臺中高等行政法院判決
104年度訴字第241號104年11月26日辯論終結原 告 竹霖園懷恩堂股份有限公司代 表 人 羅天長訴訟代理人 林心印 律師被 告 南投縣政府代 表 人 林明溱訴訟代理人 陳昇輝
簡俊佑施又莉上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國104年6月18日臺內訴字第1040411832號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國（下同）103年8月12日以竹霖園字第103081201號函送「竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施」興辦事業計畫書向被告申請在南投縣○○鎮○○段○○○○號一般農業區墳墓用地上設置骨灰（骸）存放設施，經被告審認該設施之聯外道路寬度不符殯葬管理條例第17條第2項規定，乃以103年11月10日府民業字第1030215482號函否准所請（下稱原處分）。原告不服，主張系爭殯葬設施之聯外道路加正巷為既成道路，該路段未達6公尺處位於萬善堂內，原告已著手與萬善堂協調遷移事宜，未來自有拓寬大於6公尺之可能；又加正巷未達6公尺路段位於都市計畫範圍內，且萬善堂占有之土地係屬國有地，被告隨時得依都市計畫拓寬加正巷云云，提起訴願，惟遭訴願駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）訴願決定維持原處分，其理由略以：「按殯葬管理條例第17條規定，殯葬設施聯外道路寬度不得小於6公尺。另據內政部101年11月6日臺內民字第10102942742號函（下稱內政部101年11月6日函釋）及101年12月5日臺內民字第1010363489號函釋（下稱內政部101年12月5日函釋），聯外道路之認定起點係殯葬設施基地，並以連接至省道、縣道○鄉道○○路○○道路時為認定終點，且聯外道路寬度不得小於6公尺。……經查，原告係以南投縣竹山鎮加正巷作為系爭殯葬設施之聯外道路提出申請，依本部前揭函釋，系爭殯葬設施聯外道路加正巷於萬善堂處其寬度為5.33公尺，不合規定。」等語，惟查：
⒈系爭基地聯外道路寬度之爭議，最高行政法院103年度判
字第41號判決已有定論，其要旨略以：「（二）依行為時殯葬管理條例第16條第2項之規定，骨灰（骸）存放設施之聯外道路，其寬度不得小於6公尺。惟該規定並未指明聯外道路須於申請時或開發前即應符合規定，是縣市政府於審核時自得審酌其可行性予以核准，業經內政部96年11月22日臺內民字第0960181987號函釋（下稱內政部96年11月22日函釋）在案。又倘殯葬設施基地直接毗鄰省道、縣道○鄉道○○路○○道路，且主要出入口直接通往上開公路系統道路者，因客觀上無課予申請人闢建、拓寬或改善公路系統等負擔之期待可能性，且因該公路系統已具備殯葬設施基地向外便利通行之功能，滿足本條例聯外道路規定之規範目的，爰毋庸為殯葬設施基地另闢建聯外道路，亦經內政部101年11月6日函釋在案。查本件系爭聯外道路加正巷，係既成道路，為原審所確定之事實，雖原審於102年5月1日現場履勘時，測得第10點之加正巷寬度為5.7公尺，惟該點係毗鄰系爭785地號土地最末端之加正巷最窄處，其餘至加正巷出口均較此點為寬，至於另測得B1點之路寬為4.6公尺，C1點之路寬為4.4公尺，D1點之路寬為3.3公尺，E1點之路寬為5.4公尺，F1點之路寬為4.7公尺，均係位於加正巷出口之反方向，參加人之骨灰存放設施根本無庸經過該等路段，上訴人主張該等路段之寬度均未及6公尺，不符殯葬管理條例第16條第2項之規定云云，未能審視參加人所須經過之加正巷乃前端較寬之路段，而非後端較窄之路段，核無足採。又加正巷因屬既成道路，且已具備殯葬設施基地向外便利通行之功能，滿足殯葬管理條例聯外道路規定之規範目的，依上開內政部101年11月6日函釋，自毋庸為殯葬設施基地另闢建聯外道路，上訴意旨主張原判決逕認本件無庸另外開闢聯外道路，顯有違反內政部上開函釋之意旨云云，尚有誤會。」由最高行政法院103年度判字第41號判決可知：⑴加正巷因屬既成道路，且已具備使系爭基地向外便利通行之功能，滿足殯葬管理條例聯外道路規定之規範目的，是以本案毋庸就系爭基地另闢建聯外道路。⑵殯葬設施聯外道路寬度，依殯葬管理條例第16條第2項（即現行法第17條第2項）之規定應大於6公尺，惟該規定並未指明聯外道路須於申請時或開發前即應符合規定，是被告於審核時自得審酌其可行性予以核准。易言之，本案申請設置殯葬管理設施時，審查聯外道路寬度之標準應為「未來是否有道路拓寬至6公尺之可能」，而非申請時道路現況是否大於6公尺，且最高行政法院103年度判字第41號判決已肯認加正巷作為本基地聯外道路之適格。
⒉事實上，本案加正巷在客觀上確有拓寬至6公尺以上之可能，原處分違反內政部函釋意旨，應予撤銷：
⑴按本案基地南投縣○○鎮○○段○○○○號係位處於竹山鎮
第一公墓內，該地全區本即屬於公有殯葬設施，加正巷亦為竹山鎮0000000道路，若被告認原告殯葬設施之聯外道路未達6公尺而不得設置，則同樣以加正巷為聯外道路之竹山鎮第一公墓亦有違法而應停止使用之處。是以竹山鎮第一公墓得合法使用加正巷為聯外道路之事實，足證適用內政部函釋解釋殯葬管理條例第17條第2項之規定時，應審查「未來是否有道路拓寬至6公尺之可能」，而非道路現況是否大於6公尺。
⑵況依最高行政法院103年度判字第41號判決現場勘驗結果
，加正巷未達6公尺處位於被告都市計畫範圍內，亦即該部分都市計畫確已將加正巷全線規劃為6公尺以上，而加正巷兩側土地均係國有土地，亦即被告隨時得實施其都市計畫拓寬加正巷，是以本申請案客觀上確有「未來道路拓寬至6公尺之可能」。
⑶被告固主張加正巷於「萬善堂」路段之寬度未達6公尺，
惟查系爭萬善堂係竊佔國有土地之違建，易言之，被告無論依建築法規拆除違建、或以國有土地代管機關身分主張民法土地所有權返還及排除請求權，均有合法拆除萬善堂令加正巷寬度大於6公尺之可能性；且被告100年2月24日府建管字第10000406412號函及103年7月8日府建都字第1030134072號函均核准原告以加正巷作為指定建築線，被告100年2月24日府建管字第10000406412號函公告事項一更指明：「本案申請基地位東側面臨之道路，經查依林務局73年攝影航照圖（編號9520-IV-098）已有該巷道存在，至今已達20年以上，無礙公共安全、公共交通、公共衛生及市容觀瞻且公益上確有需要之巷道，屬依『南投縣建築管理自治條例』第5條第1項第1款所稱之現有巷道，該巷道寬度大於6公尺，應依道路邊界線指定為建築線。」足見「加正巷」確為當地既存之既成道路，原處分駁回原告之申請，理由實自相矛盾，朝令夕改。
⑷由於萬善堂現況為竊佔國有土地之違建，原告向以協助萬
