臺中高等行政法院判決
104年度訴字第279號105年4月28日辯論終結原 告 五龍營造有限公司代 表 人 邱榮昆訴訟代理人 羅豐胤 律師複代理人 廖學能 律師訴訟代理人 蘇仙宜 律師被 告 空軍第四二七戰術戰鬥機聯隊代 表 人 許朝銘訴訟代理人 李淑女 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104年6月12日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣國防部辦理「『中部國際機場整體規劃及第一期發展計畫第一階段工程-軍事設施搬遷工程』終止契約重新發包案」採購案（下稱系爭採購案），於民國（下同）103年4月15日決標予原告，由被告與原告於103年5月2日完成簽約，契約總價為新臺幣（下同）9,500萬元，依系爭採購案契約第14條第2款約定，原告須於決標次日起15日內（即5月7日前）應完成繳納履約保證金計950萬元。嗣空軍第三基地勤務大隊於103年5月2日以空三基設字第1030000340號函請原告繳納履約保證金，因原告逾履約保證金繳納期限（103年5月7日），空軍第三基地勤務大隊復於103年5月15日以空三基設字第1030000372號函限原告於103年5月22日前完成繳納，原告則以103年5月27日五中字第1030000013號函請空軍第三基地勤務大隊寬限履約保證金繳納期限至103年6月6日之前。被告復以103年5月30日中華郵政臺中市○○路○○○○○○○○○號存證信函催告原告，請於103年6月6日前完成繳交履約保證金，惟至本案工程契約通知解除日止（103年6月20日），原告均未完成履約保證金繳納，故被告依系爭採購案契約第21條第1款第11目於103年6月20日以大雅郵局第000277號存證信函通知解除契約，並認原告有政府採購法第101條第1項第12款之情事，於103年8月4日以空三聯後字第1030004632號函（下稱原處分）通知原告依政府採購法第101條第1項第12款規定，擬將其刊登於政府採購公報。原告於103年8月23日以五中字第1030000018號函向被告提出異議，被告於103年9月19日以空三聯後字第1030005643號函復異議處理結果（下稱異議處理結果）。原告不服前開異議處理結果，於103年10月8日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經工程會決定「有關政府採購法第101條第1項第12款部分，申訴駁回，其餘申訴不受理。」原告就申訴駁回部分不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠被告以原告未繳交履約保證金而解除契約，並無理由：
⒈原告得以押標金500萬元轉為履約保證金，再繳納450萬元之方式繳納履約保證金：
⑴按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者
，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……七、押標金轉換為保證金。」、「得標廠商以其原繳納之押標金轉為履約保證金者，押標金金額如超出招標文件規定之履約保證金金額，超出之部分應發還得標廠商。」、「廠商未依規定期限繳納履約保證金，或繳納之額度不足或不合規定程式者，不予受理。但其情形可以補正者，機關應定期命其補正。」政府採購法第31條第2項第7款、押標金保證金暨其他擔保作業辦法第14條第1項、第18條第2項分別定有明文；又臺灣高等法院檢察署網站上關於「押標金、履約保證金及保固金之收取及發還作業」之問題，答以「履約保證金，得標廠商繳交履約保證金時，可將押標金轉換為履約保證金……」。依上開規定及工程實務，廠商繳交履約保證金時，得將押標金轉為履約保證金，此亦為被告於陳述意見書㈠所不否認。又被告之承辦人員倪至嫻於本案準備程序證稱：「（對於原告表示要將押標金轉為履約保證金你是同意或拒絕？）我沒有不同意。」其亦於民事庭中自承：「就我所知押標金可以轉為履約保證金，只要廠商有提出我們就可以幫忙辦理。」綜上，原告確實得以押標金500萬元轉為履約保證金，再補足450萬元之方式繳納履約保證金。
⑵證人倪至嫻倪證稱：「6月6日期限過後，原告老闆娘說
