臺中高等行政法院判決
104年度訴字第21號104年12月3日辯論終結原 告 偉傑工程股份有限公司代 表 人 葉佐源訴訟代理人 羅明通 律師複代理人 陳璿伊 律師被 告 經濟部水利署代 表 人 王瑞德訴訟代理人 駱忠誠 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國103年11月7日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按本件被告代表人原為楊偉甫業已更換為王瑞德，被告陳明新代表人承受訴訟，於法無違，應予准許。
二、事實概要：緣被告辦理WRANB099B22「石門水庫既有設施防淤功能改善工程計畫－電廠防淤第二期工程」（下稱系爭工程）採購案，採購金額新臺幣（下同）355,900,000元，為巨額工程採購，民國（下同）101年7月18日第一次公告招標流標，同年8月29日第二次公告招標不予開標，同年11月9日第三次公開招標，原告為代表廠商與訴外人安倉營造股份有限公司（下稱安倉公司）共同投標，並分別負責系爭採購案之機電工程及土木工程之施作，原告就機械投標廠商應有之特定資格或實績證明部分，在「曾完成設計及供應（製造）複葉閥」乙項，係以波蘭商TB Hydro Sp.zo.o.為分包商（下稱TBH公司），並以二者間之分包協議書為憑，提出TBH公司之實績證明文件代之，經被告於101年11月23日依法決標，雙方於101年12月3日簽訂採購契約（下稱系爭契約），契約價金總額261,051,000元，履約期限為開工日起算730日曆天，預計竣工日為103年12月11日。原告系爭契約簽訂後隨即於101年12月28日突發函被告所屬機關北區水資源局（代被告管理系爭工程履約機關，下稱北水局），以「因地處歐洲，海運路程遙遠，且歐債風暴仍在，交期較難掌握；本工程工期緊迫，複葉閥為主要設備，為能如期交貨並縮短後續作業時程，本公司擬改採日本栗本鐵工所產品」為由，申請將其「複葉閥」工項之分包商由TBH公司更換為日本商株式會社栗本鐵工所（下稱栗本公司），經北水局以102年1月23日水北工字第1023000550號函復提醒原告如有符合招標文件所定得更換分包廠商之特殊情形者，應敘明具體事由及提送擬更換之分包商資格證明文件送審核，原告嗣於102年2月18日以偉機（102）字第0218-01號函稱「原分包商波蘭TBH公司拒絕依雙方投標前簽訂之分包協議書供貨」，復於同年2月25日以偉機（102）字第0225-03號函復補充尚有TBH公司單方面拉高價錢、降低材質、變更製造地點等理由，致雙方無法簽約，請求被告同意更換分包商。北水局為求審慎，於102年2月27日以水北工字第10203001350號函請行政院公共工程委員會（下稱工程會）釋示可否認定為特殊情形，經工程會於102年3月5日以工程企字第10200069530號函復略以「旨揭疑義，應由招標機關就個案實際情形（例如來函所述分包廠商行為之具體事實證據），依上開規定（政府採購法施行細則第36條）本於權責審查認定是否屬『有特殊情形必須變更者』」。北水局乃洽請我國駐波蘭代表處經濟組（下稱駐波蘭代表處）協助向TBH公司查證，102年3月13日獲該處以波經發字第10200000920號函復謂「該公司（TBH）頃收到偉傑公司電子郵件，該郵件略稱：偉傑公司擬訂購該公司複葉閥技術圖（technical drawing），俟交由日本公司生產。該公司已函復，不同意偉傑公司所提僅訂購複葉閥技術圖建議。該公司頃瞭解偉傑公司與義大利之供應商聯繫中。目前偉傑公司尚未通知該公司是否接受新價格並繼續合作或擬停止合作關係」，故北水局認原告所稱分包商行為並不全為真實，而於102年3月18日水北工字第10250020921號函復原告「本案尚難認定有特殊情形及構成必須變更之理由」。原告嗣於102年3月28日、4月1日、4月3日分別以偉機（102）字第0328-01號、偉機（102）字第0401-01號、偉機（102）字第0403-01號等函復表示與TBH公司交涉未有進展，已依據民法第226條及第256條與該公司終止分包協議，經北水局於102年4月10日再以水北工字第10250027150號函洽駐波蘭代表處協查，該處於同年4月11日波經發字第10200001170號函復略以：㈠TBH公司收到原告3月20日之律師信函，該公司臺灣代理即與原告召開會議協商；並聲稱雙方皆了解原訂價格逾期（expire date）後可隨物價成本調整。㈡TBH公司收到原告3月30日之律師信函表達終止合作正式信件，該公司目前瞭解原告之意向。另原告亦就上述變更分包商之事情向被告陳情，經雙方於103年4月12日辦理協調說明會，北水局於103年4月16日以水北工字第10250029730號函復原告略以：
㈠原告與TBH公司雙方簽訂分包協議時即了解原定價格逾期後可依物價成本作調整。㈡原告已向被告陳情並經協調說明會在案，被告及北水局於會議中之共識為難以認定屬於政府採購法施行細則第36條之特殊情形。北水局另於102年4月17日第6次工地會議中提醒原告，應於5月1日前提送複葉閥分包契約書影本，以避免因分包商問題嚴重影響本工程進度。
原告與訴外人安倉公司共同具名於102年5月8日就上述情形，第一次向工程會申請調解履約爭議，表示係TBH公司不遵分包協議且提高報價導致成本增加，已屬得更換分包商之特殊情形；原告並於102年5月13日以偉機（102）字第0513-01號函文北水局並提出TBH公司102年5月9日拒絕供應之函件表示已符合須變更分包商之特殊情形，惟因原告未能提出TBH公司不遵分包協議之事證，歷經3次調解會議，原告與安倉公司共同具名於102年7月29日自行撤回調解申請。嗣後北水局為順利推動系爭工程，於102年8月9日召開協調會議，促請原告依約提出與TBH公司之最新版分包協議書供核准備查，而原告則與訴外人安倉公司共同具名於同年8月13日第二次向工程會申請調解，惟安倉公司嗣於同年8月19日另以原告尚與TBH公司協商依約出貨有履約可能為由申請撤回調解，致工程會不受理調解申請。另原告於102年9月9日提出與TBH公司所簽之第一版分包契約書，經審酌發現原告與TBH公司竟約定擬以栗本公司為「複葉閥」之設計及製造者，且原告102年9月18日第3次提出之複葉閥設計書圖，亦有由栗本公司設繪之徵兆，北水局乃於102年10月2日發函要求原告依約履行，原告則與訴外人安倉公司共同具名於同年10月21日第三次向工程會申請調解，亦因原告就有特殊情形必須變更分包商乙節舉證不足而調解不成立。直至原告於103年2月21日提出之第三版分包契約書，方確定「複葉閥」將由契約所定分包商TBH公司進行設計及製造，北水局並於103年3月11日予以核備。惟原告之履約進度至102年11月18日止，已落後超過10％，經102年12月9日第18次工地會議協商，原告同意於103年2月10日前完成落後進度不超過10％之改善，故被告乃於102年12月13日以水授北字第10206067470號函正式以書面通知限期於103年2月10日前改善。惟原告於上述改善期限屆至時，履約進度落後已擴大至超過20％，業已符合政府採購法施行細則第111條所定「延誤履約期限情節重大，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上」及「屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善」之要件，且原告遲至103年3月25日仍未能改善，故被告以原告符合政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」規定，於103年3月25日以水授北字第10306015170號函（下稱原處分）通知將依政府採購法第101條第1項第10款之規定刊登政府採購公報。原告不服，於103年4月14日向被告提出異議，經被告於103年4月28日以水授北字第10350028920號異議處理結果維持原處分。原告不服，向工程會提出申訴，遞遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠本件之主要爭點為：被告以102年12月13日水授北字第10206
