臺中高等行政法院判決
104年度訴字第258號104年10月21日辯論終結原 告 順天醫療社團法人順天醫院代 表 人 李克威訴訟代理人 紀育泓律師被 告 臺中市政府代 表 人 林佳龍訴訟代理人 高培鈞上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國104年4月24日勞動法訴字第1030032361號訴願決定，向臺灣臺中地方法院行政訴訟庭提起行政訴訟，經該法院104年度簡字第81號裁定移送本院管轄，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告前經臺中市勞動檢查處於民國103年7月7日實施勞動檢查，發現有未給付勞工劉建邦103年3月份延長工作時間工資新臺幣（下同）75,396元，及使勞工劉建邦於該月份延長工作時間159.5小時等事實，報經被告審查屬實後，就原告上開違反勞動基準法第24條及第32條第2項規定之行為，皆依同法第79條第1項第1款規定，合併以103年8月4日府授勞動字第1030147342號行政裁處書各裁處原告2萬元罰鍰，合計處4萬元罰鍰，經訴願決定駁回確定在案。原告仍未給付勞工劉建邦上開延長工作時間工資，被告復先後以103年9月30日府授勞動字第1030192626號函及103年10月21日府授勞動字第1030208940號函限期原告應予給付，原告則以其與劉建邦間已提起民事訴訟為由，未依命照辦，且未提起訴願確定在案。嗣原告於期限屆至後，仍未給付，被告乃認定原告有違反勞動基準法第27條限期給付之命令之情事，而適用行為時同法第79條第3項規定，以103年11月12日府授勞動字第1030229074號函（下稱原處分）命原告立即改正。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件原告起訴主張略以：㈠依最高法院101年度台再字第32號民事判決及臺灣高等法院
臺中分院101年度重勞上字第8號民事判決意旨可知，若屬「無須長時間付出高度之專注力或體力之工作即所謂之監視性、斷續性之工作」，在法律之評價上即「未受正常工作時間之限制」，僅為「值班」，而非屬延長工時之「加班」。勞工劉建邦夜間值勤時，並無所謂之固定工作。又劉建邦夜間值勤時，絕大部分之時間都只是在休息室內自由活動及休息睡覺而已，並無經常之危險性，亦無需長時間一直提供勞動力或需持續不斷付出大量專注力，而長期處在精神緊繃或高度壓力之狀態底下。且縱使病患偶有狀況，需負責電話聯絡主治醫師，亦純屬機動、臨時、彈性，且強度不高之電話聯絡工作。是故，將劉建邦夜間值勤時之整體工作內容及一切情狀綜合判斷，夜間值勤整體言之，自應屬待命戒備留意及非必要持續密集出勞務之監視性、斷續性工作無疑。是劉建邦夜間值勤之性質，係屬「值班」，而非「加班」甚明。
㈡依最高法院101年度台上字第319號民事判決及臺灣高等法院
高雄分院96年度勞上易字第18號民事判決意旨可知，勞動基準法第24條之規定，乃是藉由工資的加成給付，促使雇主妥善安排人力，避免恣意地要求勞工加班，惟若勞工於特定期間服勞務，其身心健康之耗損，若明顯低於其在正常工時所處者，依勞動基準法第21條契約自由之法律觀點，在不牴觸勞動基準法第21條「法定最低工資」之前提下，勞雇雙方應得自由約定其時段之工資。而勞工劉建邦夜間值勤時僅為「值班」，而非「加班」已如上述，是以，兩造自得自由約定夜間值班之工資並受拘束，不得事後任意翻異。本件勞工劉建邦至原告醫院任職時所簽立之勞動契約第7條即載明：「經雙方協商同意，甲方支給乙方值勤費標準為：每週一至周五每班3,500元；週六每班4,000元；週日每班5,000元。」等語，從而，原告與劉建邦雙方在簽約之初，即就值班給薪方式達成合意。復參酌劉建邦夜間值勤時之勞動情狀，以及與原告約定值班費之數額（雙方約定之值班費數額，實遠高於一般護理人員夜間值班之行情。）綜合比較，足認，原告業已仔細考量劉建邦可能勞動之情狀及強度，該夜間值勤之約定合乎一般社會之通念並具合理性，應無侵害劉建邦權益之虞。本件原告均有按照上開勞動契約之規定給付值勤費（即週一至週五每班3,500元、週六每班4,000元及週日每班5,000元），則依上開最高法院及高等法院之穩定見解，劉建邦自無事後翻異，另依勞動基準法第24條之規定再行要求延長工時工資（即加班費）之餘地。
