付訴訟，因此本件訴訟與原告其他申請、訴願決定無涉，一般給付訴訟並無前置程序之規定，原告102年12月11日申請書並非本件訴訟之前提，被告102年12月16日彰市工務字第1020052115號函（即系爭函文）、彰化縣政府103年4月8日府法訴字第1030024214號訴願決定書，均非本件一般給付訴訟之標的。
原告前述申請書，內容係提出2種解決問題方法，原告前提出相關陳情書函，用意僅在於說明原告曾經陳情被告依法解決問題，非無端提起本訴，原告於聲明中誤列「撤銷原處分及訴願決定」，惟於理由欄中已明確記載係行使公法上不當得利請求權，因此本件訴訟聲明係求為判決：⒈被告應給付原告3人21,704,841元，及自行政訴訟起訴理由狀㈠繕本送達翌日（即104年2月26日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⒉被告應自104年2月27日起至返還土地之日止，按月給付原告3人361,746元，如未按月給付，並均加計自次月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。是本件依原告之主張，僅就原告依行政訴訟法第8條提起本件公法上不當得利請求，是否適法及有無理由予以審究，先予敘明。
㈡本件系爭土地（即彰化縣彰化市○○○段○○○○○○號土地）4
5年分割自369地號，原土地所有權人為原告戴瑞香之配偶賴佑霖（38年3月31日登記），地目為田，因早年供作排水使用，而於52年3月19日起因實際用地情形變更地目為水，作為彰化市西門大排水溝公共設施用地，且於76年間由前臺灣省政府住宅及都市發展局（現為內政部營建署中區工程處）辦理施工，即將彰化市○○路併入西門排水系統闢建，工程名稱為彰化市西門排水幹線工程（B），將位於排水溝上方及排水溝兩側之供通行之土地闢建為彰化市○○路之一部分，於77年5月26日開工，78年8月31日竣工；將系爭土地開闢為下方為區域排水溝，上方為筆直30公尺以上寬度之道路，其後，內政部營建署下水道工程處更將既有西門排水溝渠用地整治成箱涵（見本院103年度訴字第242號卷第47頁，亦有該工程處98年6月12日營水授中字第0983683946號書函）。
而原告戴瑞香之配偶賴佑霖於100年7月5日死亡，系爭土地於101年1月4日由原告戴瑞香、賴敬暉、賴彥禎繼承登記為公同共有。原告戴瑞香於101年6月11日陳情請求被告依法徵收或購買系爭土地、支付使用土地費用、歸還土地並恢復原狀，經被告以101年6月27日彰市工務字第1010026815號函否准。原告戴瑞香不服，訴請被告及彰化縣政府辦理徵收系爭土地並給予補償，經本院101年度訴字第494號判決及裁定分別駁回。原告戴瑞香復於102年12月11日以系爭土地未經被告徵收卻作為道路及區域排水溝使用，侵害其對系爭土地之權益，復向被告請求返還系爭土地、恢復原狀或辦理承租，經被告於102年12月16日以彰市工務字第1020052115號函（即系爭函文）復原告略以，系爭土地為原告戴瑞香所有，故不生返還問題，又系爭土地現況為供公眾通行使用之道路及區域排水，為確保公共安全及權益，無法變更現狀，被告因目前財政拮据，無辦理供公共使用之私人土地租賃業務及都市計畫私有土地公共設施保留地與公有非公用土地交換業務等語。原告不服，提起訴願，經彰化縣政府以本件為民事私法爭執，非訴願審理範疇，予以不受理決定，原告不服提起行政訴訟，又系爭土地經本院於104年8月12日至現場勘驗結果為「一、原告所有坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○號土地位於林森路上，類似三角形，如後附現場略圖標示之a、b、c點，a點在門牌彰化市○○里○○路○○○號房屋（載登塑膠實業有限公司）前，b點在林森路246巷口右側，道路側溝旁，c點在機車道進入汽車道約1尺處（天銳國際汽車精品門前）二、於西門排水幹線A段（林森路上）丈量箱涵之寬度約16.6公尺（55尺）。三、系爭土地之相關位置及使用實況詳如後附另繪製現場略圖及拍攝照片。」等情，為兩造所不爭執，並有本院101年度訴字第494號判決及裁定、系爭土地登記第二類謄本、系爭土地登記簿（第1488號之1）、被告76年4月16日彰市工字第11306號函、內政部營建署下水道工程處98年6月12日營水授中字第0983683946號書函、內政部營建署中區工程處98年6月26日營署中中字第0983204004號書函、彰化縣彰化地政事務所100年9月7日彰地二字第1000009251號函、彰化市都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書、原告戴瑞香102年12月11日申請書、被告102年12月16日彰市工務字第1020052115號函、原告訴願書、彰化縣政府103年4月8日府法訴字第1030024214號訴願決定書、本院104年8月12日勘驗筆錄、現場略圖、現場照片20張附訴願卷、本院103年度訴字第242號卷及本院104年度訴更一字第4號卷可稽（見訴願卷第1頁、第2頁、第14頁至第19頁、第24頁、第25頁、第29頁、第30頁、第57頁、第58頁、本院103年度訴字第242號卷第21頁至第24頁、第37頁至第48頁、第57頁至第61頁、本院104年度訴更一字第4號卷第47頁、第52頁至第53頁、第227頁至第246頁），堪信為真實。