067470號函認定系爭工程截至102年11月30日止，因可歸責於原告之事由，致工程進度落後達11.82％，進而於103年3月25日以原處分通知原告，將政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條第2項第1款規定刊登政府採購公報，是否有理由，茲說明如下：
⒈關於101年5月4日「分包協議書」之內容，因複葉閥分包
廠商波蘭TBH公司「拒絕供應」系爭工程中複葉閥之設備及服務，原告申請變更分包廠商為具有不低於TBH公司就其分包部分所具有資格之栗本公司，竟遭被告違法拒絕同意，致101年12月28日至102年5月27日共計151日曆天，原告無從施作複葉閥部分工程，就此部分之進度落後，影響整體工程進度8.1％，原告實不可歸責：
⑴TBH公司拒絕依101年5月4日「分包協議書」之內容供應
複葉閥之設備及服務，並於102年5月9日明確表示「拒絕供應」系爭工程複葉閥部分予原告，依政府採購法施行細則第36條、投標須知補充規定第7點第1款第11目及系爭契約第19條第1款第5目第2子目約定，TBH公司拒絕供應行為已構成「特殊情形必須變更分包廠商」之情形，原告請求變更分包廠商自屬有理：
①按政府採購法施行細則第36條規定：「（第1項）投
標廠商應符合之資格之一部分，得以分包廠商就其分包部分所有者代之。但以招標文件已允許以分包廠商之資格代之者為限。（第2項）前項分包廠商及其分包部分，投標廠商於得標後不得變更。但有特殊情形必須變更者，以具有不低於原分包廠商就其分包部分所具有之資格，並經機關同意者為限。」投標須知補充規定第7點第1款第11目規定：「分包廠商及其分包部分，投標廠商於得標後不得變更，但有特殊情形必須變更者，以具有不低於原分包廠商就其分包部分所具有之資格，並須經機關同意者為限。不論在任何情況下，分包協議書條款之變更或終止，須先向機關事先書面報備核可。對於分包廠商履約之部分，得標廠商仍應負完全責任。分包廠商就其分包部分，與得標廠商連帶負瑕疵擔保責任。」系爭契約第19條第1款第5目第2子目約定：「契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比價表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除：2.契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。」揆諸上開規定可知，關於政府採購法施行細則第36條第2項、投標須知補充規定第7點第1款第11目規定所稱之「有特殊情形必須變更者」，業經兩造於簽立系爭契約時，於系爭契約第19條第1款第5目第2子目時，已合意例示其情形為「契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應」。準此，分包廠商及其分包部分，投標廠商於得標後原則上固然不得變更，但如發生分包廠商「不再營業」或「拒絕供應」等情形者，得標廠商得以具有不低於原分包廠商就其分包部分所具有資格之其他廠商替代，請求機關同意。
②次按民法第235條「債務人非依債務本旨實行提出給
付者，不生提出之效力。」故倘若分包商擅自變更履約條件，即屬未依債之本旨為給付。TBH公司已違反中華民國法律，但因其遠在歐洲，致原告對其求償有實際上之困難，故要求更換之，於法有據。
③經查：被告於101年4月12日公告系爭工程之政府採購
標案資訊，公開閱覽期間為101年4月12日至4月20日，是原告即依被告於101年4月12日就系爭工程所公告之標案資訊蒐集資料，並於101年5月4日與TBH公司就系爭工程「複葉閥」部分，簽立「分包協議書」，其內容稱：「同意報價（TB Hydro報價單編號1524）及經雙方同意之條件『提供』（Supply）下列第一、二、三項所述之設備及服務……」等語，並同意上開設備及服務之報價113萬8,800歐元。嗣後被告於101年7月18日公告系爭工程第一次公開招標之資訊，惟該次公開招標最終因投標廠商家數不足而流標。
④次查：TBH公司於101年5月4日就系爭工程「複葉閥」
部分，出具「分包協議書」予原告，惟經原告細繹TBH公司之報價內容，因認材質、工期等事項與被告在系爭工程之要求不盡相同，提請TBH公司重行報價後，雙方遂於101年9月4日合意價金為124萬8,000歐元。101年11月9日至101年11月23日即系爭工程採購案第二次公開招標期間，原告更先向TBH公司於臺灣之代理人即安康公司確認TBH公司101年9月4日報價之有效性無疑後，始辦理系爭工程之投標作業，依原證59、60、61有關複葉閥之設計條件均未變更，原告乃依投標須知補充規定第7點第1款第2目第1子目規定，出具TBH公司曾完成設計及供應（製造）複葉閥之證明文件及TBH公司101年5月4日出具之「分包協議書」，並於101年11月23日經被告宣布原告得標。
⑤詎料，原告因得標而於101年12月10日親赴波蘭與TBH
公司洽談正式簽約事宜，TBH公司竟將價金驟然自124萬8,000歐元，提高約33％至166萬7,600歐元，其中複葉閥本體自1,076,000歐元提高到1,470,000歐元。核TBH公司之主張，或降低供貨品質、或提高價金，俱見其拒絕履行雙方標前協議之內容。尤以，其諉稱「原物料價格上漲」云云而漫天開價，姑不論101年間之物調波動如何，原告前於101年11月間方確認124萬8,000歐元報價之有效性，竟於短短不到1個月內，TBH公司即於101年12月10日提高報價約33％至166萬7,600歐元，實顯不合理，益證TBH公司確無誠意依101年5月4日「分包協議書」內容供應複葉閥設備及服務甚明。
⑥關此上情，雖經原告與TBH公司反覆磋商、協調，卻
均未見效。抑且，TBH公司更於102年5月9日明確表示「拒絕供應」其於101年5月4日出具「分包協議書」所示複葉閥設備及服務。準此，系爭工程關於複葉閥分包部分，雖TBH公司於101年5月4日出具「分包協議書」，業因原告於101年11月23日得標時而構成系爭契約之一部，惟因TBH公司拒絕依101年5月4日「分包協議書」之內容供應複葉閥設備及服務，則本件確實已該當系爭契約第19條第1款第5目第2子目約定，而構成政府採購法施行細則第36條第2項、投標須知補充規定第7點第1款第11目規定所稱之「有特殊情形必須變更」無疑，故原告以特殊情形為由請求被告同意變更分包廠商，自有理由。
⑵被告以原告與TBH公司間之商業行為，非屬政府採購法
施行細則第36條之特殊情形為由，拒絕同意原告請求變更分包廠商為具有不低於TBH公司就其分包部分具有資格之栗本公司，被告片面解釋「特殊情形」之意義，顯然有違誠信原則，並與政府採購法之立法目的相違：
①按最高行政法院52年判字第345號判例揭櫫：「公法