㈢勞工劉建邦前向臺灣臺中地方法院提起民事訴訟，請求原告
應給付上開延長工時工資訴訟，已經該法院103年度勞訴字第106號民事判決實體認定劉建邦並無延長工時之加班情事，故無延長工時工資之債權存在，而駁回其訴在案，足證原告並無被告所認定之違反勞動基準法第24條及第32條第2項規定，使勞工劉建邦超時工作，又未給付勞工劉建邦延長工時工資之違法情事存在。
㈣本件原處分並無受被告103年8月4日府授勞動字第103014732
4號函、103年9月30日府授勞動字第1030192626號函及103年10月21日府授勞動字第1030208940號函等處分（下稱先前已確定處分）構成要件效力拘束，仍得依法實質審查原告對於勞工劉建邦是否有應付加班費而未付之情形，以論斷被告所為限期改善之原處分是否適法：
1.原處分說明欄一已指明其處分依據乃103年11月5日勞動條件檢查結果暨勞動檢查法第25條規定，而非旨揭先前已確定處分，換言之，行政機關每次處分所處客觀條件隨時空而改變，故被告為系爭限期改善處分時即應再次進行勞動檢查，以調查審認原告是否有應付加班費而未付之違法情事，始得依法進行後續限期改善甚至裁罰之處分，豈可因先前處分已確定即豁免處分機關往後進行事實調查之法定責任，由此可見原處分並非以先前已確定處分為其處分之一部分，參照最高行政法院97年度判字第1086號判決意旨，自無構成要件效力原則之適用。
2.旨揭先前已確定處分與原處分乃被告依勞動基準法第79條所為之限期改善與罰鍰處分，限期改善處分為罰鍰處分之準備行為，而為連貫性手續，則先前已確定處分（包含限期改善與罰鍰處分）之違法性即為後行處分（即原處分）所承繼，依此最高行政法院98年度判字第1009號判決意旨與學說上所稱之「違法性承繼」見解，得以先行已確定處分之違法（按即原告本無給付劉建邦加班費之義務），進而否認其效力，不引為後行處分（即原處分）之裁判依據，換言之，仍應實質審認原告是否有應付加班費而未付之違法，以此裁判論斷被告所為原處分是否適法。
㈤綜上所述，原處分乃被告重為勞動檢查後所為，而非以先前
已確定處分為其處分之一部，當然不受構成要件效力之拘束；而勞動基準法第79條「限期改善、罰鍰，應按次處罰」乃連貫性手續，而有「違法性承繼」，故縱使先前處分已然確定，但裁判者仍得審究其違法性進而不引為後續處分之依據，則本件原處分前之先前已確定處分雖已確定，但其處分違法至為昭然，故即不得引先前已確定處分為本案裁判依據，仍應實質調查審認原告是否有應付加班費而未付之違法情事，惟本件事實經民事法院一審調查認定原告無給付劉建邦加班費之義務，則原處分、訴願決定即非適法，應予撤銷等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告答辯略謂：㈠原告經營醫療保健服務業，為應適用勞動基準法之行業。被
告所屬臺中市勞動檢查處於103年7月7日實施勞動檢查，發現原告未遵照勞動基準法第24條規定給付勞工延長工時工資及使勞工延長工作時間超過法令限制，前經被告以103年8月4日府授勞動字第1030147342號函裁處在案，並以103年9月30日府授勞動字第1030192626號函限期原告依法給付及改善，原告雖主張有關勞工劉建邦103年3月份延長工時工資已進行民事訴訟，惟民事訴訟提起不影響行政程序之進行，被告以103年10月21日府授勞動字第1030208940號函命原告於103年11月5日前將積欠勞工之工資差額給付完畢，並將給付情形回復被告，惟原告仍未給付，被告復以原處分通知，並給予10日之陳述意見機會，被告依法處分，自屬有據。
㈡關於原告主張勞工劉建邦夜間出勤係屬「值班」而非「加班