善堂取得合法土地及建物之方向，與萬善堂協調遷址可能性；此外，系爭加正巷於萬善堂處不足6公尺路段，由照片可見，係因萬善堂階梯等地上物所致，然而該階梯並非萬善堂建築主體，顯有拆除而拓寬加正巷之可能性，此節在最高行政法院103年度判字第41號判決訴訟程序中已由法官現場勘驗而證實，並透過最高行政法院103年度判字第41號判決理由加以確認，實無爭執必要。原處分及訴願決定刻意忽視最高行政法院103年度判字第41號判決之認定，實有不當擴大行政裁量權，侵害司法權，破壞憲法權力分立制度之嫌。
⑸綜合前述判決、函釋之見解，本申請案中聯外道路加正巷
於萬善堂路段雖尚未達6公尺，惟內政部96年11月22日函釋已指出殯葬管理條例並未規定該聯外道路須於申請時或開發前即應符合規定，原告已著手與萬善堂協調遷址或道路拓寬事宜，故加正巷未來自有拓寬大於6公尺之可能。況加正巷全段道路均屬國有土地（代管機關為被告），且萬善堂所竊佔土地亦為國有土地（代管機關亦為被告），原告無法透過買地或其他更積極之方式拓寬加正巷，被告身為國有土地代管機關卻怠於拆除違建、排除國有土地之竊佔現狀、維持加正巷符合都市計畫規劃之6公尺寬度，加正巷目前未達6公尺之真正原因實為被告之不作為，一旦被告積極依法行政，加正巷便能拓寬大於6公尺。故原告以加正巷作為本申請案聯外道路，於法並無不合，訴願決定未予糾正，亦有違誤。
（二）被告104年8月25日答辯狀固以：「本案固曾經最高行政法院103年度判字第41號判決審酌，然內政部101年11月6日函釋及101年12月5日函釋已造成法律變更，加正巷不符合101年11月6日函所述情況，故本案仍須另闢聯外道路；且加正巷於萬善堂路段之寬度未達6公尺，不符殯葬管理條例第17條第2項之規定；而依內政部96年11月22日函釋及92年5月1日臺內民字第0920004331號函釋（下稱92年5月1日函釋），被告無拓寬道路或闢建聯外道路之義務……」云云。惟查，本案並無法律變更，原告申請內容亦無違反101年11月6日函、101年12月5日函、96年11月22日函、92年5月1日函等函釋之處，分述如下。
（三）本案並無中央法規標準法第18條規定之法律變更：⒈按「……（二）依行為時殯葬管理條例第16條第2項之規
定，骨灰（骸）存放設施之聯外道路，其寬度不得小於6公尺。惟該規定並未指明聯外道路須於申請時或開發前即應符合規定，是縣市政府於審核時自得審酌其可行性予以核准，業經內政部96年11月22日函釋在案。又倘殯葬設施基地直接毗鄰省道、縣道○鄉道○○路○○道路，且主要出入口直接通往上開公路系統道路者，因客觀上無課予申請人闢建、拓寬或改善公路系統等負擔之期待可能性，且因該公路系統已具備殯葬設施基地向外便利通行之功能，滿足本條例聯外道路規定之規範目的，爰毋庸為殯葬設施基地另闢建聯外道路，亦經內政部101年11月6日函釋在案。查本件系爭聯外道路加正巷，係既成道路，為原審所確定之事實……又加正巷因屬既成道路，且已具備殯葬設施基地向外便利通行之功能，滿足殯葬管理條例聯外道路規定之規範目的，依上開內政部101年11月6日函釋，自毋庸為殯葬設施基地另闢建聯外道路，上訴意旨主張原判決逕認本件無庸另外開闢聯外道路，顯有違反內政部上開函釋之意旨云云，尚有誤會。」最高行政法院103年度判字第41號判決在案可稽。由上述最高行政法院理由可知，最高行政法院103年度判字第41號判決訴訟標的100年11月14日府民業字第1000309167號函應受內政部96年11月22日函釋及101年11月6日函釋之拘束，足見101年11月6日函釋之作成日期固晚於被告100年11月14日之處分，然而101年11月6日函釋僅為補充解釋殯葬管理條例第17條第2項聯外道路認定爭議，並未課予新負擔或變更以往認定方式，101年11月6日函釋並非法律變更，是100年11月14日處分並未違反96年11月22日函釋及101年11月6日函釋之規定。
⒉由上述最高行政法院理由亦可知，內政部96年11月22日函
主旨為「聯外道路之寬度是否須於申請時或開發前符合不得小於6公尺」，而101年11月6日函主旨則為「殯葬設施基地直接毗鄰公路系統時，是否須另闢建聯外道路」，2函釋雖然均為解釋殯葬管理條例第17條第2項條如何認定聯外道路之爭議，然而2函釋之主題並不相同，是以該2函釋並無矛盾或法律見解之變更，在內政部重新檢討發布新函釋之前，該2函釋均為有效之主管機關見解，被告之解釋方式顯與法令不合。
⒊綜上，於被告100年11月14日處分後所作成之內政部101年
11月6日函釋並未造成法規變更，本案自無中央法規標準法第18條規定之適用，且縱內政部又作成101年11月6日函釋，最高行政法院103年度判字第41號判決理由已指明加正巷並無違反96年11月22日函釋及101年11月6日函釋意旨，本次申請案之基礎事實既與100年11月14日處分時相同，加正巷自足作為本案之聯外道路，原處分駁回原告之申請，洵無理由。
（四）加正巷符合內政部101年11月6日函釋意旨，得作為聯外道路，原告毋庸為殯葬設施基地另闢建聯外道路，被告答辯理由自相矛盾，洵無可採：
⒈按「……即本條例聯外道路指殯葬設施從基地起設置向外
連接省道、縣道○鄉道○○路○○道路之通道。又倘殯葬設施基地直接毗鄰省道、縣道○鄉道○○路○○道路，且主要出入口直接通往上開公路系統道路者，因客觀上無課予申請人闢建、拓寬或改善公路系統等負擔之期待可能性，且因該公路系統已具備殯葬設施基地向外便利通行之功能，滿足本條例聯外道路規定之規範目的，爰毋庸為殯葬設施基地另闢建聯外道路。」「三、復按本條例第17條第2項規定聯外道路寬度不得小於6公尺，又前開本部101年11月6日函釋略以，本條例聯外道路指殯葬設施從基地起設置向外連接省道、縣道○鄉道○○路○○道路之通道。即本條例聯外道路之認定起點係殯葬設施基地，並以連接至省道、縣道○鄉道○○路○○道路時為認定終點，且聯外道路寬度不得小於6公尺……」經內政部101年11月6日函釋及101年12月5日函釋在案可稽。查被告104年8月25日答辯狀第4頁第七點稱加正巷符合內政部101年11月6日函釋及101年12月5日函釋有關聯外道路起點與終點之認定，被告第七點卻又稱：「又經查加正巷僅係既有巷道，尚非屬省道、縣道○鄉道○○路○○道路，自不符內政部前揭101年11月6日函釋所述無庸為殯葬設施基地另闢建聯外道路之情形」云云，按依內政部101年11月6日函釋及101年12月5日函釋意旨，倘殯葬設施基地直接毗鄰省道、縣道○鄉道○○路○○道路，固毋庸為殯葬設施基地另闢建聯外道路，惟查，本申請案鄰接加正巷（且被告自承加正巷已被認定為聯外道路），則本申請案本來就沒有鄰接公路系統道路，本申請案本來即以加正巷作為聯外道路，自無是否需要另闢聯外道路的問題。被告答辯理由自相矛盾而不自知。
⒉況，最高行政法院103年度判字第41號判決已明確認定：