與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係。依本院最近之見解，私法中誠信公平之原則，在公法上應有其類推適用。」最高行政法院70年度判字第975號判決所示：「公法與私法，雖各有其特殊性質，但二者亦有其共通之原理。私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係，私法中誠信公平之原則，在公法上當亦有其適用。」可知私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係，故私法中誠信公平之原則，在公法上當有其適用。
②次按最高行政法院104年度判字第66號判決揭示：「
……權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；且不論係行使權利或履行義務，均應依誠實及信用方法為之。……再當事人所為意思表示，其意義往往有欠明瞭，致生爭執，自應將不甚明瞭處解釋之；而解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，上開誠信原則，既應適用於任何權利之行使及義務之履行，從而，解釋當事人意思表示之真意，亦應將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果『對當事人雙方之權利義務是否符合公平正義』」可知解釋契約應探求當事人真意，並應以「誠信原則」檢視雙方權利義務是否合於公平正義。
③又按政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度
，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」可知政府採購法之立法目的，無非係為建立公開、透明、公平、競爭之制度，並提昇效率以促進政府之施政發展及經濟需要，復引進國外優良技術與設備，創新現有政府採購作業。
④經查：本件兩造間簽約於系爭契約第19條第1款第5目
第2子目時既已約定：「契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比價表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。……：2.契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。」，可知「契約原標示之分包廠商拒絕供應」即為政府採購法施行細則第36條第2項、投標須知補充規定第7點第1款第11目所規定「有特殊情形必須變更者」，益見投標廠商得標後倘因分包廠商「拒絕供應」，得標廠商得以具不低於原分包廠商就其分包部分所具資格之其他廠商替代，請求機關同意，業如前述。復衡諸TBH公司已於102年5月9日明確表示「拒絕供應」其於101年5月4日出具「分包協議書」所示複葉閥設備及服務無訛，可知系爭工程關於複葉閥之施作部分，因分包廠商斯時不願提供任何供應，確已無法繼續進行，已符合系爭契約中「特殊情形」。從而本件系爭工程關於複葉閥施作部分，形諸於系爭契約第19條第1款第5目第2子目文義上之解釋，則已堪認定TBH公司「拒絕供應」行為確屬「特殊情形必須變更」，被告當應同意原告變更分包廠商。
⑤縱使被告認為何謂「特殊情形」之定義不明，仍須探
求契約當事人真意，並參酌誠信原則之適用，即應衡量解釋系爭契約第19條第1款第5目第2子目所約定「拒絕供應」非屬「特殊情形」時，是否對於雙方之權利義務有失平等及公平正義。蓋原告申請變更複葉閥分包廠商之原因乃係外國廠商TBH公司無故率爾提高價金，漫天開價，並明白表示拒絕供應複葉閥之設備與服務予原告。原告為使被告知悉TBH公司確已拒絕依101年5月4日「分包協議書」內容供應複葉閥設備及服務，曾於102年4月24日請被告派員協同前往波蘭向TBH公司查證，未料，被告卻於102年4月30日以水北工字第10250033510號函稱：「屬貴公司與TBH之商業行為，本局歉難介入。」拒絕原告之邀請，益證原告為履行系爭工程複葉閥施作，極盡善意力邀被告前往波蘭，共同確認TBH公司拒絕供應乙節，以利被告作「特殊情形」情事之認定基礎，並同意原告變更分包廠商，俾使原告得以繼續加速完成系爭工程複葉閥之施作，惟被告竟百般刁難而嚴格解釋原告與TBH公司間商業行為非屬「特殊情形」，斷然拒絕同意原告變更分包廠商，造成原告無法順利施作系爭工程，顯然危害公共利益（即系爭工程關於石門水庫複葉閥施作），更因被告之拒絕同意變更分包廠商，已使兩造間契約所賦予之權利義務失衡，莫遑論有何公平正義存在可言。準此，被告就TBH公司拒絕供應一事是否屬於特殊情形之定義及解釋，除與政府採購法施行細則第36條第2項、投標須知補充規定第7點第1款第11目之規定不符，更已違反誠信原則。
⑥又查：原告為求順利履行系爭契約，如期完成系爭工
程，在得知TBH公司拒絕提供系爭工程所需複葉閥部分之設備及服務後，隨即洽詢具有不低於TBH公司分包部分資格之栗本公司提供複葉閥部分設備及服務，並請求被告同意變更分包廠商為栗本公司，無奈被告雖不否認栗本公司之資格不低於TBH公司一事，卻率以北水局102年3月18日水北工字第10250020921號函稱：「事後爭議價金難以認定為特殊情形」，仍片面解釋TBH公司提高價金及拒絕供應均非屬「特殊情形」，拒絕原告變更分包廠商，不顧系爭工程具有攸關民生用水使用之重大公益性，顯與提昇效率以促進政府之施政發展及經濟需要之政府採購法立法目的相違，至為明確。故被告片面解釋「特殊情形」之定義，除與政府採購法施行細則第36條第2項、投標須知補充規定第7點第1款第11目之規定不符，更已違反誠信原則及政府採購法之立法目的，原告無法變更分包廠商而順利進行系爭工程，實屬不可歸責於原告之事由。
⑶栗本公司確實具有不低於TBH公司就其分包部分所具之
資格，原告依法請求被告同意變更分包廠商為栗本公司，卻遭被告違法限縮解釋系爭契約第19條第1款第5目第2子目「拒絕供應」約定之意旨，而作成拒絕同意原告變更分包廠商為栗本公司申請之決定，致原告自101年12月28日至102年5月27日共計151日曆天，無從施作複葉閥工程，自屬不得歸責於原告之事由：
①按政府採購法第36條第1項規定：「機關辦理採購，
得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。」投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第2條規定：「機關辦理採購，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項訂定投標廠商之基本資格，並載明於招標文件：一、與提供招標標的有關者。二、與履約能力有關者。」、第4條第1項第1款規定：「機關依第2條第2款訂定與履約能力有關之基本資格時，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定廠商應附具之證明文件或物品：一、廠商具有製造、供應或承做能力之證明。如曾完成與招標標的類似之製造、供應或承做之文件、招標文件規定之樣品、現有或得標後可取得履約所需設備、技術、財力、人力或場所之說明或品質管制文件等。」揆諸上開規定可知，依據政府採購法及相關子法之規定，機關辦理採購時，得依採購案件特性及實際需求，於招標文件中訂定投標廠商應具之「與履約能力有關」之資格，俾便於投標階段即得先行篩選具施作實績之廠商前往投標，以確保投標廠商具履約之能力。