」，該員無「延長工時」之情事，原告已依勞動契約核發「值班費」，則該員即無勞動基準法第24條規定請求原告給付延長工時工資之債權，業經臺灣臺中地方法院103年度勞訴字第106號判決在案云云。惟按內政部74年12月5日（74）臺內勞字第357972號函略以：「一、本注意事項所稱值日（夜），依指勞工應事業單位要求，於工作時間以外，從事非勞動契約約定之工作，如收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作而言。二、事業單位為因應其業務需要，經徵求勞工之同意，得要求勞工值日(夜)。三、前項之要求，得經由團體協約、或勞資會議決定或規定於工作規則。規定於工作規則者，應檢附該事業單位工會或勞工半數以上之同意書。……」等語，原告與劉建邦約定工作時間為8:00至17:30，中間休息1.5小時，月排休7天，約定為月薪制約定薪資為70,000元，再依臺中市勞動檢查處於103年7月7日對原告實施勞動檢查談話記載略以：
「（問）劉建邦在職期間？擔任工作？（答）……另與勞工劉建邦有值班約定，值班自下班時間17:30至翌日8:00，值班期間係待在醫院on-call，值班期間與其正常工作時間之工作內容皆相同」等語，是故，劉建邦於正常工作時間及延長工作時間提供勞務之內容，不論工作時間內外，均為勞動契約約定之相同工作，與值夜之工作性質係屬有間，故尚難認其符合前揭內政部函示（如收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作）之值夜範圍，是以，即使劉建邦於夜間值勤，其提供勞務與正常工作時間之工作性質相同，其值勤期間當屬正常工作時間之延伸，應屬延長工作時間。再者，原告受檢時自承：「值班期間係待在醫院on-call」、「值班期間與其正常工作時間之工作內容皆相同」等語，則依內政部74年5月4日（74）臺內勞字第310835號函示略以：「……工作時間包含待命時間在內。」意旨，待命時間仍屬工作時間，該時間不但無法自行運用，且不論出勤頻率多寡，勞工處於身心理警備與壓力狀態下，以備隨時受命，不應視為值夜，原告仍應依法給予劉建邦延長工時工資，始為適法。
㈢本件勞工劉建邦103年3月份延長工作時間共計159.5小時（
每日工作8小時後延長工作時間在2小時以內者計22小時，每日工作8小時後再延長工作時間計137.5小時），原告應給付劉建邦103年3月延長工時工資75,396元[ 70,000元/240×（22×4/3+137.5×5/3）]，惟原告未給付，積欠所僱劉建邦103年3月延長工時工資75,396元，被告以103年8月4日府授勞動字第1030147342號裁處罰鍰在案，並經被告以103年9月30日府授勞動字第1030192626號函命原告限期依法給付及改善，原告雖主張有關劉建邦103年3月份延長工時工資已進行民事訴訟，惟民事訴訟提起不影響行政程序之進行，被告再以103年10月21日府授勞動字第1030208940號函命原告於103年11月5日前將積欠勞工之工資差額給付完畢，並將給付情形回復被告，惟原告仍未給付，被告復以原處分通知，並給予10日之陳述意見機會。故行政處分生效後即生規制效力，在經有權機關撤銷前，其效力應受適法、有效之推定，故被告依前揭處分命原告於期限內給付不足工資，於法有據等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造爭執要點為：被告認定原告有違反勞動基準法第27條限期給付之命令為由，依行為時同法第79條第3項規定，以原處分命其立即改正，認事用法有無違誤？
五、本院判斷如下：㈠按勞動基準法第4條規定：「本法所稱主管機關：在中央為
行政院勞工委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。」第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。