要將押標金轉為履約保證金」、「（6月6日之前原告有無表示如何繳？）沒有。（至103年6月6日以後，證人打電話給原告，原告老闆娘尤小姐才這麼說？）對。」、「（總共950萬元，原告提出450萬元及要將押標金500萬元轉為履約保證金，是否需提出證明？）我有請原告發文給被告，如果原告要用押標金轉履約保證金，請原告發文，我可以協助幫其文書處理，可以幫忙上呈國防部，因為押標金轉為履約保證金這筆錢是在國防部，准不准是國防部，我可以幫原告作這個程序。」云云並非事實。原告之副總經理即證人尤華蓁證稱：「本件情形為何？繳納履約保證金之問題？）履約保證金原告有拿去補繳，原告本來就有押標金500萬元在裡面，再拿450萬元去補繳，等於是950萬元履約保證金，被拒絕了。（許丁立拿去時，你當時就向其表示要轉成履約保證金，許丁立有無回報被告不同意？）被告不同意，但原告於103年6月4日在現場開工拜拜，當下我也有問倪至嫻為什麼不可以，倪至嫻當下也是拒絕了。（倪至嫻如何答覆？）他說不行，一定要拿950萬元。（證人倪至嫻證稱他並沒有拒絕，他是表示要原告發文，她要幫原告作書面的承辦？）當下6月4日她沒有告訴我要發文。
（就本案被告的承辦人員倪至嫻是否曾經發文或以電話告知必須要正式發函給被告或國防部申請將押標金轉履約保證金？）沒有這個通知要原告先發文。」綜上，於103年6月6日前，許丁立即向證人倪至嫻表示要以押標金500萬元轉為履約保證金，再補足450萬元之方式繳納履約保證金，然遭證人倪至嫻以須一次繳足950萬元為由拒絕，尤華蓁小姐復於103年6月4日開工祭拜之日，口頭向證人倪至嫻表示欲將押標金轉為履約保證金，詎再次遭證人倪至嫻拒絕，且證人倪至嫻並無向尤華蓁小姐表示原告必須提出書面申請，亦無契約或法規規定原告必須發文申請，是以，證人倪至嫻證稱原告係履約保證金繳納期限屆至後始表示要將押標金轉為履約保證金，並有請原告發文申請押標金轉為履約保證金云云，實為臨訟卸責之詞，委無足採。
⑶又證人倪至嫻前於民事庭證稱：「（契約或者內規有無
規定押標金可以轉為履約保證金？你剛剛有提到有請原告公司發文申請將押標轉為履約保證金，是契約或內規有規定嗎？）就我所知押標金可以轉為履約保證金，只要廠商有提出我們就可以幫忙辦理。」、「（原告公司尤小姐是否曾經口頭提過要將押標金轉為履約保證金？對。」卻又於本案證稱：「（原告若要將押標金轉為履約保證金，需要發文？）對，要有公文依據。（據證人所述，老闆娘只是口頭表示要將押標金轉為履約保證金？）對。」是以，證人倪至嫻先前於民事庭聲稱只要廠商有提出就可以幫忙辦理，於本案卻又改稱需要發文始可辦理，其證詞前後不一。又依證人尤華蓁於本案之證述，原告一向承辦政府公共工程，依照原告過去承辦政府採購工程的經驗，廠商向政府機關口頭上提出即可辦理押標金轉履約保證金，尤華蓁並舉新莊高中體育館工程為例，招標機關亦無要求原告必須發函向政府機關申請將押標金轉為履約保證金，原告係直接拿支票向承辦人員表示要補足差額。
⑷綜上所述，被告承辦人員倪至嫻雖於本案證稱需原告發
文始得辦理將押標金轉為履約保證金，然查，本案招標文件及契約中既無規定原告須發文申請押標金轉履約保證金，被告亦無曾發文或告知原告必須發函申請，且依原告多年承辦政府採購工程及一般工程慣例，亦無需以文書申請，是以，本件原告確實無須發函即得以押標金500萬元轉為履約保證金，再繳納450萬元之方式繳納履約保證金。
⒉原告就履約保證金已依債之本旨向被告提出給付，惟遭被
告拒絕受領，已生代提出履約保證金之法律效果，被告以原告未繳納履約保證金為由解除契約，為無理由：
⑴按「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之
效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」民法第235條定有明文。
⑵證人倪至嫻雖證稱：「（對於原告表示要將押標金轉為
履約保證金，你是同意或拒絕？我沒有不同意。）（當時你是否有跟許丁立講，金額不足950萬元，我不收，你必須帶足額950萬元的履約保證金？）沒有。」、「（據證人所述，你認為是可以收，有再去問你的長官，長官有無表示能不能收？）長官沒有說，只是請許丁立回去問一下。（你認為是450萬元的支票不能收的意思是？）沒有不能收，當時許丁立不知道金額，其提出也不足950萬元，我想許丁立是不是不清楚，會不會漏拿了，或是什麼原因，請他問清楚。」然證人倪至嫻前於民事庭證稱：「當下我有意願收，但是我有問長官，但是長官說要950萬，請他回去問老闆問清楚。」意即其長官表示該支票不足950萬元，遂不能收。綜上，證人倪至嫻於本案證稱其並無拒收，長官亦無表示沒有說能不能收，卻於民事庭表示長官說要950萬才能收，顯見其所述相互矛盾，證人倪至嫻既然認為其並無不同意原告將押標金轉為履約保證金，亦無向許丁立表示拒絕收取450萬元支票，為何仍請許丁立帶回450萬元支票？且許丁立事後向證人尤華蓁表示要950萬元到位才能繳履約保證金，衡諸常情，即使許丁立提出之金額不足950萬元，證人倪至嫻應先收下450萬元之支票，再請原告公司補足差額，惟證人倪至嫻僅因許丁立提出之支票金額不足950萬元，即拒絕許丁立繳納履約保證金，是以，原告已生提出繳納履約保證金之法律效果。