㈢原告起訴主張：系爭土地於45年3月20日因政府為推行土地
政策，在法律授權下免經土地所有權人同意進行分割，並於52年3月19日將原地目（田）等則參變更地目為（水），作為彰化市西門大排水溝公共設施用地，且於76年間由臺灣省政府住宅及都市發展局辦理「西門排水幹線工程（B）」施工。經被告於76年4月16日以彰市工字第11306號函知臺灣省政府住宅及都市發展局：「為貴局擬在本市西門排水幹線工程（B）施工，用地取得暨地上物拆遷，本所業已發放補償費，……」。臺灣省政府住宅及都市發展局遂進行施工，並同時將系爭土地（亦即位於排水溝上方及排水溝兩側土地）闢建為彰化市○○路之一部分，於78年8月31日竣工（見內政部營建署中區工程處98年6月26日營署中中字第0983204004號函）。嗣於77年間，經以鋪設柏油道路之方式全部占用，被告並於91年10月28日起，依彰化縣市區道路管理規則之規定，為系爭土地上道路之管理機關，有修築、改善及養護道路之權，被告就其無權占用系爭土地作道路使用，系爭土地之原土地所有權人賴佑霖於97年5月份即曾向內政部營建署中區工程處陳情，未獲妥善處理。原告戴瑞香於101年6月11日再陳情請求被告依法徵收或購買系爭土地、支付使用土地費用、歸還土地並恢復原狀，經被告以101年6月27日彰市工務字第1010026815號函否准。原告戴瑞香不服，訴請辦理徵收系爭土地並給予補償，經本院101年度訴字第494號判決及裁定分別駁回。原告戴瑞香於102年12月11日再次向被告陳情，被告仍不依法處理，按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照），前開法律及判例意旨，於本件公法上不當得利自得類推適用。被告於76年4月16日彰市工字第11306號函曾稱：「……，用地取得暨地上物拆遷，本所業已發放補償費，……」似認系爭土地曾經過徵收，且已發放補償費，取得土地所有權。惟彰化縣政府102年3月28日府地權字第1020092840號函稱：「經查旨揭土地並無相關徵收補償費清冊」。另被告102年4月8日彰市工務字第1020013534號函亦稱：「本所並無旨揭地號土地相關徵收補償清冊」。依土地法第233條前段規定：「徵收土地應補償之地價及其他補償費，應於公告期滿後15日內發給之」，既然並無相關之徵收補償清冊，可見被告76年4月16日函係有所誤認。系爭土地未曾經政府徵收，仍為原告所有。被告占用系爭土地作為道路使用，並無依據，應盡早依法價購、徵收，始為正辦。被告既無占用系爭土地之合法權源，其占用系爭土地作為道路使用，致原告受有損害，自應依不當得利之法律關係，請求被告返還其利益等語，然查：
⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。
」民法第179條定有明文。而公法上不當得利返還請求權，係於公法之法律關係中，受損害者對無法律上之原因而受領給付者，請求其返還所受利益之權利，以調整當事人間不當之損益變動。又公法上不當得利，目前尚無實定法加以規範，其意涵應藉助民法不當得利制度來釐清。公法上不當得利返還請求權，係於公法之法律關係中，受損害者對無法律上之原因而受領給付者，請求其返還所受利益之權利，以調整當事人間不當的損益變動。參酌前揭民法第179條規定，公法上不當得利返還請求權需具備以下四要件：⑴須為公法關係之爭議；⑵須有一方受利益，他方受損害。⑶受利益與受損害之間須有直接因果關係；⑷受利益係無法律上原因等要件，始足當之。凡因侵害歸屬於他人權益內容而受利益，致他人受損害，即欠缺正當性。
易言之，利用他人之物或權利而受利益，致物或權利之權利人失其使用權能即為受損害。此等取得應歸屬他人權益內容的利益，而不具保有利益之正當性，即應構成無法律上之原因，而成立不當得利，此即屬於「非給付型不當得利」類型中之所謂「權益侵害之不當得利」（最高行政法院97年度判字第95號判決、102年度判字第750號判決意旨參照）。再行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的違反（最高行政法院45年判字第8號判例參照）。又「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，『其所有權人對土地既已無從自由使用收益』，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」亦經司法院釋字第400號解釋在案。
⒉而市區道路條例第2條規定：「市區道路，指下列規定而