「又加正巷因屬既成道路，且已具備殯葬設施基地向外便利通行之功能，滿足殯葬管理條例聯外道路規定之規範目的，依上開內政部101年11月6日函釋，自毋庸為殯葬設施基地另闢建聯外道路」，被告以自相矛盾的理由恣意曲解內政部函釋及最高行政法院103年度判字第41號判決理由，實已逾越其法律範圍內之行政裁量權。
（五）被告無法證明加正巷無法拓寬之情事，依內政部96年11月22日函釋意旨，加正巷應仍得作為本案聯外道路：
⒈按「一、按本條例第12條至第16條所定聯外道路，係公墓
、殯儀館、火化場等殯葬設施之附屬設施，又本條例第17條第2項規定聯外道路寬度不得小於6公尺。上開本條例聯外道路規定之立法目的係為使殯葬設施基地向外便利通行，參照都市○○道路寬度規定，明定聯外道路寬度之最小限制。」「查本部92年5月1日函釋略以：『為便利通行，並參照營建相關法規之規定，本條例爰於第16條規定，公墓、殯儀館、火化場及骨灰（骸）存放設施，其聯外道路為必要之設施，且寬度不得小於6公尺，惟本條例並未規定該聯外道路須於申請時或開發前即應符合規定。直轄市、縣（市）於審核殯葬設施之設置案時，如其計畫基地既有之聯外道路寬度未達6公尺或無既成道路，其道路拓寬或興闢因涉產權及附近居民之意見等，問題較為複雜，宜妥予審酌其可行性，如該設置案經審核原則同意設置，則宜於核復事項中敘明，聯外道路之寬度符合規定後，始得啟用。』上開函釋係考量殯葬設施在申請核准時，多為尚未開發施工之土地，聯外道路無須於申請時或開發前即應符合規定，直轄市、縣（市）於審核殯葬設施之設置案時，如其計畫基地既有之聯外道路寬度未達6公尺或無既成道路，審酌其可行性予以核准，如經審酌無符合規定之可能，自得否准其申請，上開函釋並無不當，合先敘明。」有內政部101年11月6日函釋、96年11月22日函釋在案可稽。是以被告若以加正巷未達6公尺駁回原告之申請，被告應詳述「為何加正巷未來絕無拓寬至6公尺可能性」之理由。
⒉然查，縱觀被告歷次公文及答辯，被告均未具體指明加正
巷無法拓寬至6公尺之理由。被告104年8月25日答辯狀第5頁第八點固以：「依據本條例聯外道路規定及內政部上開92年5月1日函釋及96年11月22日函釋之內容，非屬課予直轄市、縣（市）主管機關應為殯葬設施設置申請案件負擔道路拓寬或闢建聯外道路之義務，原告指稱本府嗣後有規劃拓寬加正巷之可能，將使加正巷符合本條例聯外道路及內政部101年11月6日函釋及101年12月5日函釋內容，僅係原告主觀期待」云云，惟查，被告分別曾以100年2月24日府建管字第10000406412號函及103年7月8日府建都字第1030134072號函核定加正巷為本申請案指定建築線，上開理由僅為被告不願拓寬加正巷之藉口，完全沒有說明被告認定加正巷未來絕對無法拓寬至6公尺之理由。
⒊再查，被告104年8月25日答辯狀第5頁第八點主張：「原
告前揭103年8月12日興辦事業計畫申請案有關本條例聯外道路之規劃，僅指稱加正巷作為本條例聯外道路，其餘道路敘述均有不明」云云，惟查，殯葬管理道路並未要求殯葬設施須有2條以上聯外道路，被告以法令所無之限制要求原告規劃無義務之「其餘道路」，原處分已構成裁量逾越之違法。
⒋又查，被告104年8月25日答辯狀第5頁第八點主張：「又
本案基地位處於南投縣○○鎮○○段○○○○號土地，基地面積為2,570.50平方公尺，土地使用編定為一般農業區墳墓用地，為非都市土地，依據本條例聯外道路規定及內政部上開92年5月1日函釋及96年11月22日函釋之內容，非屬課予直轄市、縣（市）主管機關應為殯葬設施設置申請案件負擔道路拓寬或闢建聯外道路之義務」云云，惟查，加正巷寬度未達6公尺之萬善堂路段，係屬南投縣都市計畫範圍內，亦即加正巷屬於都市○○區○○道路，依都市計畫法之規定，本應規劃為6公尺以上之道路。被告不但混淆加正巷（都市計畫範圍內）與本案基地（都市計畫範圍外），又混淆其拓寬都市○○區○○道路之法定義務源於都市計畫而非內政部92年5月1日函及96年11月22日函，被告對於其主管法規認知如此低落，原處分根本沒有法律基礎。
（六）末按被告104年8月25日答辯狀第6頁第十點主張：「萬善堂現況等與本設置案無涉」云云，惟查，本案被告即是以萬善堂路段之現況道路寬度未達6公尺而駁回原告之申請，萬善堂現況自為本案最重要爭點。加正巷於萬善堂路段寬度雖然未達6公尺，然而該路段並非絕無拓寬可能，原告長年努力與地方人士協商，未來若有任何協調空間，原告亦將持續把握協商機會，被告從未指出加正巷無法拓寬之理由，恣意無視原告之努力，實令努力執行政府「公墓公園化」、「撿骨入塔」等政策之原告無比心寒：
⒈現況加正巷係因萬善堂階梯與燒金紙用水泥低隔間等地上
物致使加正巷寬度不足6公尺，然而該地上物並非萬善堂主體，顯有拆除可能性，原告請求萬善堂拆除部分地上物並非強人所難。且萬善堂因善款不足年久失修，原告曾提出以提供相等面積合法土地供其無償使用等方案，希望達成「解決萬善堂違建問題」同時「拓寬加正巷」之雙贏結果，雖然目前仍在協調中，原告願意盡一切努力尋找與萬善堂共存的平衡點為不爭的事實。被告無視原告積極協調拓寬加正巷之努力，實令原告無法理解。
⒉再者，加正巷及兩側土地均為國有土地，萬善堂亦為竊佔
國有土地之違建且並非合法之寺廟法人，原告溝通相關申請通行使用加正巷之合法對象唯有合法之土地所有權人與管理單位，依法即為國有財產署與被告。原告與現有佔用者（即萬善堂廟方）溝通，實屬希望達到與地方共同圓滿的心意。在原告無法承買國有土地、無法自行以土地所有權人地位請求萬善堂拆屋還地拓寬加正巷之情況下，原告勢必只能請求被告及國有財產署善盡管理國有土地之職責（排除國有土地地上物）。被告無視其管理國有土地之職責，恣意認定加正巷不得作為本申請案聯外道路，難道是要原告向監察院檢舉被告及國有財產署怠於排除國有土地之竊佔行為方能證明加正巷確有拓寬可能性？若此，請被告明確給予行政指導，原告必定會依行政指導進行相關申請道路通行使用之程序，或依行政指導立刻檢舉相關殆忽職守（或圖利萬善堂）之責任。
（七）又被告104年8月25日答辯狀自承：「七、……加正巷…尚符合內政部……有關聯外道路起點與終點之認定，惟查加正巷該段位於萬善堂處之道路寬度……小於6公尺……」，則「加正巷」自屬內政部96年11月22日函釋及92年5月1日函釋所稱：「如其計畫基地既有之聯外道路寬度未達6公尺或無既成道路」之情況，依被告自行認定結論，被告已無不適用上開二函釋之空間，本案爭點僅為「加正巷」有無拓寬可能性（最高行政法院103年度判字第41號判決已實質認定有拓寬可能性）。被告主張系爭「加正巷」於萬善堂路段未達6公尺，不得作為本案聯外道路云云，惟查，萬善堂固為祭祀無名墓之百姓公廟而有公益目的，然而早年無名墓均為土葬，參酌政府「撿骨入塔」不鼓勵土葬政策，萬善堂等百姓公廟之公益目的已日漸式微，若有由其他單位將該無名土葬墓代為遷葬祭祀，或能更符合當地整體公共利益。況且，系爭路段僅需移除不明人士搭建之臺階便能拓寬至6公尺，萬善堂主體部分完全不受影響，是以縱依民間信仰，萬善堂百姓公廟仍有無主魂魄依附其內，拓寬「加正巷」完全不影響萬善堂之祭祀功能，無損於公益。