⑶關於證人尤華蓁於103年7月8日解約協調會表示「本公
司迄今仍有履約誠信，惟施工項目經重新尋商訪價後，發現發電機組、鋼模支撐、抗灣混凝土等項目市場價格遠高於契約價格」，證人倪至嫻於本案證稱原告可能因低價搶標，如貿然履約將造成公司巨大損失，然此為證人倪至嫻之推測。尤華蓁證稱：「是有這樣講，但當時已經被解約了，那是事後再跟他們談到這些問題。」、「當下我是表示這個案子我還沒有交接，我們當下有提到這些問題，但這些問題並不是最主要，因為還沒有交接完，他的前項工作沒有給我們，一直拖到7月8日尚未交接，我們就說這樣拖下去，這個價格可能有問題，那已經是7月8日。」是以，解約協調會時原告已遭被告機關解除契約，原告並非因低標搶進後發現價格不如預期而拒絕繳納履約保證金。
⑷觀諸被告承辦人員倪至嫻及原告副總經理尤華蓁之證述
，足見原告系爭工程之工地主任許丁立，於履約保證金繳納期限即103年6月6日前，帶著450萬元之支票至被告向被告承辦人員倪至嫻表示欲以押標金500萬元轉為履約保證金，再補足450萬元之方式繳納履約保證金，故原告已依債之本旨提出給付，惟經被告承辦人員倪至嫻以必須一次繳足950萬元為由，拒絕原告繳納履約保證金，是以，原告就履約保證金已向被告提出給付，惟被告向許丁立預示拒絕受領之意思，許丁立則以押標金轉履約保證金後繳納不足額450萬元之準備給付情事通知被告，依民法第235條但書規定，已生代提出履約保證金之法律效果，被告以原告未繳納履約保證金為由解除契約，實無理由。
⒊綜上所述，依系爭採購契約及招標須知，並無關於應以書
面申請押標金轉為履約保證金之規定，且原告於履約保證金繳納期限屆至前，已向被告承辦人員倪至嫻表示要以押標金500萬元轉為履約保證金，並當場提出支票450萬元，無奈遭被告承辦人員拒絕，故原告已生提出繳納履約保證金之法律效果，被告以原告未繳納履約保證金為由解除系爭契約，並將原告刊登政府採購公報之處分並不合法，請鈞院明鑑。
㈡退步言之，縱認被告以原告未履行履約保證金繳納而解除契
約為有理由，亦不該當政府採購法第101條第1項第12款之規定：
⒈按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事
實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101條第1項第12款定有明文。次按「按採購契約成立後，辦理採購之機關發現廠商有『因可歸責之事由，致解除或終止契約』情事，固可依據契約暨民法相關規定，解除或終止契約，然機關將該事由刊登政府採購公報，予以停權處分時，除應審查、判斷廠商「違約情節」是否重大外，仍應參酌處分是否有助於公共利益目的之達成、為落實立法目的而有登報之必要、以及公共利益與限制違法廠商工作權暨財產權所造成之損害間，是否均衡。」最高行政法院103年度判字第535號判決參照。
⒉經查，原告指定許丁立完成履約保證金之繳納，惟被告以
原告未以書面辦理履約保證金轉繳，要求原告須繳足950萬元之履約保證金，被告並無告知原告需以書面辦理押標金轉為履約保證金，致原告未能於期限內繳足履約保證金，實非可歸責於原告，且情節並非重大，揆諸上開條文及實務見解，被告依政府採購法第101條第1項第12款，將原告刊登政府採購公報之處分，並無助於公共利益目的之達成，且與限制原告權利所造成之損害有失均衡，故被告之處分並不合法。
㈢綜上所述，被告就系爭採購案認定原告符合政府採購法第10
1條第1項第12款規定情形，通知將刊登政府採購公報，於法不合等情。並聲明求為判決⒈申訴審議判斷（就駁回部分）、異議處理結果及原處分均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠查依系爭採購案契約第14條第2款約定「工程決標金額達查
核金額以上之履約保證金應於工程決標次日起15日內（不含公文傳遞時間及例假日）繳納，……未依期限繳納，或繳納之額度不足或不合規定者，不予受理。……」系爭案件於103年4月15日決標，並於5月2日簽訂契約，原告應於決標次日起15日內（即5月7日前）完成繳納履約保證金計950萬元。