二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」第27條規定：「雇主不按期給付工資者，主管機關得限期令其給付。」第32條第1項及第2項規定：「（第1項）雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。（第2項）前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，1日不得超過12小時。延長之工作時間，1個月不得超過46小時。」104年2月4日修正前勞動基準法（下稱修正前勞動基準法）第79條第1項及第3項規定：「（第1項）有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反第7條、第9條第1項、第16條、第19條、第21條第1項、第22條至第25條、第28條第2項、第30條、第32條、第34條至第41條、第46條、第49條第1項、第56條第1項、第59條、第65條第1項、第66條至第68條、第70條或第74條第2項規定。二、違反主管機關依第27條限期給付工資或第33條調整工作時間之命令。三、違反中央主管機關依第43條所定假期或事假以外期間內工資給付之最低標準。……（第3項）有前2項規定行為之一者，得公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」㈡經查：被告前依其所屬臺中市勞動檢查處於103年7月7日實
施勞動檢查結果，審認原告於103年3月份有使勞工劉建邦延長工作時間159.5小時，超過46小時上限，且103年3月2日、4日、6日、10日、14日、17日、20日、22日、24日、29日及31日之出勤時間連同值班時間皆為22.5小時，超過12小時上限，違反勞動基準法24條之規定，構成同法第79條之違規處罰要件；且原告就勞工劉建邦上開延長工作時間工資應給付75,396元，違反勞動基準法第24條規定未予給付，尚構成同法第79條之違規處罰要件，乃合併以103年8月4日府授勞動字第1030147342號行政裁處書各裁處原告2萬元罰鍰，合計處4萬元，原告提起訴願經決定駁回，未續行行政訴訟而確定在案。嗣因原告遲未給付勞工劉建邦上開延長工作時間工資，被告又依勞動基準法第24條規定，先以103年9月30日府授勞動字第1030192626號函命原告於103年10月15日前將已給付勞工劉建邦上開工資之證明影本陳報被告，於期限屆至後，復以103年10月21日府授勞動字第1030208940號函命原告應於103年11月5日前提出已給付劉建邦上開延長工時工資之證明影本，原告以雙方尚在民事訴訟中為由，未遵照命令辦理，且未就上開被告限期命令給付之處分提起訴願。被告遂於103年11月5日期限屆至後，適用當時勞動基準法第27條及第79條第3項規定，作成原處分命原告立即改正，原告不服，提起訴願，經決定駁回等情，有卷附被告所屬臺中市勞動檢查處103年7月7日勞動條件檢查談話紀錄（見訴願卷第28至29頁及本院卷第29至30頁）、臺中市勞動檢查處103年7月14日中市檢3字第1030005007號函及勞動檢查結果通知書（見訴願卷第27頁正反面及本院卷第28頁正反面）、臺中市勞動檢查處103年7月14日中市檢3字第10300050071號函（見訴願卷第25至26頁；本院卷第26至27頁）、被告103年8月4日府授勞動字第1030147342號裁處書（見訴願卷第6頁及本院卷第36頁）、被告103年9月30日府授勞動字第1030192626號函（見訴願卷第7頁及本院卷第38頁）、被告103年10月21日府授勞動字第1030208940號函（見訴願卷第9頁及本院卷第40頁）、原處分（見臺中地院104年度簡字第81號卷第10至11頁及訴願卷第11頁）、勞動部104年4月24日勞動法訴字第1030032361號訴願決定（見臺中地院104年度簡字第81號卷第12至15頁及本院卷第47至50頁）等件可稽，堪予認定。
㈢原告雖以前揭情詞指摘原處分違法應予撤銷云云，惟：
1.揆諸前引勞動基準法第4條、第24條及修正前勞動基準法第79條第1項及第3項等規定意旨，可知雇主延長勞工工作時間，負有依法定標準加給工資之義務，其經主管機關之直轄市政府或縣(市)政府認定違反規定屬實，並裁處罰鍰後，仍未履行者，主管機關得限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。準此以論，雇主經主管機關認定其違反應加給勞工延長工作時間工資之規定，而作成裁罰處分者，主管機關即得以該裁罰處分為事實基礎，續行對雇主作成限期令其改善之處分，如雇主屆期未改善者，即應按次處罰。