（八）按「袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，尚不能謂已使袋地能為通常之使用。」最高法院87年度臺上字第2247號民事判決意旨參照，查本案基地（南投縣○○鎮○○段○○○○號土地）位處於竹山鎮第一公墓內，土地編定墳墓用地，該地全區均為殯葬設施，足見本案基地作為殯葬設施應屬該地區通常使用，亦為該地最符合經濟效益及合理性之使用方式，為使本案基地能發揮準袋地殯葬設施之用途，原告已訴請確認「加正巷」之通行拓寬權，刻正由臺灣南投地方法院審理中（案號：104年度補字第293號）。事實上，系爭「加正巷」亦為竹山鎮0000000道路，拓寬系爭「加正巷」能增加竹山鎮第一公墓對外交通便利性，符合該地區整體公益，且本次訴請確認「加正巷」之通行拓寬權在道路申請範圍已特意避開萬善堂主結構部分。原告期待促進地方發展、與地方共存共榮之初心，實不願遭有心人士挑撥而使被告誤解，原告從無與地方對立之想法。
（九）綜上所述，本案基地位處南投縣竹山鎮第一公墓區一般農業區殯葬用地，四周土地地目均為墓，該區域向為殯葬墳墓區，鮮有人煙，舊有公墓及私有土地有如「亂葬崗」，易言之，本案基地繼續作為殯葬墓地，應為最符合公益亦實際上可行之利用方式。再者，本申請案係因應政府「撿骨入塔」減少墓地面積之政策，規劃公園化公墓便利民眾祭拜，同時符合竹山長遠觀光與發展需求，原告之申請案合情合理且有利於地方公益，竹山鎮當地居民質疑可能違法之處，均已由臺中高等行政法院102年度訴字第91號判決及最高行政法院103年度判字第41號判斷並無違法，原告實不明白被告何以以殯葬管理條例等相關法令所無之限制駁回本案申請，實為違法處分等語，並聲明：
⒈請求撤銷內政部104年6月18日臺內訴字第1040411832號訴
願決定及南投縣政府103年11月10日府民業字第1030215482號函。
⒉應命被告作成准予原告103年8月12日就南投縣○○鎮○○
段○○○○號面積2570.50平方公尺興設竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施申請之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）按殯葬管理條例第6條第1項第7款規定：「殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：……七、土地權利證明或土地使用同意書。」第16條第6款規定，骨灰（骸）存放設施應有聯外道路設施；第17條第2項規定，聯外道路寬度不得規定小於6公尺。次按內政部101年11月6日函釋說明四：「……即本條例聯外道路指殯葬設施從基地起設置向外連接省道、縣道○鄉道○○路○○道路之通道。又倘殯葬設施基地直接毗鄰省道、縣道○鄉道○○路○○道路，且主要出入口直接通往上開公路系統道路者，因客觀上無課予申請人闢建、拓寬或改善公路系統等負擔之期待可能性，且因該公路系統已具備殯葬設施基地向外便利通行之功能，滿足本條例聯外道路規定之規範目的，爰毋庸為殯葬設施基地另闢建聯外道路。」又內政部101年12月5日函釋說明四：「……復按本條例第17條第2項規定聯外道路寬度不得小於6公尺，又前開本部101年11月6日函釋略以，本條例聯外道路指殯葬設施從基地起設置向外連接省道、縣道○鄉道○○路○○道路之通道。即本條例聯外道路之認定起點係殯葬設施基地，並以連接至省道、縣道○鄉道○○路○○道路時為認定終點，且聯外道路寬度不得小於6公尺……」復按內政部96年11月22日函釋略以：「查本部92年5月1日函釋略以：『……直轄市、縣（市）於審核殯葬設施之設置案時，如其計畫基地既有之聯外道路寬度未達6公尺或無既成道路，其道路拓寬或興闢因涉產權及附近居民之意見等，問題較為複雜，宜妥予審酌其可行性，……』上開函釋係考量殯葬設施在申請核准時，多為尚未開發施工之土地，聯外道路無須於申請時或開發前即應符合規定，直轄市、縣（市）於審核殯葬設施之設置案時，如其計畫基地既有之聯外道路寬度未達6公尺或無既成道路，審酌其可行性予以核准，如經審酌無符合規定之可能，自得否准其申請，……」末按中央法規標準法第18條前段規定：「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。」併予敘明。
（二）查原告初次於100年8月19日以竹霖園字第1000801號函申請興辦事業計畫，前經被告100年11月14日府民業字第1000309167號函原則同意設置，前揭處分作成之時既為100年11月14日，其關於聯外交通之認定自應依當時之法規及釋示辦理。查殯葬管理條例相關規定及當時內政部就殯葬管理條例規定之聯外道路相關解釋，並未直接定義聯外道路之內涵，係由各直轄市、縣（市）主管機關依據個案認定之。另被告100年2月24日府建管字第10000406412號函公告事項一雖指明：「本案申請基地位東側面臨之道路……屬依『南投縣建築管理自治條例』第5條第1項第1款所稱之現有巷道，該巷道寬度大於6公尺，應依道路邊界線指定為建築線。」故被告認為原告前揭100年8月19日申請案有關聯外道路之說明及內容，尚符合殯葬管理條例聯外道路及當時相關法令規定，爰被告依據相關法令審查前揭100年8月19日申請案，於100年11月14日以府民業字第10003309167號函原則同意設置「竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施」。嗣原告因未於1年內施工經被告於103年1月27日以府民業字第1030021311號函依據殯葬管理條例第7條第3項規定廢止前揭100年11月14日函，並經臺中高等行政法院判決103年度訴字第275號判決被告廢止該許可行政處分係屬適法。
（三）本次原告於103年8月12日以竹霖園字第103081201號函送興辦事業計畫書聲稱以指定加正巷作為聯外道路，並稱經最高行政法院103年度判字第41號判決確認乙節，依中央法規標準法第18條規定，各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，依其性質應適用行為時之法規，爰被告受理審查原告前揭103年8月12日興辦事業計畫，即應適用申請時之法規及函釋，從而審查原告前揭103年8月12日函送興辦事業計畫有關聯外道路之規劃，除須依殯葬管理條例規定審查外，並受前揭內政部101年11月6日函釋及101年12月5日函釋拘束。