空軍第三基地勤務大隊以103年5月2日空三基設字第1030000340號函請原告繳納履約保證金，因原告逾履約保證金繳納期限（103年5月7日），空軍第三基地勤務大隊103年5月15日空三基設字第1030000372號函限原告於103年5月22日前完成繳納，原告則以103年5月27日五中字第1030000013號函請空軍第三基地勤務大隊寬限履約保證金繳納期限至103年6月6日之前；被告復以103年5月30日中華郵政臺中市○○路○○○○○○○○○號存證信函催告原告，請於103年6月6日前完成繳交履約保證金，惟至本案工程契約通知解除日止（103年6月20日），原告均未完成履約保證金繳納，故被告依系爭採購案契約第21條第1款第11目於103年6月20日以大雅郵局第000277號存證信函通知解除契約，並認原告有政府採購法第101條第1項第12款之情事，通知將刊登政府採購公報，自屬合法有據。
㈡原告以政府採購法第31條第2項第7款及押標金保證金暨其他
擔保作業辦法第18條第2項規定，得標廠商得以其原繳納之押標金轉為履約保證金之規定，且因103年6月4日原告欲向被告繳納450萬元及將押標金500萬元轉繳，共計950萬元之履約保證金，卻遭被告之承辦人倪至嫻拒絕，而主張其已依民法第235條但書代為提出保證金，因認被告以原告未履行履約保證金繳納而解除契約，並將依政府採購法第101條第1項第12款規定通知將刊登政府採購公報，於法不合，而提出本訴。故本件爭議在於原告主張其已依民法第235條但書規定代為提出保證金是否有理由？又原告得否以押標金轉為履約保證金？㈢經查，本件原告雖主張103年6月4日原告欲向被告繳納450萬
元及將押標金500萬元轉繳，共計950萬元之履約保證金，卻遭被告之承辦人員倪至嫻拒絕云云。惟據證人倪至嫻於105年1月26日到庭證稱：是我一直打電話給原告，逾期之後（即6月6日後）她才說要將押標金轉為履約保證金，但在之前她都沒有說要轉，也沒有說她要用何方式繳履約保證金，被告一直發文請原告儘快繳納履約保證金，我沒有表示用現金450萬元及押標金500萬元轉為履約保證金之方式繳納不行。
我沒有不收許丁立帶來之支票，因許丁立不清楚這個案子要繳950萬元，我只是提出疑問說要950萬元，我也沒有拒絕他手上拿的支票，他直接跟我講，不然我回去問一下老闆娘好了，他就直接拿，他說再問清楚。且許丁立帶支票來時，沒有說要將押標金轉為履約保證金。證人尤華蓁雖證稱：許丁立應該有跟倪至嫻說押標金要轉履約保證金云云，惟此與證人倪至嫻證述不符，即難以採信，且嗣證人尤華蓁亦改稱伊不清楚，因伊有交代他500萬元押標金要轉為履約保證金，伊想許丁立應該也會跟倪至嫻講。況且，證人尤蓁另證稱：
「6月6日到期，原告就被解約了」核與被告遲至103年6月20日始以存證信函解除契約之事實不符，故證人尤華蓁證述顯不足採，足證許丁立持支票至被告時並未表示押標金要轉為履約保證金，且原告遲至逾103年6月6日後始表示要將押標金轉為履約保證金。
㈣至於本件押標金是否得以轉為履約保證金乃屬國防部之權責
，因本案招標機關為國防部，被告僅係受委託處理簽訂契約之相關事務而已，並無權限。就此證人倪至嫻亦證稱：「原告要將押標金轉為履約保證金，本案是國防部辦理開標的，押標金的錢也是在國防部那邊，只要廠商提出公文，我可以協助辦理幫他做這個程序，上呈到國防部看准或不准，我是協助辦理，沒有准不准的權限。」足見證人於105年1月13日民事庭所述「只要有申請就可以幫他辦理」是指幫原告上呈公文至國防部，並非被告有准駁之權責，至為明顯。
㈤再據證人倪至嫻證述：「這個案子原告老闆娘當時找蠻多廠
商來現地看，應該算是他的下包，至少有2、3個廠商有進來看，都是進來1、2次就沒有再承作本案，後來有問一些廠商為什麼沒有繼續進來做，他們說，有一些單價當時估的太低，可能進來做會賠錢，就是換蠻多下包的，我想原告應該會賠錢，所以賠個1、2千萬元，損失500萬的押標金。」且於103年7月8日召開之終止契約重新發包工程解約協調會，證人尤華蓁代表原告公司出席，並表達：「本公司迄今仍有履約誠信惟施工項目經重新詢商訪價後，發現發電機組、鋼模支撐、抗彎混凝土等項目市場價格遠高於契約價金，如貿然履約將造成本公司鉅額損失。」有103年7月8日工程解約協調會會議紀錄可稽，足資證明本件原告顯係低價搶標後無力施作，而拒絕依約繳納履約保證金，是原告主張許丁立已通知欲將500萬元押標金轉為履約保證金云云，與事實不符，尚難認已依債務本旨實行提出給付，自不生民法第235條但書之效力，從而被告解除契約並刊登政府採購公報，自屬有理由。
㈥末查，政府採購法第31條第2項係規定機關得於招標文件中