②次按行政程序法第9條規定：「行政機關就該管行政
程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」、第36條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」、第37條規定：「當事人於行政程序中，除得自行提出證據外，亦得向行政機關申請調查事實及證據。但行政機關認為無調查之必要者，得不為調查，並於第43條之理由中敘明之。」、第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」揆諸上開規定可知，對於與作成決定有關之事實，包括有利及不利當事人之情形，行政機關均應依「職權調查原則」為適切之調查，以發現真實及確保當事人之權益而不得偏頗，且對於當事人申請調查證據者，除行政機關認無調查必要並於作成決定時附具理由敘明者外，應即調查。
③經查：關於系爭工程採購案「機械投標廠商之特定資
格或證明文件」中「具有相當經驗與實績之證明」部分，投標須知補充規定第7點第1款第2目第1子目規定：「投標廠商另應同時出具下列承做本工程之能力證明。若投標廠商無下列之資格，應以符合資格之分包廠商所具有之能力證明文件代之。⑴曾經完成設計及供應（製造）複葉閥（Bi-plan Value）（直徑≧1.5m，HD≧150mxm，H：設計水頭（m），D：直徑（m）之證明文件影本。」核與上開投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第4條第1項第1款規定之精神相同，顯見投標須知補充規定第7點第1款第2目第1子目規定係機關為確保得標廠商具有「複葉閥」部分之履約能力，依政府採購法第36條第1項、投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第2條、第4條第1項第1款規定，所設定之投標廠商基本資格。
④被告於投標文件就複葉閥部分設定之投標資格係直徑
≧1.5m，HD≧150mxm，栗本公司於直徑、HD等部分，均分別以4m、344㎡遠優於TBH公司之1.6m、192㎡，且更曾於國內其他工程有完工證明之紀錄可稽，顯見栗本公司確實具有不低於TBH公司就其複葉閥分包工程所具有之資格無誤。
⑤次查：觀諸原告與TBH公司就複葉閥部分洽談正式簽
約之經過，顯見TBH公司確已拒絕依101年5月4日「分包協議書」之內容供應複葉閥之設備及服務甚明，已詳如前述。至北水局洽請駐波蘭代表處協助查證一節，據駐波蘭代表處102年3月13日波經發字第10200000920號函稱：「我商偉傑公司於前（100）年向該公司洽訂複葉閥，惟洽定後原料上漲，爰該公司擬依原訂價格增加7,000歐元，我商於去（101）年12月曾至波蘭與該公司協商，但未達成協議。」等語及102年4月11日波經發字第10200001170號函稱：「本案經本組於同（10）日及11日電洽TBH公司行銷經理Mr. Rysza
rd Janicki獲告最新情形如下：㈠該公司於本年3月20日收到偉傑公司所寄之電子郵件，該公司臺灣代理以電子郵件回復並曾與偉傑公司召開會議協商，該回復電子郵件略以：我商偉傑公司於前（100）年向該公司洽訂複葉閥，惟洽定後原料上漲，爰該公司擬依原訂價格增加，並稱雙方瞭解在原訂價格逾期（expi
re day）後可隨物價成本調整。」等語，顯見駐波蘭代表處經濟組僅係以「電洽」、「口頭詢問」方式即作成紀錄，並得出「原訂價格逾期」、「可隨物價成本調整」等結論。實則，駐波蘭代表處經濟組之上開詢問內容，既未經正式公文往返留存，殊難確認TBH公司行銷經理Mr.Ryszard Janicki之口頭實際答覆內容及其真義，更遑論「分包協議書」之法律關係係存在於原告及TBH公司間，在未經原告對質之情形下，衡諸常情，TBH公司自當對其拒絕供應之違約行為，作出有利自己之陳述。準此，上開駐波蘭代表處經濟組之函件內容，關於TBH公司有無拒絕供應複葉閥一節，實欠缺憑信性。
⑥抑有進者，原告與TBH公司洽訂複葉閥之經過，均有
相關文書可考，並函送被告調查。因此，原告最早實係於101年間與TBH公司洽談複葉閥之事宜，尚非駐波蘭代表處經濟組上開函件所稱之100年間，且TBH公司調整後之價格實際上已增加近42萬歐元，尚非僅只7,000歐元，益證駐波蘭代表處僅以「電洽」、「口頭詢問」方式調查本件相關事實，確有未洽。被告明知上情，竟仍逕自採信駐波蘭代表處所記載TBH公司行銷經理Mr.Ryszard Janicki口頭陳述之內容，且未併予注意有利原告之相關證據，其調查證據顯已違法甚明。
⑦再者，縱認TBH公司行銷經理Mr. Ryszard Janicki之
相關口頭陳述確經忠實中譯並記載於駐波蘭代表處之上開函件（假設語，原告強烈否認之），TBH公司所稱之「原訂價格逾期（expire day）後可隨物價成本調整」云云，亦顯不合理，蓋原告前已於101年11月間確認歐元124萬8,000元報價之有效性，竟於短短不到1個月內，TBH公司即於101年12月10日提高報價約33％至歐元166萬7,600元，價差幾達42萬歐元，殊難為任何通曉一般事理之人所得預見。詎被告竟無視TBH公司鉅額之價差及其無心履約等節，泛稱此僅屬「事後爭議價金」之情形，無非係強令國內廠商於得標後任由國外廠商以「價格」宰割、剝削，顯係圖利國外廠商並聯手坑殺原告之舉，洵與兩造於系爭契約第19條第1款第5目第2子目合意約定：「契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比價表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之……2.契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應」之意旨相違，殊無足採。
⑧況且，關於上開駐波蘭代表處函件記載TBH公司行銷
經理之相關口述內容，除經原告於行政程序中適時表示異議並提供相關文書說明、駁斥外，原告為釐清TBH公司是否確已拒依101年5月4日「分包協議書」內容供應複葉閥之設備及服務，更曾以102年4月24日偉機
（102）字第0424-01號函請被告派員協同前往波蘭。迺被告竟復以北水局102年4月30日水北工字第10250033510號函稱：「屬貴公司與TBH之商業行為，本局歉難介入」等語，駁回原告上開證據調查之申請，顯見被告於相關證據（原告所提文書、TBH公司行銷經理M
r. Ryszard Janicki之口頭陳述）無從勾稽之情形下，亦拒為續行證據之調查，實已違反職權調查原則，更有調查職責未盡之瑕疵。且關於原告與TBH公司間「分包協議書」之履約爭議，實直接影響TBH公司作為系爭工程分包廠商得否如期、如質完工一節，核屬被告作為系爭工程業主之管轄事項，被告殊無以「商業行為」云云卸責，此亦正係被告何以於先前函詢駐波蘭代表處之原因，益證被告調查證據、不調查證據間之理由矛盾。
⑨姑不論TBH公司行銷經理Mr. Ryszard Janicki之口頭