2.復按行政處分乃行政機關就公法上具體事件行使公權力規制其效果之決定或措施，於發生效力後即形成並確認該公法上之權利義務關係存在，除拘束原處分機關、相對人、利害關係人外，基於權力分立原則及法定權限專屬原則，行政法院就非本案爭訟標的之行政處分，必須予以尊重，不能否定其規制效果，此參照行政程序法第110條第3項規定之意旨可明（最高行政法院101年度判字第484號判決及102年度判字第573號判決意旨參照）。是以主管機關對於雇主違反勞動基準法第24條規定，而依修正前勞動基準法第79條第1項規定所為之裁罰處分，與其作成該裁罰處分後，復依同條第3項所為之限期令改善處分，係分屬二個不同之處分，該裁罰處分如未經原告提起行政訴訟，復未經該管權限機關為廢棄其效力，即發生形式存續力，因非屬本件行政訴訟之標的，本院即無從予以審查，更不得逕自否定其效力。再者，修正前勞動基準法第79條第3項之限期令改善處分，係以同條第1項之裁罰處分為事實基礎，該裁罰處分即形成限期令改善處分之構成要件效力，行政法院對於該已發生規制效力之裁罰處分，自應予尊重，無由否定其效果。
3.又見諸卷附最高行政法院98年度判字第1009號判決理由所載述之「違法性承繼」理論（見本院卷第86頁反面至第87頁正面），固略謂：先行處分與後行處分屬於一個連貫性之手續，且均以發生一定之法律效果為其目的，即先行處分僅屬後行處分之準備行為時，先行處分之違法性為後行處分所承繼，在後行處分之撤銷訴訟上，法院得以先行處分之違法，進而否認其效力，不引為後行處分之裁判依據等語，然「違法性承繼」理論並不能全然排除構成要件之效力，尚須該先行處分得由行政法院確認其屬違法者為前提，而行政法院行使司法審查權並非漫無界限，仍應本於權力分立原則為之，如先行處分已經過行政爭訟之救濟期間者，既不得再行提起撤銷訴訟或確認行政處分違法訴訟救濟，則行政法院受理後行處分之撤銷訴訟仍不得假藉「違法性承繼」理論對該已具形式存續力之先行處分為適法性之審查，而否定其規制效果。
4.查本件原告既經被告認定有違反勞動基準法第24條規定，未給付勞工劉建邦前揭延長工作時間工資之情事，而依修正前勞動基準法第79條第1項規定，裁處2萬元罰鍰確定，且被告復先以103年9月30日府授勞動字第1030192626號函命原告應於103年10月15日前將已給付勞工劉建邦上開工資之證明影本陳報被告，期限屆至後，再以103年10月21日府授勞動字第1030208940號函命其應於103年11月5日前陳報已給付上開延長工時工資之證明影本，已詳如前述，則上開原告所受之裁罰處分既已經過行政訴訟救濟期間，發生形式存續力，並成為修正前勞動基準法第79條第3項前段規定之限期命令改善處分之構成要件，被告於103年10月21日府授勞動字第1030208940號函命原告陳報已給付上開延長工時工資證明影本之期限即103年11月5日屆至後，檢查原告未給付勞工劉建邦上開工資之違規狀態仍存續中，而作成原處分命其立即改正，自屬適法有據。是以，本件原告主張被告作成原處分前，尚須重新審查原告有無給付勞工劉建邦延長工作時間工資之義務，而非僅以原告未履行給付義務為由，即命其立即改正，並援引「違法性承繼」理論，主張本院尚須就非屬本案訴爭標的之上開裁罰處分審查其違法性，於法難謂允洽，不能採取。至於將來如發現有足以證明上開裁罰處分違法應予撤銷之新事證，則屬被告應適用行政程序法第117條規定，依職權予以撤銷，或由原告依同法第128條規定，申請重開行政程序之範疇，附此敘明。
六、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。被告認定原告違反勞動基準法第24條規定，已經依同法第79條第1項規定予以裁罰處分確定，而適用同條第3項規定作成原處分命其立即改正，認事用法俱無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 許 武 峰法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
書記官 凌 雲 霄