，規定廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還。並非規定機關應規定所定各款情形均應規定於招標文件中。查本件招標文件並無將政府採購法第31條第2項第7款「押標金轉換為保證金」之規定列於招標文件中之不予發還押標金之情形，足認本件得標廠商尚難以原繳納之押標金轉為履約保證金，其理甚明。原告主張依政府採購法第31條第2項第7款主張伊得以押標金轉為履約保證金，而僅得繳納不足額450萬元云云，顯屬誤認。故本件因招標文件並無「押標金得轉換為保證金」之規定，原告執意主張伊得以押標金轉為履約保證金，而僅得繳納不足額450萬元云云，自無足採。退萬步言，縱令原告得以押標金轉為履約保證金，而僅繳納不足額450萬元，惟原告遲至103年6月20日仍未繳納450萬元，故被告認定原告違約予以解除契約，並認已符合政府採購法第101條第1項第12款規定情形，通知將刊登政府採購公報，於法有據，原告請求撤銷顯無理由等語，資為抗辯。
並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告逾期未繳納履約保證金，是否可歸責於原告？是否構成政府採購第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之刊登政府採購公報事由？被告所為刊登政府採購公報之處分，是否適法？經查：
㈠政府採購法第31條規定：「（第1項）機關對於廠商所繳納
之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、第101條規定：「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。三、擅自減省工料情節重大者。四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。五、受停業處分期間仍參加投標者。六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。七、得標後無正當理由而不訂約者。八、查驗或驗收不合格，情節重大者。九、驗收後不履行保固責任者。十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。十一、違反第65條之規定轉包者。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。十三、破產程序中之廠商。十四、歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重大者。（第2項）廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連帶保證責任者，適用前項之規定。」、又押標金保證金暨其他擔保作業辦法第14條規定：「（第1項）得標廠商以其原繳納之押標金轉為履約保證金者，押標金金額如超出招標文件規定之履約保證金金額，超出之部分應發還得標廠商。（第2項）廠商繳納之押標金有不予發還之情形者，扣除溢繳之金額後全部不予發還。但採用複數決標之採購，廠商依其所投標之項目合併繳納押標金者，其不予發還之金額應依個別項目計算之。」、第18條規定：「（第1項）履約保證金之繳納期限，由機關視案件性質及實際需要，於招標文件中合理訂定之。查核金額以上之採購，應訂定14日以上之合理期限。（第2項）廠商未依規定期限繳納履約保證金，或繳納之額度不足或不合規定程式者，不予受理。但其情形可以補正者，機關應定期命其補正；逾期不補正者，不予受理。（第3項）機關辦理簽約，得不以廠商先繳納履約保證金為條件。」㈡查國防部（即招標機關）辦理「『中部國際機場整體規劃及
第一期發展計畫第一階段工程-軍事設施搬遷工程』終止契約重新發包案」採購案（即系爭採購案），於103年4月15日決標予原告，由被告與原告於103年5月2日完成簽約，契約總價為9,500萬元，依系爭採購案契約第14條第2款約定：「工程決標金額達查核金額以上之履約保證金應於工程決標次日起15日內（不含公文傳遞時間及例假日）繳納，……未依期限繳納，或繳納之額度不足或不合規定者，不予受理。」原告須於決標次日起15日內（即5月7日前）應完成繳納履約保證金計950萬元。空軍第三基地勤務大隊於103年5月2日以空三基設字第1030000340號函請原告繳納履約保證金，因原告逾履約保證金繳納期限（103年5月7日），空軍第三基地勤務大隊復於103年5月15日以空三基設字第1030000372號函限原告於103年5月22日前完成繳納，原告則以103年5月27日五中字第1030000013號函請空軍第三基地勤務大隊寬限履約保證金繳納期限至103年6月6日之前。被告乃以103年5月30日中華郵政臺中市○○路○○○○○○○○○號存證信函催告原告，請於103年6月6日前完成繳交履約保證金，然至本案工程契約通知解除日止（即103年6月20日），原告均未完成履約保證金之繳納，被告依系爭採購案契約第21條第1款第11目約定於103年6月20日以大雅郵局第000277號存證信函通知原告解除契約，並認原告有政府採購法第101條第1項第12款之情事，而於103年8月4日以空三聯後字第1030004632號函（即原處分）通知原告依政府採購法第101條第1項第12款規定，擬將其刊登於政府採購公報。