陳述是否經忠實中譯並記載於駐波蘭代表處之上開函件，TBH公司嗣於102年5月9日正式發出公文明確表示「拒絕供應」其於101年5月4日出具「分包協議書」所示之複葉閥設備及服務，並經原告以102年5月13日偉機（102）字第0513-01號函轉被告。豈料，竟仍未獲北水局102年5月27日水北工字第10253036350號函同意變更分包廠商，足見關於原告與TBH公司間「分包協議書」之履約爭議，對原告不利事項部分，被告職權函詢駐波蘭代表處，惟對原告有利事項部分，被告則或未併予一體注意，或諉以「商業行為」云云拒絕原告調查證據之申請，顯已違反「職權調查原則」及「有利不利一律注意原則」，且有調查職責未盡之違法，其據以認定之事實自有違誤，抑且違法限縮解釋系爭契約第19條第1款第5目第2子目「拒絕供應」約定之意旨，而作成拒絕同意原告變更分包廠商為栗本公司申請之決定，實有認定事實、適用法律之違誤，自不待言。
⑷綜上，TBH公司已明白拒絕供應系爭工程複葉閥之設備
及服務予原告，原告乃依法、依約請求變更分包廠商為具不低於TBH公司就其複葉閥分包工程所具資格之栗本公司，詎料，被告竟違背政府採購法之立法目的及誠信原則，而過度嚴格限縮解釋「特殊情形」之文義，違法拒絕同意原告變更分包廠商之申請，故原告係101年12月28日函向被告申請，相關行政程序迄至北水局於102年5月27日始終結，期間原告無從施作複葉閥部分工程，自不可歸責於原告，是此部進度落後，自不得作為通知原告限期改善、將刊登政府採購公報之基礎事實。
⑸關於影響總工程進度之計算方式如下：
①系爭工程自101年12月12日開工起至104年3月16日止
（即第一次工期展延後竣工日），共825日曆天；自101年12月12日起至102年11月30日止，共354日曆天；而截至102年11月30日複葉閥預定進度占總工程比例為10.75％。
②自101年12月28日原告申請變更分包廠商起，至102年
5月27日被告拒絕原告申請變更分包廠商止，共計151日曆天，係非可歸責原告之事由，則此部分之複葉閥工期應予展延，即複葉閥截至102年11月30日之預定進度，為開工日即101年12月12日起算203日曆天（計算式：354日曆天－151日曆天＝203日曆天），即102年7月2日，依系爭工程之工程網狀圖及進度表所示，102年7月2日之複葉閥預定進度占總工程比例為2.65％，故本項影響整體工程進度為8.1％（計算式：10.75％－2.65％＝8.1％）。
⒉被告欠缺法律、契約依據，違法命原告提送原告與TBH公
司簽訂之複葉閥契約書，自102年5月27日被告拒絕原告申請變更分包廠商之翌日即102年5月28日起至102年9月9日共計105日曆天，原告無從施作複葉閥部分工程，就此部分之進度落後，影響整體工程進度7.14％，原告實不可歸責：
⑴經查：系爭契約第20條關於「契約終止解除及暫停執行
」約定，係規範因可歸責或不可歸責機關或廠商事由而終止、解除或暫停執行系爭契約之情形，契約當事人應踐行之程序，及於契約經終止、解除或暫停執行後，契約當事人間之權利義務法律關係。102年間，系爭契約未有經契約當事人一方依系爭契約第20條約定終止、解除或暫停執行之情形，自無適用系爭契約第20條約定之餘地。顯見北水局102年8月8日水北工字第10250066360號函以系爭契約第20條約定為據，命原告提送原告與TBH公司簽訂之複葉閥契約書，確屬違法無據甚明。嗣原告迫於無奈，雖先撰擬複葉閥契約書之草稿提送被告審查，豈料，被告竟以未經用印為由而拒絕表示意見，使原告不得不持上開草稿文件與TBH公司正式會同簽立複葉閥契約書，致原告以102年9月9日偉機（102）字第0909－01號函送與TBH公司簽訂之複葉閥契約書以前，原告無從施作複葉閥部分工程，實不可歸責於原告，是此部分之進度落後，自不得作為通知原告限期改善、通知原告將刊登政府採購公報之基礎事實。
⑵至於投標須知補充規定第7點第1款第10目固然規定：「
分包協議書於投標廠商得標後成為契約之一部分，機關不受分包協議書責任、義務之約束。分包協議書內容與本工程主契約規定不符者，以本工程主契約規定為準。
得標廠商於得標後須將最新版協議書送請機關核准備查。」惟上開規定既未經北水局102年8月8日水北工字第10250066360號函援引，且被告命原告提送者係「契約書」，猶非「最新版協議書」，顯見上開規定實非被告命原告提送原告與TBH公司簽訂之複葉閥契約書之依據，合先敘明。且上開規定並未授權被告強令原告提送其與分包廠商間之內部商業契約，實則，內部商業契約涉及商業機密，基於商業誠信，原告亦無權片面向任何第三人揭露。抑有進者，系爭契約第1條第3款第2目但書約定：「契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：2.招標文件之內容優於投標文件之內容。但投標文件之內容經機關審定優於招標文件之內容者，不在此限。」，可證原告投標時所提關於TBH公司101年5月4日「分包協議書」，經被告審定後，已足資認定該內容優於投標須知補充規定內容，並得以該「分包協議書」內容為優先解釋，是縱投標須知補充規定第7點第1款第10目規定經北水局102年8月8日函文所援引，亦屬無據，從而，被告於法律、契約無據下，自應受分包協議書內容拘束，而未能任意要求原告提出複葉閥契約書。
⑶況且，「分包協議書」或「最新版協議書」係指得標廠
商與分包廠商間之合作架構協議，而非內部「商業契約」，二者截然有別。且客觀上必有「新版」之合作架構協議，得標廠商始有於得標後提送「最新版協議書」之義務，俾使「最新版協議書」經機關核准備查後，取代得標廠商投標時提送之「分包協議書」，成為契約一部，以避免舊版之「分包協議書」依上開規定成為契約一部，但得標廠商與分包廠商嗣後簽立取代舊版「分包協議書」之「最新版協議書」卻非契約一部之矛盾現象。
準此，倘得標廠商與分包廠商間未簽立任何其他版本之分包協議書，則以得標廠商投標時提送分包協議書為契約之一部即為已足，得標廠商殊無另行送請核備之必要，且既無「最新版協議書」存在，得標廠商於客觀上亦無送請核備之可能。
⑷原告於投標期間提送TBH公司101年5月4日出具之「分包
協議書」並得標時，該「分包協議書」依上開規定即成為契約之一部分，因原告與TBH公司間未曾再簽立任何其他之協議書或合作架構協議，以取代雙方101年5月4日「分包協議書」之權利義務關係，則本件實無上開規定適用之餘地。雖原告與TBH公司間先前確曾有履約爭議，但在被告強勢、無端堅持下，原告既已使TBH公司繼續依101年5月4日「分包協議書」供應複葉閥之設備及服務，且未變動101年5月4日「分包協議書」之內容，益證本件確無「最新版協議書」之存在甚明，是原告客觀上自無從對被告提送「最新版協議書」之可能及必要。
⑸關於影響總工程進度之計算方式如下：
①系爭工程自101年12月12日開工起至104年3月16日止
（即第一次工期展延後竣工日），共825日曆天；自101年12月12日起至102年11月30日止，共354日曆天；而截至102年11月30日複葉閥預定進度占總工程比例為10.75％。
②自102年5月27日被告拒絕原告申請變更分包廠商之翌
日即102年5月28日起，至102年9月9日原告依被告要求函送與TBH公司之新約審查之日止，共計105日曆天，係非可歸責原告之事由，則此部分之複葉閥工期應予展延，即複葉閥截至102年11月30日之預定進度為開工日即101年12月12日，起算249日曆天（計算式：
354日曆天－105日曆天＝249日曆天），即102年8月17日，依系爭工程之工程網狀圖及進度表所示，102年8月17日之複葉閥預定進度占總工程比例為3.61％，故本項影響整體工程進度為7.14％（計算式：10.75％－3.61％＝7.14％）。
⒊關於102年9月6日「複葉閥契約書」之內容，因被告違法