言：一、都市○○區○○○○道路。二、直轄市及市行政區域以內，都市○○區○○○○○道路。三、中央主管機關核定人○○居區○○○○道路。」、彰化縣市區道路管理規則第3條及第4條亦分別規定：「本規則所稱市區道路管理機關（以下簡稱管理機關）為各所轄鄉（鎮、市）公所。」「前條管理機關之權責如下：一、有關市區道路鄉（鎮、市）自治規約之擬定事項。二、有關鄉○○○市○市區道路及交通流量資料之蒐集及統計事項。三、有關鄉（鎮○市○市區道路修築、改善及養護擬定與執行事項。
四、有關鄉○○○市○市區道路之管理維護使用費徵收事項。五、有關鄉○○○市○市區道路人行環境無障礙設施清查、改善之擬定與執行事項。」查系爭土地已為市區道路一部分，業經本院勘驗屬實；依上開彰化縣市區道路管理規則第3條及第4條規定，被告僅為市區道路管理機關，負有市區道路改善及養護之責，即被告使用系爭土地係用於道路使用，而被告負有市區道路改善及養護之責，其並未用於出租行為，對被告而言，係依法行政，係屬公益用途，並無因道路使用而使其本身受有利益，即被告並未因此受有任何利益。自不符合公法上不當得利之要件。原告主張依公法上不當得利請求被告給予相當於租金之補償及利息，核無足採。
⒊又本件系爭土地早年既供作排水使用，並於52年3月19日
起應實際用地情形變更地目為水，足見系爭地號土地供排水之用，當時之土地所有權人對於系爭土地提供作為水利灌溉溝渠及溝渠兩側道路通行之用亦無反對之表示，嗣後之道路設施係以既有排水溝渠及兩側道路通行範圍作為建築之基礎，並由當時臺灣省政府住宅及都市發展局加蓋興建建築完成。系爭土地早期即因為公益而作為溝渠排水之用，兩側之路也係供作路人通行之用，被告僅係因為現今之管理行為，難謂有損害原告任何使用利益之虞，此亦有65年10月18日、70年10月6日、76年5月25日、79年9月28日林務局農林航空測量所航照圖可為佐證（航照圖外放），亦與公法上不當得利有關「須一方受利益，他方受損害；受利益與受損害之間須直接因果關係；受利益係無法律上原因」等要件不合，原告據此主張公法上不當得利，亦非可取。
⒋再原告主張道路所夾之土地僅有2公尺寬供排水，餘為綠
地乙節，查系爭土地自59年4月3日即已編定為溝渠，專供排水之用，至93年8月2日始變更編定為綠園道（見本院103年度訴字第242號卷第48頁及第69頁之彰化市都市計畫土地使用分區【或公共設施用地】證明書及本院104年度訴更一字第4號卷第163頁至第170頁之變更彰化市都市計畫【第一次通盤檢討】書），再依65年10月8日及70年10月6日之航照圖所示，原告所稱之綠地僅係攝影時現況未有行水，皆供排水使用，而原告所稱之綠地，係攝影時未有行水，並非不屬排水系統，蓋排水設計本有其洪鋒之考量，而參考全國大小河川，亦並非全天候皆有排水流經，僅於豪大雨期間會達滿水位，其餘時間則為荒煙蔓草，核與原告所稱之綠地無異，準此並不能因其有雜草叢生之情事，而否認排水功能。而由65年航照圖所示，西門排水當初即已存在，臺灣省議會公報第49卷第3期（見本院104年度訴更一字第4號卷第160頁）所稱之規劃應係指規劃改善，而非規劃興闢，至兩岸土堤仍為西門排水系統之一部。另有關原告主張補償費仍由被告編列預算支應乙節，經查，西門大排施作箱涵加鋪柏油之時，被告並非道路及排水之主管機關，亦非需地機關，自無由被告編列預算支應補償費可言，原告此部分主張亦無可採。
⒌至被告76年4月16日彰市工字第11306號函：「本市西門排
水幹線工程(B)施工，用地取得暨地上物拆遷，本所（即彰化市公所）業已發放補償費，地上物已派員催促速予拆除，電力、電信等管線遷移規費本所已繳納並已由上述單位積極辦理遷移中，請貴局（前臺灣省政府住宅及都市發展局，即現今之內政部營建署）惠予辦理發包作業，以早日解除該地區積水問題。」等語，其為公文書，原則上依法推定為真正，既載明西門排水幹線工程用地取得暨地上物拆遷，彰化市公所業已發放補償費，地上物已派員催促速予拆除，原可認為已經發放補償費並取得用地，包含系爭土地之所有權人，惟因該補償清冊已逾保存年限，已銷毀或其他原因而不復存在，致原告予以爭執有無徵收或補償造成不明情事，惟此係另一問題。
⒍從而，原告主張公法上不當得利法律關係而請求⑴被告應
給付原告3人21,704,841元，及自行政訴訟起訴理由狀㈠繕本送達翌日（即104年2月26日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息。⑵被告應自104年2月27日起至返還土地之日止，按月給付原告3人361,746元，如未按月給付，並均加計自次月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之判斷，爰不一一論列，並予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段、第104條、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 22 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
書記官 李 孟 純