原告於103年8月23日以五中字第1030000018號函向被告提出異議，被告於103年9月19日以空三聯後字第1030005643號函復異議處理結果（即異議處理結果）。原告不服前開異議處理結果，於103年10月8日向工程會提出申訴，經工程會決定「有關政府採購法第101條第1項第12款部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。」等情，為兩造所不爭執，並有國防部軍事工程暨委託技術服務案投標須知首頁、本文、系爭採購案工程採購契約、廠商投標報價單（原告）、國防部開標／議價／決標／流標／廢標紀錄、空軍第三基地勤務大隊103年5月2日空三基設字第1030000340號函、空軍第三基地勤務大隊103年5月15日空三基設字第1030000372號函、原告103年5月27日五中字第1030000013號函、被告103年5月30日臺中民權路郵局001316號存證信函、被告103年6月20日大雅郵局000277號存證信函、原告103年6月27日五中字第1030000015號函、被告103年7月3日空三聯後字第1030003930號函、系爭採購案工程解約協調會會議紀錄、被告103年8月4日空三聯後字第1030004632號函、被告103年9月19日空三聯後字第1030005643號函、原告103年10月7日申訴書、工程會104年6月12日訴0000000號採購申訴審議判斷書等件資料附本院卷及申訴審議判斷卷可稽（本院卷第12頁至第41頁、第42頁至第44頁、第46頁至第50頁、第51頁至第53頁、第54頁至第63頁、第67頁、第85頁至第89頁、第155頁、第156頁至201頁、第202頁至第207頁、申訴審議判斷卷第8頁至第10頁、第18頁、第54頁至第55頁、第57頁、第74頁、第80頁至第82頁、第89頁至第90頁、第114頁至第118頁），上開事實堪信為真實。而被告係以系爭採購案於103年4月15日決標予原告，並於103年5月2日完成簽約，契約總價為9,500萬元，依系爭採購案契約第14條第2款約定，原告須於決標次日起15日內即103年5月7日前應完成繳納履約保證金950萬元。而空軍第三基地勤務大隊先於103年5月2日以空三基設字第1030000340號函請原告繳納履約保證金，原告逾履約保證金繳納期限（103年5月7日），復於103年5月15日以空三基設字第1030000372號函限原告於103年5月22日前完成繳納，原告以103年5月27日五中字第1030000013號函請空軍第三基地勤務大隊寬限履約保證金繳納期限至103年6月6日之前，被告即以103年5月30日中華郵政臺中市○○路○○○○○○○○○號存證信函催告原告，請於103年6月6日前完成繳交履約保證金，然至103年6月20日系爭工程契約通知解除日止，原告均未完成履約保證金繳納，被告於103年6月20日依系爭採購案契約第21條第1款第11目以大雅郵局第000277號存證信函通知解除契約，並認原告有政府採購法第101條第1項第12款之情事，於103年8月4日以空三聯後字第1030004632號函（即原處分）通知原告依政府採購法第101條第1項第12款規定，擬將其刊登於政府採購公報。原告於103年8月23日以五中字第1030000018號函向被告提出異議，被告於103年9月19日以空三聯後字第1030005643號函復異議處理結果（即異議處理結果）。揆諸前揭規定，原處分及異議處理結果並無違誤。
㈢原告起訴主張，依系爭採購契約及招標須知，並無關於應以
書面申請押標金轉為履約保證金之規定，且原告於履約保證金繳納期限屆至前，已向被告承辦人員倪至嫻表示要以押標金500萬元轉為履約保證金，並當場提出支票450萬元，遭被告承辦人員拒絕，故原告已生提出繳納履約保證金之法律效果，被告以原告未繳納履約保證金為由解除系爭契約，並將原告刊登政府採購公報之處分並不合法，縱認被告以原告未履行履約保證金繳納而解除契約為有理由，亦不該當政府採購法第101條第1項第12款之規定云云，然查：
⒈按系爭採購契約第14條第2款已約定「工程決標金額達查