拒絕核准備查，自102年9月9日原告依被告要求重新函送與TBH公司之新約審查之翌日即102年9月10日起，至102年11月30日被告仍拒絕核准備查原告所函送與TBH公司之新約，共計82日曆天，原告無從施作複葉閥部分工程，就此部分之進度落後，影響整體工程進度6.24％，原告實不可歸責：
⑴原告投標時提出TBH公司「具有相當經驗與實績之證明
」，並檢附原告與TBH公司101年5月4日「分包協議書」供被告審酌，經被告審認具投標資格並決標予原告，故上開投標文件即成為系爭契約之一部，且原告與TBH公司101年5月4日「分包協議書」經被告審定，效力當優於原招標文件，故除經變更外，則應由TBH公司「提供」（Supply）複葉閥設備及服務（即供應複葉閥設備2組、指導安裝及試運轉）：
①按政府採購法第36條第1項規定：「機關辦理採購，
得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。」投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第2條規定：「機關辦理採購，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項訂定投標廠商之基本資格，並載明於招標文件：一、與提供招標標的有關者。二、與履約能力有關者。」、第4條第1項第1款規定：「機關依第2條第2款訂定與履約能力有關之基本資格時，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定廠商應附具之證明文件或物品：一、廠商具有製造、供應或承做能力之證明。如曾完成與招標標的類似之製造、供應或承做之文件、招標文件規定之樣品、現有或得標後可取得履約所需設備、技術、財力、人力或場所之說明或品質管制文件等。」揆諸上開規定可知，依據政府採購法及相關子法之規定，機關辦理採購時，得依採購案件之特性及實際需求，於招標文件中訂定投標廠商應具之「與履約能力有關」之資格，俾便於投標階段即得先行篩選具有施作實績之廠商前往投標，以確保投標廠商具有履約之能力。
②次按系爭契約第1條第3項第2款約定：「契約所含各
種文件之內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：2.招標文件之內容優於投標文件之內容。但投標文件之內容經機關審定優於招標文件之內容者，不在此限。招標文件如允許廠商於投標文件內特別聲明，並經機關於審標時接受者，以投標文件之內容為準。」，可知廠商投標時所提出之投標文件，經機關審定後，即堪認定該投標文件內容屬於契約之一部分，其效力並優於招標文件內容。
③經查：關於系爭工程採購案「機械投標廠商之特定資
格或證明文件」中「具有相當經驗與實績之證明」部分，投標須知補充規定第7點第1款第2目第1子目規定：「投標廠商另應同時出具下列承做本工程之能力證明。若投標廠商無下列之資格，應以符合資格之分包廠商所具有之能力證明文件代之。⑴曾經完成設計及供應（製造）複葉閥（Bi-plan Value）（直徑≧1.5m，HD≧150mxm，H：設計水頭(m)，D：直徑(m)）之證明文件影本。」核與上開投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第4條第1項第1款規定之精神相同，顯見投標須知補充規定第7點第1款第2目第1子目規定係機關為確保得標廠商具有「複葉閥」部分之履約能力，依政府採購法第36條第1項、投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第2條、第4條第1項第1款規定，所設定之投標廠商之基本資格。
④準此，原告於投標時，就「複葉閥」部分工程，提出
符合投標須知補充規定第7點第1款第2目第1子目規定之TBH公司「具有相當經驗與實績之證明」，經被告審認合格並於101年11月23日決標予原告，即確定原告、TBH公司就系爭工程具履約能力無疑。抑且，原告於投標時依投標須知補充規定第7點第1款第9目規定，檢附101年5月4日「分包協議書」，即依投標須知補充規定第7點第1款第10目規定，成為契約之一部分，效力並優於招標文件，除經變更者外，自應由TBH公司依上開「分包協議書」內容履行契約，即應由TBH公司「提供」（Supply）複葉閥設備及服務（即供應複葉閥設備2組、指導安裝及試運轉），已臻明確。
⑵TBH公司係自行「供應」複葉閥，並未構成「轉包」，
僅屬「分包」行為，實已符合101年5月4日「分包協議書」約定，並為政府採購法第67條第1項規定所容許，被告拒絕核准備查原告與TBH公司102年9月6日「複葉閥契約書」，自102年9月9日原告依被告要求重新函送與TBH公司之新約審查之翌日即102年9月10日起，至102年11月30日被告仍拒絕核准備查原告所函送與TBH公司之新約，共計82日曆天，無從施作複葉閥工程，自不得歸責於原告：
①按政府採購法第65條規定：「得標廠商應自行履行工
程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」、第67條第1項規定：「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。」系爭契約第9條第11款第4目約定：「分包廠商不得將分包契約轉包。其有違反者，廠商應更換分包廠商。」揆諸上開規定可知，系爭工程之分包廠商如將其分包契約中應自行履行之全部或主要部分，委由他廠商代履行，則因構成「轉包」行為，得標廠商「應」更換分包廠商。但分包廠商非轉包而將契約一部由他廠商代履行者，僅屬「分包」行為而為法所許。
②鑑於全球化浪潮下，殊難想像有任一機具及其全部零
組件之「設計」、「製造」、「供應」等部分，均係由單一廠商獨力完成之實情，我國工程法規亦明文禁止機關辦理採購時，於招標文件規定投標廠商應「兼」具製造、供應、承做特定工程、設備之能力（投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第4條第1項第1款規定、政府採購行為錯誤態樣序號二、㈠參照），以符實際，並避免不當競爭。從而，得標廠商或分包廠商委請其他廠商代為履行工程或設備之設計、製造或供應者，除該部分屬得標廠商或分包廠商依契約應自行履行之全部或其主要部分而構成「轉包」者外，充其量僅屬「分包」行為，而為政府採購法第67條第1項規定所許。
③經查：TBH公司係系爭工程之分包廠商，其依屬系爭
契約一部之101年5月4日「分包協議書」約定，應履行之義務實即係「提供」複葉閥之設備及服務。是就複葉閥之設備及服務而言，當應由TBH公司自行履行，而不得由他人代為履行，否則即應構成「轉包」，而為系爭契約第9條第11款第4目約定所禁止，合先敘明。
④次查：觀諸原告檢送之102年9月6日「複葉閥契約書