（四）查原告103年8月12日興辦事業計畫申請案，以加正巷為本條例規定之聯外道路，經被告依殯葬管理條例及內政部101年11月6日函釋及101年12月5日函釋審查，加正巷雖得認定為本興辦事業計畫中殯葬設施基地聯外道路之起點，又終點連接南投縣○○鎮○○○路，尚符合內政部前揭101年11月6日函釋及101年12月5日函釋有關聯外道路起點與終點之認定。惟查，加正巷該段位於萬善堂處之道路寬度為5.33公尺，已不符合殯葬管理條例第17條第2項聯外道路寬度不得小於6公尺之規定。又經竹山鎮公所前於101年11月14日以竹鎮民字第1010024273號函復：○○○鎮○○路○○○巷為都市○○○道路，非屬公路系統之道路。」再經被告相關單位於104年10月認定加正巷道路屬性：「大智路屬都市○○○○○道路』，計畫寬度為12公尺，另加正巷部分位於都市計畫『墓地用地』，部分位於『非都市計畫』土地，且非屬『計畫道路』」○○○鎮○○路○○○巷非屬編定省道、縣道○鄉道○○路○○○道路。」因被告相關單位與竹山鎮公所101年11月14日認定加正巷道路是否為計畫道路似有差異，被告復於104年11月4日以府民業字第1040220727號函請該公所再次釐清，竹山鎮公所復於104年11月9日竹鎮工字第1040026377號函被告：「有關鈞府○○○鎮○○巷道路屬性一案，經查大智路東側之加正巷，部分位於本鎮都市計畫區內墓地用地，部分為都是計畫外土地，非屬計畫道路範圍。」再者，關於○○鎮○○巷道路位於萬善堂最窄處寬度為5.33公尺，另最高行政法院103年度判字第41號判決判決理由二、略以：「……原審於102年5月1日現場履勘時，測得第10點之加正巷寬度為5.7公尺，惟該點係毗鄰系爭785地號土地最末端之加正巷最窄處，其餘至加正巷出口均較此點為寬……」承前所述，原告以加正巷作為前揭103年8月12日興辦事業計畫申請案之聯外道路，自不符內政部前揭101年11月6日函釋所述無庸為殯葬設施基地另闢建聯外道路之情形。
（五）又依前揭內政部92年5月1日函釋及96年11月22日函釋之內容，聯外道路無須於申請時或開發前即應符合規定，直轄市、縣（市）主管機關於審核殯葬設施之設置案時，如其計畫基地既有之聯外道路寬度未達6公尺或無既成道路，審酌其可行性予以核准，如經審酌無符合規定之可能，自得否准其申請。揆諸內政部上開2函釋內容之意旨，係以申請人提出殯葬設施申請案，仍應符合殯葬管理條例聯外道路6公尺之規定，且申請人依法須提出聯外道路之合理妥善規劃，直轄市、縣（市）主管機關始得依內政部上開2函釋內容作成同意、許可之行政處分及其附款，並以附款命申請人嗣後聯外道路應符合殯葬管理條例規定始得啟用。原告前揭103年8月12日興辦事業計畫申請案有關殯葬管理條例聯外道路之規劃，僅指稱加正巷作為殯葬管理條例聯外道路，其餘聯外道路敘述均有不明；又本案基地位處於南投縣○○鎮○○段○○○○號土地，基地面積為2,570.50平方公尺，土地使用編定為一般農業區墳墓用地，為非都市土地，加正巷僅屬既成道路，非屬都市○○道路，依據本條例聯外道路規定及內政部上開92年5月1日函釋及96年11月22日函釋之內容，非屬課予直轄市、縣（市）主管機關應為殯葬設施設置申請案件負擔道路拓寬或闢建聯外道路之義務，原告指稱被告嗣後有規劃拓寬加正巷之可能，將使加正巷符合殯葬管理條例聯外道路及內政部101年11月6日函釋及101年12月5日函釋內容，僅係原告主觀期待，顯有違背殯葬管理條例第6條、第17條規定及內政部92年5月1日函釋及96年11月22日函釋意旨。
（六）是以，被告就原告前揭103年8月12日興辦事業計畫申請案已依規定詳予審查，確認本興辦事業計畫有關聯外道路規劃，係不符殯葬管理條例第17條第2項、內政部前揭101年11月6日函釋及101年12月5日函釋規定；又本興辦事業計畫有關聯外道路規劃涉及道路拓寬或興闢因涉產權及附近居民之意見，原告均未敘述處理對策，被告再參酌內政部96年11月22日函釋後，審慎考量本興辦事業計畫興設「竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施」總經費高達116,000,000元，因聯外道路尚不符規定且無適法之規劃，並考量未來納骨塔興建後聯外道路未達6公尺，該殯葬設施完成後導致無法啟用之可能性及避免造成原告日後財務重大損失，故被告不予許可其申請。
（七）另查原告前揭103年8月12日興辦事業計畫申請案係原告103年8月12日重新申請案件，應依中央法規標準法第18條規定，依行為時之法規審查，被告自應依殯葬管理條例及內政部有關函釋規定審查；又本興辦事業計畫申請案之行政處分，經內政部訴願審議委員會之訴願決定「訴願駁回」。又竹山鎮第一公墓為62年6月間設置完竣、萬善堂現況等與本次申請案無涉，併予敘明。
（八）綜上所述，原處分係依法行政並無不當，原告之訴為無理由等語，以資抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院查，上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、訴願決定書、被告100年2月24日府建管字第10000406412號函、100年11月14日府民業字第1000309167號函、102年3月18日府民業字第1020048811號函、103年7月8日府建都字第1030134072號函；原告103年8月12日函、103年10月20日檢送興辦事業計畫書；本案基地周邊現況示意圖、南投縣○○鎮○○段○○○○號地籍圖謄本、土地登記第二類謄本；桂南段地號511、512、61
4、473地號地籍圖謄本、桂南段511地號地籍謄本、桂南段512地號地籍謄本、桂南段614地號地籍圖謄本、桂南段473地號地籍圖謄本；桂林段894、756-4及桂南段785等3筆土地建築線成果圖；內政部92年5月1日臺內民字第0920004331號函、96年11月22日臺內民字第0960181987號函、101年11月6日臺內民字第10102942742號函、101年12月5日臺內民字第1010363489號函；臺灣南投地方法院104年度補字第293號起訴狀、法院公文、加正巷申請聯外道路相關面積統計表及現況測量圖；原告興辦「竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施」概要經費、竹山鎮第一公墓設置時間；萬善堂違章建築補照通知書、加正巷萬善堂段現場照片等件附卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：原告申請在系爭土地上設置骨灰存放措施，其聯外道路寬度是否不符殯葬管理條例第17條第2項「聯外道路寬度不得規定小於6公尺」規定？原告申請時該聯外道路未達6公尺，被告得否審酌其可行性而為准許？被告行使准駁之裁量權限有無違法？原處分有無違反內政部之相關函釋及最高行政法院103年度判字第41號判決意旨？茲分述如下：