核金額以上之履約保證金應於工程決標次日起15日內（不含公文傳遞時間及例假日）繳納，……未依期限繳納，或繳納之額度不足或不合規定者，不予受理。……」又系爭採購契約第21條第1款第8目及第11目亦載明「乙方履約，有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：……8.無正當理由而不履行契約者。……11.乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」系爭採購案係於103年4月15日決標，並於103年5月2日簽訂契約，原告應於決標次日起15日內（即103年5月7日前）完成繳納履約保證金計950萬元，空軍第三基地勤務大隊已於103年5月2日以空三基設字第1030000340號函請原告繳納履約保證金，因原告逾履約保證金繳納期限（103年5月7日），空軍第三基地勤務大隊再以103年5月15日空三基設字第1030000372號函限原告於103年5月22日前完成繳納，原告則以103年5月27日五中字第1030000013號函請空軍第三基地勤務大隊寬限履約保證金繳納期限至103年6月6日前，被告以103年5月30日中華郵政臺中市○○路○○○○○○○○○號存證信函催告原告，並同意原告於103年6月6日前完成繳交履約保證金，然至系爭採購案工程契約通知解除日止（103年6月20日），原告均未完成履約保證金繳納，故被告認已符合契約第21條第1款第11目解除契約之要件，於103年6月20日以大雅郵局第000277號存證信函通知解除契約，並認原告有政府採購法第101條第1項第12款之情事，而於103年8月4日以空三聯後字第1030004632號函（即原處分）通知原告依政府採購法第101條第1項第12款規定，擬將其刊登於政府採購公報，原告於103年8月23日以五中字第1030000018號函向被告提出異議，被告於103年9月19日以空三聯後字第1030005643號函復異議處理結果（即異議處理結果），原處分及異議處理結果並無違誤，等情已如前述。
⒉原告主張曾於103年6月4日時與被告承辦人員聯繫欲繳納
現金450萬元為履約保證金，而500萬元部分則以押標金轉為履約保證金，原告已向被告提出給付，係因被告人員拒絕原告將押標金轉為履約保證金，要求原告必須繳足950萬元之履約保證金，依民法第235條之規定，已生給付之法律效果，被告主張原告未繳納履約保證金而解除契約即無理由云云。查本件原告雖主張103年6月4日原告欲向被告繳納450萬元及將押標金500萬元轉繳為履約保證金，共計950萬元之履約保證金，卻遭被告之承辦人員倪至嫻拒絕云云。惟證人倪至嫻到庭證稱：「是我一直打電話給原告，逾期之後（即6月6日後）她才說要將押標金轉為履約保證金，但在之前她都沒有說要轉，也沒有說她要用何方式繳履約保證金，被告一直發文請原告儘快繳納履約保證金，我沒有表示用現金450萬元及押標金500萬元轉為履約保證金之方式繳納不行。我沒有不收許丁立帶來之支票，因許丁立不清楚這個案子要繳950萬元，我只是提出疑問說要950萬元，我也沒有拒絕他手上拿的支票，他直接跟我講，不然我回去問一下老闆娘好了，他就直接拿回去，他說再問清楚。且許丁立帶支票來時，沒有說要將押標金轉為履約保證金（見本院卷第133頁至第145頁之105年1月26日準備程序筆錄）。另證人尤華蓁（原告之副總經理）雖稱：許丁立應該有跟倪至嫻說押標金要轉履約保證金等語，然此與證人倪至嫻所為證述不符，且證人尤華蓁到庭證稱：「許丁立是否有跟倪至嫻講伊不清楚，因伊有交代他（即許丁立）500萬元押標金要轉為履約保證金，伊想許丁立應該也會跟倪至嫻講。」、「6月6日到期，原告就被解約了」核與被告遲至103年6月20日始以存證信函解除契約之事實不符，證人尤華蓁上開證述尚非可取，足證許丁立持支票至被告時並未表示押標金要轉為履約保證金，且原告遲至逾103年6月6日後始表示要將押標金轉為履約保證金。況原告於申訴書稱是被告承辦工程官之倪至嫻，曾與原告之工地主任聯繫有關是否繳交履約保證金事宜，經被原告準備450萬元去繳交，倪至嫻告知並非450萬元而是950萬元，因押標金無法轉履約保證金，因而無法繳交履約保證金（見本院卷第52頁至第53頁申訴書），而於申訴補充理由書（見申訴審議判斷卷第80頁至第82頁）亦稱本案招標機關是國防部沒收投標押標金500萬元，決標後押標金500萬元無退還，原告準備450萬元，共計950萬元繳交履約保證金，因工程簽約已生效依法理而言投標押標金即已轉為工程履約保證金，然系爭採購契約並未有押標金轉為履約保證金之約定，原告又未提出事證證明確已具體提出450萬元之給付，亦未證明其遭拒絕後確有將準備給付450萬元之具體情事，通知被告，以代給付之提出，依民法第235條規定之意旨，尚難認其已依債務本旨實行提出給付，亦不符該條但書所定代提出給付之要件，且被告與原告於103年7月8日就原告未繳納履約保證金致解除契約乙事舉行會議，由會議紀錄柒、會議摘要四、「五龍營造有限公司：本公司迄今仍有履約誠信，惟施工項目經重新詢商訪價後，發現發電機組、鋼模支撐、抗彎混凝土等項目市場價格遠高於契約價金，如貿然履約將造成本公司鉅額損失，故本公司目前仍以顧及工程品質前提，持續尋找解決方案及價金合宜之供應商，確保施工品質及縮減本公司虧損。」