」之內容，第3-1條約定：「供應方（即TBH公司）同意執行，由加工製造廠商KURIMOTO（即栗本公司）依據業主（即被告）招標規範給予買方（原告）對設備、服務的審核及監督工作。」第3-2條約定：「供應方同意將KURIMOTO公司及偉傑工程股份有限公司名字放在TB Hydro Sp.zo.o.技術文件的標題旁邊。」第3-3條約定：「供應方有權管控KURIMOTO加工製造的技術執行部分；於技術文件部分，特別是分析、水理及FEM計算，蝶閥的最後測試必須經由供應方的工程師檢查過，最後管控的項目及檢驗必須經由供應方及買方雙方面同意。」第3-4條約定：「供應方及買方雙方同意本案之加工製造部分由KURIMOTO公司執行……」，揆諸上開複葉閥契約書之約定可知，關於複葉閥設備加工製造部分的技術執行，實際上確係由栗本公司負責，惟整體而言，仍係由TBH公司「提供」複葉閥之設備及服務無誤，是上開工作分配之約定內容，核未異動101年5月4日「分包協議書」約定由TBH公司「供應」複葉閥，自不構成「轉包」甚明。是TB H公司非「轉包」而將「分包協議書」約定之部分（即複葉閥設備加工製造部分的技術執行）由栗本公司代為履行，核屬「分包」行為，實為政府採購法第67條第1項規定所容許。
⑤抑有進者，就被告對上開複葉閥契約內容之疑義，TB
H公司於102年12月12日親至北水局表示：「有關日商栗本公司做為部分項目之協力廠商，在栗本工廠施作項目為TB Hydro品質控管下之複葉閥閥體、閥盤之機械加工（Machining）及廠驗，……所占整體金額的比例在百分之二十以下」等語，顯見栗本公司從事「複葉閥設備加工製造部分的技術執行」部分，核未逾TBH公司就其分包部分之20％，殊難認TBH公司委由栗本公司履行之部分，係TBH公司於101年5月4日「分包協議書」中「應自行履行之全部或其主要部分」，是TBH公司就「複葉閥設備加工製造部分的技術執行」部分，委由栗本公司代為履行，自不構成「轉包」行為無疑。足證北水局102年10月2日以水北工字第10206053510號函認系爭工程未符契約規定，並不予認可云云，洵非有據，委無足採。
⑥綜上，原告與TBH公司102年9月6日「複葉閥契約書」
內容，TBH公司僅就占整體金額未逾20％之「複葉閥設備加工製造之技術執行」部分，委由栗本公司代履行，核非「轉包」行為，迺被告竟以上開行為屬違法轉包為由，拒絕認可、核准備查「複葉閥契約書」，致原告於102年9月9日至103年3月11日期間，無從施作複葉閥工程，實不可歸責原告，是此部分進度落後，自不得作為通知原告限期改善、將刊登政府採購公報之基礎事實。
⑶退步言之，縱認TBH公司就102年9月6日「複葉閥契約書
」中「複葉閥設備加工製造之技術執行」部分，由栗本公司代履行，構成「轉包」行為，依系爭契約第9條第11款第4目約定原告即應變更分包廠商，被告違法拒絕同意原告變更分包廠商為栗本公司之申請，自102年9月9日原告依被告要求重新函送與TBH公司之新約審查之翌日即102年9月10日起，至102年11月30日被告仍拒絕核准備查原告所函送與TBH公司之新約，共計82日曆天，原告無從施作複葉閥部分工程，就此部分之進度落後，原告自不可歸責：
①按政府採購法第65條規定：「（第1項）得標廠商應
自行履行工程、勞務契約，不得轉包。（第2項）前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」、第67條第1項規定：「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。」揆諸上開規定可知，得標廠商將原契約中應自行履行部分，委由其他廠商代為履行者，若非「轉包」，即屬「分包」，二者於法律類型之劃分上涇渭分明，誠無模糊空間，且適用之法律效果亦有所別：「轉包」係屬違法，「分包」則屬合法，不可不辨。
②次按系爭契約第9條第11款第4目約定：「分包廠商不
得將分包契約轉包。其有違反者，廠商應更換分包廠商。」，揆諸上開規定可知，系爭工程之分包廠商如將其分包契約中應自行履行部分，委由其他廠商代為履行者，應先究明該行為係屬「轉包」或「分包」，若屬前者，則得標廠商「應」依系爭契約第9條第11款第4目約定，更換分包廠商。
③經查：關於102年9月6日「複葉閥契約書」之內容，T
BH公司僅就占整體金額未逾20％之「複葉閥設備加工製造部分的技術執行」部分，委由栗本公司代為履行，實屬「分包」行為，應未達「轉包」之程度，業詳如前述。惟如鈞院審理結果認定上開行為係屬「轉包」者，則原告前於102年10月8日申請調解，備位主張依系爭契約第9條第11款第4目約定，請求被告同意原告變更分包廠商為栗本公司之申請，即屬有據，應予准許。迺被告竟違反政府採購法第67條第1項「廠商得將採購分包」之規定，謬以北水局102年10月2日水北工字第10206053510號函稱：「目前所提之分包契約書雖由貴公司與TB Hydro公司簽訂，惟其大部分工作內容是由栗本鐵工所執行，此舉尚存有轉包及違法分包等疑義」云云，自屬違法。
④準此，倘鈞院審理結果認定TBH公司將「複葉閥設備
加工製造部分的技術執行」部分，委由栗本公司代為履行，係屬「轉包」行為者，則被告即應同意原告變更分包廠商為栗本公司之申請，竟仍拒為同意，致原告於102年9月9日至102年11月30日期間，無從施作複葉閥部分工程，實不可歸責於原告，是此部分之進度落後，自不得作為通知原告限期改善、通知原告將刊登政府採購公報之基礎事實。
⑷被告就102年9月6日「複葉閥契約書」內容關於TBH公司
將「複葉閥設備加工製造之技術執行」部分，委由栗本公司代履行，竟違法不予認定究構成「轉包」或「分包」行為，致原告無從變更分包廠商，被告顯已構成「裁量怠惰」：
①按行政程序法第10條規定：「行政機關行使裁量權，
不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」又最高行政法院102年度判字第696號判決：「水為天然資源，屬於國家所有；亦為民生所必需、作物生長之所繫；惟因天然資源有限，加以天候雨水之不確定性，自應重視水資源的有效利用。故團體、公司或人民，因每一標的取得水權，其用水量應以其事業所必需者為限；而用水標的之順序，除家用及公共給水為第一順位者外，第二順位應以農業用水為優先。是主管機關於審核水權之引用水量時，自應參酌引水地點之各月水文狀況、其附近已核准水權水量、環保基流量及事業所需用水量『覈實核給』之。若行政機關未依實際氣候變化等影響因素審查需水量，則其審查核定之程序即有疏失，且有裁量怠惰之違法。」最高行政法院101年度判字第60號判決所揭：「行政裁量事項，在立法者授權之範圍內，行政機關有其自由形成空間，法院僅得依一般法律原則，享有有限度之審查權限，審查裁量有違法情事。是以，法院在認定個案中有無裁量怠惰時，必須極其小心，要視該被指為漏未考量之衡量因素，在個案中之權重以為決定，故任何處罰裁量，其裁量時所應衡量之因素，均應遵守行政罰法第18條第1項之規定，而以該法規範所窮盡分類之二大衡量因素子集合為準，而此等子集合在裁量過程中一定要予以考量，不予考量即屬裁量怠惰，因此，原判決就稅捐機關決定罰鍰金額之裁量處分本身，因未考量到納稅義務人之主觀責任程度，即逕對納稅義務人處以法定最高倍數之罰鍰金額，有裁量怠惰之違法情事存在，並無違誤。」等要旨可資參照，揆諸上開行政程序法規定、最高行政法院判決，可知行政機關為裁量時，應符合法律授權之目的，且不得逾越法定裁量界限，又倘行政機關於裁量時，未依具體事證為適當考量之審查，可認其裁量權之行使構成「裁量瑕疵」中之「裁量怠惰」情事，即行政機關雖依法有裁量之權限，但因故意或過失而消極的不行使裁量權而違法，則行政法院亦得對此加以審究。②經查：被告於102年10月2日水北工字第10206053510號函稱：「目前所提之分包契約書雖由貴公司與TB Hydro公司簽訂，惟其大部分工作內容是由栗本鐵工所執行，此舉尚存有轉包及違法分包等疑義且其工作分配原則與旨揭契約『工程採購投標須知補充規定』第7點規定不符，歉難同意辦理，相關設計書圖一併審退」就原告與TBH公司102年9月6日「複葉閥契約書」內容中，關於TBH公司將「複葉閥設備加工製造之技術執行」部分委由栗本公司代履行，僅以「存有轉包及違法分包等疑義」寥寥數語帶過，而TBH公司將複葉閥部分工程委由栗本公司代履行，究竟屬「分包」或「轉包」何種行為，均賴以被告作出積極裁量之認定為何種行為態樣，否則不啻使系爭契約中行為定性之疑義懸而未決，致被告得以一再拖延核備分包契約書之時間，使原告無法施作系爭工程，進而致系爭工程始終無法完工。故被告消極不認定TBH公司之行為屬「分包」或「轉包」，任憑原告無從進行施作複葉閥工程致進度落後，已堪認被告此舉已構成「裁量怠惰」之「違法不裁量」，並有違行政程序法第10條規定「行政一般裁量之法律原則」，已臻明確。