（一）按101年7月1日公布施行之殯葬管理條例第2條第1款及第6款規定：「本條例用詞，定義如下：一、殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施。……六、骨灰（骸）存放設施：指供存放骨灰（骸）之納骨堂（塔）、納骨牆或其他形式之存放設施。」第3條第1項、第2項規定：「（第1項）本條例所稱主管機關：
在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；在鄉（鎮、市）為鄉（鎮、市）公所。（第2項）主管機關之權責劃分如下：……二、直轄市、縣（市）主管機關：（一）直轄市、縣（市）立殯葬設施之設置、經營及管理。（二）殯葬設施專區之規劃及設置。
（三）對轄區內公私立殯葬設施之設置核准、經營監督及管理。……」第17條規定：「（第1項）殯葬設施合併設置者，第12條至前條規定之應有設施得共用之。殯葬設施設置完竣後，其有擴充、增建或改建者，亦同。（第2項）第12條至前條設施設置之自治法規，由直轄市、縣（市）主管機關定之。但聯外道路寬度不得規定小於6公尺。」另公路法第2條第1款規定：「一、公路：指國道、省道、市道○縣道○區道○鄉道、專用公路及其用地範圍內之各項公路有關設施。……七、鄉道：指聯絡鄉（鎮、市）間交通及鄉（鎮、市）與村、里、原住民部落間之道路。
八、專用公路：指各公私機構申請公路主管機關核准興建，專供其本身運輸之道路。……」又內政部101年11月6日函釋：「……四、參酌前開規定及相關函釋，本條例所定之聯外道路，應係前開審議規範所定之聯絡道路，即本條例聯外道路指殯葬設施從基地起設置向外連接省道、縣道○鄉道○○路○○道路之通道。又倘殯葬設施基地直接毗鄰省道、縣道○鄉道○○路○○道路，且主要出入口直接通往上開公路系統道路者，因客觀上無課予申請人闢建、拓寬或改善公路系統等負擔之期待可能性，且因該公路系統已具備殯葬設施基地向外便利通行之功能，滿足本條例聯外道路規定之規範目的，爰毋庸為殯葬設施基地另闢建聯外道路，併此敘明。」101年12月5日函釋：「……四、復按本條例第17條第2項規定聯外道路寬度不得小於6公尺，又前開本部101年11月6日函釋略以，本條例聯外道路指殯葬設施從基地起設置向外連接省道、縣道○鄉道○○路○○道路之通道。即本條例聯外道路之認定起點係殯葬設施基地，並以連接至省道、縣道○鄉道○○路○○道路時為認定終點，且聯外道路寬度不得小於6公尺；另按公路法第2條規定，鄉道係指聯絡鄉（鎮、市）及鄉（鎮、市）與村、里、原住民部落間之道路，爰所詢本條例聯外道路疑義，請依上開說明核處。……」上開函令係主管機關本於職權所作成之解釋性行政規則，因未增加法律所無之限制，且無違反殯葬管理條例第17條立法意旨，依司法院釋字第287號解釋意旨，應自所解釋法律之生效日起有其適用。依前揭行為時殯葬管理條例第17條第2項之規定，骨灰（骸）存放設施之聯外道路，其寬度不得小於6公尺。此聯外道路，乃指殯葬設施從基地起設置向外連接省道、縣道○鄉道○○路○○道路之通道而言。
（二）本件原告因相同申請案件前於100年8月19日向被告申請設置「竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施」，經被告以100年11月14日府民業字第1000309167號函原則同意設置（參見本院卷第21頁），嗣因原告未於1年內施工，經被告於103年1月27日以府民業字第1030021311號函（參見本院卷第162頁），依據殯葬管理條例第7條第3項規定廢止前揭100年11月14日函，原告不服提起訴願及行政訴訟，經本院於103年10月22日以103年度訴字第275號判決駁回原告之訴確定在案（參見本院卷第52頁）；原告再於103年8月12日以竹霖園字第103081201號函送「竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施」興辦事業計畫書，並稱經最高行政法院103年度判字第41號判決確認，依中央法規標準法第18條規定，各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，依其性質應適用行為時之法規等云，向被告申請在南投縣○○鎮○○段○○○○號一般農業區墳墓用地上設置骨灰（骸）存放設施（參見本院卷第25頁至第28頁）等情，有上開被告函文、本院前案查詢表、申請函、補充理由函及最高行政法院103年度判字第41號判決等件附卷可稽。經查，本件原告所主張系爭殯葬設施聯外道路加正巷，位於○○鎮○○路東側部分，部分位於竹山鎮都市計畫區內墓地用地，部分為都市計畫外土地，非屬計畫道路範圍，且該加正巷並非公路系統之道路，有南投縣竹山鎮公所101年11月14日竹鎮民字第1010024723號、104年11月9日竹鎮工字第1040026377號函、節錄都市計畫圖及103年8月興辦事業計畫書附件3建築線成果圖等件在卷足憑（參見本院卷第96頁、第100頁及第101頁、訴願卷第104頁），是依上開說明，原告設置本件骨灰（骸）存放設施即應有符合規定之聯外道路。而原告於103年8月12日以竹霖園字第103081201號函送「竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施」興辦事業計畫書（訴願卷第104頁以下），向被告申請在南投縣○○鎮○○段○○○○號一般農業區墳墓用地上設置骨灰（骸）存放設施，即主○○○鎮○○路東側部分之加正巷為本件殯葬設施之聯外道路（即殯葬設施從基地起設置向外連接省道、縣道○鄉道○○路○○道路之通道），此觀該興辦事業計畫書所檢附之聯外道路示意圖（參見訴願卷第145頁）即可知。然依前揭原告所援引最高行政法院103年度判字第41號案件，其第一審（即本院102年度訴字第91號）法官曾於102年5月1日至現場勘驗並進行測量，其中測量第10點位於加正巷路面上（即系爭土地最後與加正巷直接臨接點），該處加正巷路寬為5.7公尺，為該案認定事實明確（參見訴願卷第91頁），並經本院調卷查證屬實，亦有該案卷之勘驗筆錄、現場略圖及照片附卷可稽（參見該案本院卷第84頁至第87頁、第89頁至第91頁、第93頁），此部分聯外道路寬度即不足6公尺。縱依原告103年8月興辦事業計畫書全區配置圖（參見訴願卷第130頁）顯示，原告基地內私設通路不會經過該處，亦即使用其設置骨灰（骸）存放設施並不通行該路段。惟加正巷（即本案聯外道路）通往大智路方向位於萬善堂處之寬度僅為5.33公尺，亦有上開原告103年8月興辦事業計畫書附件3建築線成果圖及現場照片等件在卷可稽（參見本院卷第96頁、第51頁），仍明顯不合前揭殯葬管理條例第17條第2項但書聯外道路寬度不得小於6公尺之規定。原告雖主張系爭萬善堂係屬違建，被告應依建築法規拆除，故有合法拆除萬善堂令加正巷寬度大於6公尺之可能性云云。但查，原告所稱之違建部分為鐵皮棚架，並不包括萬善堂主體及旁邊階梯部分，目前並無拆除計畫，為主管機關即被告陳明在卷，並有被告違章建築補照通知單及本院102年度訴字第91號承審法官於102年5月1日至現場勘驗拍攝之照片在卷可稽（參見本院卷第48頁、第91頁、本院102年度訴字第91號案卷第98頁）。而上開聯外道路位於萬善堂處之寬度僅為5.33公尺部分，即係受限於萬善堂主體及旁邊階梯範圍內，萬善堂目前無法找到起造人，仍需要時間及經費處理，復為原告所陳述明確，並有上開現場照片可資比對（參見本院卷第51頁）。是原告此部分主張，尚非可採。