（見本院卷第86頁）觀之，在如此重要之會議，竟仍未提及欲以500萬元之押標金轉為履約保證金，並具體提出450萬元繳納而遭拒絕之事，原告此部分主張並非可採。是被告因原告遲未繳納履約保證金，經多次函催仍未繳納，於103年6月20日以大雅郵局第000277號存證信函意思表示通知解除契約並認定原告有政府採購法第101條第1項第12款之情事，通知將刊登政府採購公報，尚非無據。
⒊至於本件押標金得否轉為履約保證金乃屬國防部之權責，
因本案招標機關為國防部，被告僅係受委託處理簽訂契約之相關事務而已，並無權限。就此證人倪至嫻亦證稱：「原告要將押標金轉為履約保證金，本案是國防部辦理開標的，押標金的錢也是在國防部那邊，只要廠商提出公文，我可以協助辦理幫他做這個程序，上呈到國防部看准或不准，我是協助辦理，沒有准不准的權限。」核與證人於105年1月13日民事庭所述「只要有申請就可以幫他辦理」（見本院卷第152頁至第154頁原告所提言詞辯論筆錄），係指幫原告上呈公文至國防部，並非被告有准駁之權責，相符。
⒋再政府採購法第31條第2項係規定機關得於招標文件中，
規定廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還。並非規定機關應規定所定各款情形均應規定於招標文件中。查本件招標文件並無將政府採購法第31條第2項第7款「押標金轉換為保證金」之規定列於招標文件中之不予發還押標金之情形，足認本件得標廠商尚難以原繳納之押標金轉為履約保證金，其理甚明。原告主張依政府採購法第31條第2項第7款主張其得以押標金轉為履約保證金，而僅得繳納不足額450萬元云云，顯係誤解。本件因招標文件並無「押標金得轉換為保證金」之規定，原告主張其得以押標金轉為履約保證金，而僅得繳納不足額450萬元云云，自無足採。縱原告得以押標金轉為履約保證金，而原告僅提出不足額之支票450萬元，又攜回未繳交，遲至103年6月20日仍未繳納，故被告認定原告已違約予以解除契約，並認已符合政府採購法第101條第1項第12款規定情形，通知將刊登政府採購公報，於法有據，原告此部分主張亦無可採。
五、綜上所述，原告所訴均無可採，本件被告以系爭採購案於103年4月15日決標予原告，並於103年5月2日完成簽約，契約總價為9,500萬元，依系爭採購案契約第14條第2款約定，原告須於決標次日起15日內即103年5月7日前應完成繳納履約保證金950萬元。被告先後以103年5月2日空三基設字第1030000340號函及103年5月15日以空三基設字第1030000372號函催原告於103年5月22日前完成繳納履約保證金，原告雖於103年5月27日五中字第1030000013號函請空軍第三基地勤務大隊寬限履約保證金繳納期限至103年6月6日之前，被告亦以103年5月30日中華郵政臺中市○○路○○○○○○○○○號存證信函催告原告，應於103年6月6日前完成繳交履約保證金，然原告均未完成繳納履約保證金，被告於103年6月20日依系爭採購案契約第21條第1款第11目以大雅郵局第000277號存證信函通知解除契約，並認原告有政府採購法第101條第1項第12款之情事，於103年8月4日以空三聯後字第1030004632號函（即原處分）通知原告依政府採購法第101條第1項第12款規定，將其刊登於政府採購公報於法尚無不合，異議處理結果為相同之認定，並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘舉證與陳述，均不影響判決結果之認定，爰不逐一論斷。又原告以向被告請求退還押標金事件，現已由臺灣臺中地方法院104年度訴字第2463號審理中，認本件訴訟之裁判有行政訴訟法第177條第2項須以民事法律關係是否成立為準據之情事，而聲請裁定停止訴訟程序，然本件行政訴訟係關於原告未依系爭採購契約繳交履約保證金，經被告通知解除系爭採購契約，並認原告有政府採購法第101條第1項第12款之情事，擬將其刊登於政府採購公報，核與押標金無涉，認無裁定停止訴訟程序之必要。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 12 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 5 月 20 日
書記官 李 孟 純