（三）另按，「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」為行政訴訟法第201條所明定。而所謂行政裁量，係指行政機關經法律授權，於法律構成要件實現時，得決定是否使有關之法律效果發生，或選擇發生何種效果，如無法律授權即無裁量可言。裁量之目的在實現個案正義，裁量之行使，自以主管機關就個案作成為原則。因之，行政機關依法行使法律賦予之裁量權，除其裁量有明顯權限濫用或逾越法定之裁量範圍或不符法規授權之目的之情形外，行政法院基本上應予尊重其裁量權（最高行政法院104年度判字第202號判決意旨參照）。原告固援引前揭96年11月22日函釋，主張「適用內政部函釋解釋殯葬管理條例第17條第2項之規定時，應審查『未來是否有道路拓寬至6公尺之可能』，而非道路現況是否大於6公尺。……本案申請設置殯葬管理設施時，審查聯外道路寬度之標準應為『未來是否有道路拓寬至6公尺之可能』，而非申請時道路現況是否大於6公尺。」等云。然查，前揭內政部96年11月22日函釋係謂：「一、查本部92年5月1日函釋略以：『……直轄市、縣（市）於審核殯葬設施之設置案時，如其計畫基地既有之聯外道路寬度未達6公尺或無既成道路，其道路拓寬或興闢因涉產權及附近居民之意見等，問題較為複雜，宜妥予審酌其可行性，如該設置案經審核原則同意設置，則宜於核復事項中敘明，聯外道路之寬度符合規定後，始得啟用。』上開函釋係考量殯葬設施在申請核准時，多為尚未開發施工之土地，聯外道路無須於申請時或開發前即應符合規定，直轄市、縣（市）於審核殯葬設施之設置案時，如其計畫基地既有之聯外道路寬度未達6公尺或無既成道路，審酌其可行性予以核准，如經審酌無符合規定之可能，自得否准其申請，……二、次查，殯葬管理條例第18條規定：『設置、擴充、增建或改建殯葬設施完竣，應備具相關文件，經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點、所屬區域及設置者之名稱或姓名公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位。……』業經核准設置之殯葬設施，如設置完竣而經貴府檢查未符合規定者，自不得啟用。」（參見本院卷第66頁及第67頁）。揆諸上開函釋意旨，係以申請人提出殯葬設施申請案，仍應符合殯葬管理條例聯外道路6公尺之規定，且申請人依法須提出聯外道路之合理妥善規劃，直轄市、縣（市）主管機關始得依上開函釋內容作成核可之行政處分及其附款，並以附款命申請人於嗣後聯外道路符合殯葬管理條例規定後始得啟用。若殯葬設施設置完竣後，經直轄市、縣（市）主管機關檢查仍未符合規定者，依法即不得啟用（現行殯葬管理條例已改列第20條第1項）。上開函釋並未認為直轄市、縣（市）於審核殯葬設施之設置案時，如其計畫基地既有之聯外道路寬度於申請時或開發前未達6公尺，仍必須准許，而是賦予直轄市、縣（市）政府裁量權限，得審酌其設置之可行性，如經審酌無符合規定之可能，即應否准。姑不論上開函釋賦予直轄市、縣（市）主管機關就聯外道路寬度未達6公尺時仍得審酌其可行性而為准駁之裁量權限，有無經法律授權，縱認其有此權限，依照前揭說明，除其裁量有明顯權限濫用或逾越法定之裁量範圍或不符法規授權之目的之情形外，行政法院基本上仍應尊重其裁量權。本件原告前揭103年8月12日興辦事業計畫申請案有關殯葬管理條例聯外道路之規劃，僅指稱加正巷作為殯葬管理條例聯外道路，並無其他聯外道路，有該興辦事業計畫書所檢附之聯外道路示意圖附卷可參（參見訴願卷第145頁）。但因加正巷通往大智路方向位於萬善堂處之寬度僅為5.33公尺，不符前揭殯葬管理條例第17條第2項但書聯外道路寬度不得小於6公尺之規定，是被告認定申請人並未依法提出聯外道路之合理妥善規劃，並非無據。另本案基地位處於南投縣○○鎮○○段○○○○號土地，基地面積為2,570.50平方公尺，土地使用編定為一般農業區墳墓用地，為非都市土地，而加正巷僅屬既成道路，系爭大智路東側部分，部分位於竹山鎮都市計畫區內墓地用地，部分為都市計畫外土地，非屬計畫道路範圍，已如前述，且被告亦明確表示系爭聯外道路目前並無拓寬計畫。雖原告訴稱「加正巷未達6公尺處位於被告都市計畫範圍內，亦即該部分都市計畫確已將加正巷全線規劃為6公尺以上，而加正巷兩側土地均係國有土地，亦即被告隨時得實施其都市計畫拓寬加正巷，是以本申請案客觀上確有『未來道路拓寬至6公尺之可能』。」「系爭萬善堂係竊佔國有土地之違建，被告可以國有土地代管機關身分主張民法土地所有權返還及排除請求權，均有合法拆除萬善堂令加正巷寬度大於6公尺之可能性。」「本申請案中聯外道路加正巷於萬善堂路段雖尚未達6公尺，惟內政部96年11月22日函釋已指出殯葬管理條例並未規定該聯外道路須於申請時或開發前即應符合規定，原告已著手與萬善堂協調遷址或道路拓寬事宜，故加正巷未來自有拓寬大於6公尺之可能。」「本案基地作為殯葬設施應屬該地區通常使用，亦為該地最符合經濟效益及合理性之使用方式，為使本案基地能發揮準袋地殯葬設施之用途，原告已訴請確認『加正巷』之通行拓寬權，刻正由臺灣南投地方法院審理中。」等云，然此皆屬原告之主觀期待，姑不論其有部分主張尚屬空泛，即便具體明確，能否順利達成目標，仍繫於一些不確定因素，例如都市計畫變更、拓寬經費之籌措、被告有無訴訟之實益、是否符合公益原則、訴訟結果是否符合預期等，尚難認已屬具體可行之方案。此外，原告復未提出其他具體事證，即難認其所稱「系爭聯外道路未來有拓寬至6公尺之可能」等語已屬可確定之事實。而依前開函釋意旨，被告審查本件原告所提出殯葬設施申請案，應注意其是否就聯外道路部分為合理妥善規劃，以決定其可行性。本件被告斟酌上開各情節，並認定「本興辦事業計畫有關聯外道路規劃涉及道路拓寬或興闢因涉產權及附近居民之意見，原告均未敘述處理對策，被告再參酌內政部96年11月22日函釋後，審慎考量本興辦事業計畫興設『竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施』總經費高達116,000,000元，因聯外道路尚不符規定且無適法之規劃，並考量未來納骨塔興建後聯外道路未達6公尺，該殯葬設施完成後導致無法啟用之可能性及避免造成原告日後財務重大損失。」「原告指稱被告嗣後有規劃拓寬加正巷之可能，將使加正巷符合殯葬管理條例聯外道路及內政部101年11月6日函釋及101年12月5日函釋內容，僅係原告主觀期待。」等語，乃作成原處分否准原告之申請，尚難認其裁量權之行使有何明顯權限濫用或逾越法定之裁量範圍或不符法規授權之目的等情形，是本院即應尊重其裁量權結果。
（四）又原告援引最高行政法院103年度判字第41號判決要旨：「……（二）依行為時殯葬管理條例第16條第2項之規定，骨灰（骸）存放設施之聯外道路，其寬度不得小於6公尺。惟該規定並未指明聯外道路須於申請時或開發前即應符合規定，是縣市政府於審核時自得審酌其可行性予以核准，業經內政部96年11月22日臺內民字第0960181987號函釋（下稱內政部96年11月22日函釋）在案。又倘殯葬設施基地直接毗鄰省道、縣道○鄉道○○路○○道路，且主要出入口直接通往上開公路系統道路者，因客觀上無課予申請人闢建、拓寬或改善公路系統等負擔之期待可能性，且因該公路系統已具備殯葬設施基地向外便利通行之功能，滿足本條例聯外道路規定之規範目的，爰毋庸為殯葬設施基地另闢建聯外道路，亦經內政部101年11月6日函釋在案。查本件系爭聯外道路加正巷，係既成道路，為原審所確定之事實，雖原審於102年5月1日現場履勘時，測得第10點之加正巷寬度為5.7公尺，惟該點係毗鄰系爭785地號土地最末端之加正巷最窄處，其餘至加正巷出口均較此點為寬，至於另測得B1點之路寬為4.6公尺，C1點之路寬為4.4公尺，D1點之路寬為3.3公尺，E1點之路寬為5.4公尺，F1點之路寬為4.7公尺，均係位於加正巷出口之反方向，參加人之骨灰存放設施根本無庸經過該等路段，上訴人主張該等路段之寬度均未及6公尺，不符殯葬管理條例第16條第2項之規定云云，未能審視參加人所須經過之加正巷乃前端較寬之路段，而非後端較窄之路段，核無足採。又加正巷因屬既成道路，且已具備殯葬設施基地向外便利通行之功能，滿足殯葬管理條例聯外道路規定之規範目的，依上開內政部101年11月6日函釋，自毋庸為殯葬設施基地另闢建聯外道路，上訴意旨主張原判決逕認本件無庸另外開闢聯外道路，顯有違反內政部上開函釋之意旨云云，尚有誤會。」主張依前揭最高行政法院判決可知：⑴加正巷因屬既成道路，且已具備使系爭基地向外便利通行之功能，滿足殯葬管理條例聯外道路規定之規範目的，是以本案毋庸就系爭基地另闢建聯外道路。⑵殯葬設施聯外道路寬度，依殯葬管理條例第16條第2項（即現行法第17條第2項）之規定應大於6公尺，惟該規定並未指明聯外道路須於申請時或開發前即應符合規定，是被告於審核時自得審酌其可行性予以核准。易言之，本案申請設置殯葬管理設施時，審查聯外道路寬度之標準應為「未來是否有道路拓寬至6公尺之可能」，而非申請時道路現況是否大於6公尺，且最高行政法院103年度判字第41號判決已肯認加正巷作為本基地聯外道路之適格，被告以自相矛盾的理由恣意曲解內政部函釋及最高行政法院103年度判字第41號判決理由，實已逾越其法律範圍內之行政裁量權等語。惟查，上開判決已肯認殯葬管理條例第16條第2項（即現行法第17條第2項）未指明聯外道路須於申請時或開發前即應符合規定，被告於審核時自得審酌其可行性予以核准，並參酌該案之原處分適用當時之法令並無違誤而予以維持。惟該案原處分（即100年11月14日府民業字第1000309167號函，參見本院卷第21頁）作成時，內政部尚未作成前揭101年11月6日、101年12月5日函釋，被告未查明加正巷是否為公路系統之道路，經其發函向南投縣竹山鎮公所查詢，該公所函覆加正巷並非公路系統之道路，有南投縣竹山鎮公所101年11月14日竹鎮民字第1010024723號號函在卷可稽（參見本院卷第100頁）。而該案原處分未審酌加正巷通往大智路方向位於萬善堂處之寬度僅為5.33公尺，未達殯葬管理條例第16條第2項（即現行法第17條第2項）所規定應有6公尺之事實，此經本院調卷查證明確，並有最高行政法院103年度判字第41號、本院102年度訴字第91號判決附卷可稽（參見訴願卷第67頁至第95頁、本院卷第29頁至第39頁）。顯見，上開判決維持該案原處分所核准之事實認定範圍並未及於前揭部分，上開判決審理之範圍即與本件並不相同，兩案即難相提並論而可相互拘束。從而，原告訴稱原處分曲解內政部函釋及最高行政法院103年度判字第41號判決理由，實已逾越其法律範圍內之行政裁量權云云，即有所誤解，委非可採。
（五）至於原告所稱「被告分別曾以100年2月24日府建管字第10000406412號函及103年7月8日府建都字第1030134072號函核定加正巷為本申請案指定建築線，上開理由僅為被告不願拓寬加正巷之藉口，完全沒有說明被告認定加正巷未來絕對無法拓寬至6公尺之理由。」一節，並提出上開公告及函文為證（參見本院卷第49頁至第50頁）。然查，該現有巷道及建築線指定，乃是被告依據南投縣建築管理自治條例第5條第1項規定所為之認定，核屬建築管理事務，該規定並未言及原告或巷道鄰地之地主可以申請設置殯葬設施，與本件殯葬設施之核准，分屬二事，兩者所依據之法令有所不同，自難相提並論。況且，上開103年7月8日府建都字第1030134072號函亦明確記載：「……說明：……
四、本核發成果未規定事項，適用其他法令之規定。五、本核發成果僅供申請建築許可使用，不做其他證明使用。」（參見本院卷第50頁），更足以說明該指定建築線成果圖之核發，僅是建築管理機關針對建築管理事務所為之認定，並不能取代有關殯葬設施聯外道路寬度是否符合現行殯葬管理條例第17條第2項規定要件之決定。再原告所稱「若被告認原告殯葬設施之聯外道路未達6公尺而不得設置，則同樣以加正巷為聯外道路之竹山鎮第一公墓亦有違法而應停止使用之處。」一節。經查，上開竹山鎮第一公墓係於62年6月間設置完竣，有竹山鎮公所公墓用地申請清冊資料在卷足憑（參見本院卷第72頁），並非適用上開殯葬管理條例之相關規定，與本件原告之申請案有所不同。且該案設置情形如何，要屬另一個案問題，並不能作為原告合法申請之依據。是原告之上開主張，並不能為有利原告事實之認定。
六、綜上所述，原處分經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告以上開主張，認有違法，請求均予撤銷，尚難認為有理由，應予駁回。另原處分既無違誤，已如前述，則原告以撤銷該處分為前提，訴請被告應作成准予原告103年8月12日就南投縣○○鎮○○段○○○○號面積2570.50平方公尺興設竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施申請之行政處分，即屬無據，應併予駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 張 升 星法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 12 月 10 日
書記官 杜 秀 君