③另行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書中之判
斷理由雖稱：「……本件實因申訴廠商之意欲更換複葉閥分包商迭向招標機關請求，復向本會申請調解均未成立，難謂非可歸責於申訴廠商，致契約工期延誤……」云云（參工程會採購申訴審議判斷書第36頁第17行以下），將原告依法申請被告同意變更分包廠商及調解之權利，作為歸責原告之事由，實令原告不解亦無法認同，況原告確實係因外國廠商TBH公司漫天開價及拒絕供應，始請求被告同意變更分包廠商，被告竟一拖再拖並斷然拒絕原告變更分包廠商，顯係幫助國外廠商欺壓國內廠商履約甚明，甚而，工程會採購申訴委員會竟完全忽視原告所提出之理由及證據，遽以原告依法請求調解作為系爭工期延誤之原因，實屬無稽，且有理由不備之違法，至為灼然。
⑸綜上，關於102年9月6日「複葉閥契約書」內容，TBH公
司僅就占整體金額未逾20％之「複葉閥設備加工製造之技術執行」部分，委由栗本公司代履行，核非「轉包」行為甚明，迺被告竟以上開行為屬違法轉包為由，拒絕認可、核准備查上開「複葉閥契約書」；又倘該部分係屬「轉包」行為者，則被告「應」同意原告變更分包廠商為栗本公司之申請，竟仍拒為同意。再者被告就102年9月6日「複葉閥契約書」內容關於TBH公司將「複葉閥設備加工製造之技術執行」部分，委由栗本公司代履行，究否構成「轉包」或「分包」行為，被告均違法不予裁量而有「裁量怠惰」之情，致原告於102年9月9日至102年11月30日期間，無從施作複葉閥工程，實不可歸責於原告，是此部分進度落後，自不得作為通知原告限期改善、將刊登政府採購公報之基礎事實。
⑹關於影響總工程進度之計算方式如下：
①系爭工程自101年12月12日開工起至104年3月16日止
（即第一次工期展延後竣工日），共825日曆天；自101年12月12日起至102年11月30日止，共354日曆天；而截至102年11月30日複葉閥預定進度占總工程比例為10.75％。
②自102年9月10日原告依被告要求函送與TBH公司之新
約審查之翌日即102年9月10日起，至102年11月30日被告仍未拒絕核准備查原告所函送與TBH公司之新約，共計82日曆天，係非可歸責原告之事由，則此部分之複葉閥工期應予展延，即複葉閥102年11月30日之預定進度為開工日，即101年12月12日起算272日曆天（計算式：354日曆天－82日曆天＝272日曆天），即102年9月9日，依系爭工程之工程網狀圖及進度表所示，102年9月9日之複葉閥預定進度占總工程比例為4.51％，故本項影響整體工程進度為6.24％（計算式：10.75％－4.51％＝6.24％）。
⒋綜上所述，被告以102年12月13日水授北字第10206067470
號函認定系爭工程截至102年11月30日止，因可歸責於原告之事由，致工程進度落後達11.82％，進而於103年3月25日以水授北字第10306015170號函通知原告，將政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條第2項第1款規定刊登政府採購公報，應為無理由：
⑴按政府採購法第101條第1項第10款、政府採購法施行細
則第111條等規定可知，在巨額工程採購未於招標文件載明延誤履約期限情節重大之情形，機關發現因可歸責廠商之事由，致廠商尚未完成履約而進度落後達10％以上，應先通知廠商限期改善，廠商未限期改善者，機關始得通知廠商將刊登政府採購公報。
⑵次按最高行政法院98年度判字第1264號判決：「民事訴
訟法第277條為行政訴訟法第136條所準用。然而政府採購法第101條第1項第10款之規定，係以可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大，為機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之法定要件。本於依法行政原則，『可歸責於廠商之事由』係屬機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之『有利於己之事實』，自應由機關負客觀舉證責任」，揆諸上開判決可知，行為機關基於依法行政原則，應就政府採購法第101條第1項第10款規定「可歸責於廠商之事由」之該「有利於己事實」，先負客觀舉證責任。
⑶經查：系爭工程屬巨額工程採購，且因招標文件未載明
延誤履約期限情節重大之情形，是關於政府採購法第101條第1項第10款規定之適用，自應循政府採購法施行細則第111條之規定，即被告依政府採購法第101條第1項第10款規定，通知原告將刊登政府採購公報前，應先合法通知原告限期改善，倘通知原告限期改善時，系爭工程尚無因可歸責原告之事由，致原告尚未有完成履約而進度落後達10％以上之情事，則通知限期改善之行為即不合法，嗣後自不得依政府採購法第101條第1項第10款規定，據以通知將刊登政府採購公報。準此，被告前以102年12月13日水授北字第10206067470號函稱：「『石門水庫既有設施防淤功能改善工程計畫－電廠防淤第二期工程』截至102年11月18日工程進度落後超過10％」、「旨揭工程截至102年11月30日，預定進度44.26％，實際進度26.87％，總進度落後17.39％，其中可歸責於乙方因素致進度落後11.82％……落後主要原因為水工機械複葉閥迄今未依契約規定由原契約分包商（波蘭TBHydro公司）進行設計及製造（供應），致設計及備料進度落後」等語，限期原告103年2月10日前完成改善，並以原告無法於期限內趕上進度為由，以原處分通知原告將刊登政府採購公報，惟本案乃係因不可歸責原告之情事致工程進度落後達10％，已如前述，故被告102年12月13日水授北字第10206067470號函自不生限期改善之效力，則不該當政府採購法第101條第1項第10款、政府採購法施行細則第111條規定之情事。
⑷次查：被告以102年12月13日水授北字第10206067470號
函稱：「『石門水庫既有設施防淤功能改善工程計畫－電廠防淤第二期工程』截至102年11月18日工程進度落後超過10％」、「旨揭工程截至102年11月30日，預定進度44.26％，實際進度26.87％，總進度落後17.39％，其中可歸責於乙方因素致進度落後11.82％……落後主要原因為水工機械複葉閥迄今未依契約規定由原契約分包商（波蘭TB Hydro公司）進行設計及製造（供應），致設計及備料進度落後」等語，並以103年3月25日水授北字第10306015170號函限期原告103年2月10日前完成改善，嗣以原告未能於改善期限內趕上進度為由，以原處分通知原告將刊登政府採購公報云云。惟揆其內容卻僅係空言泛稱，被告迄今均未舉證本案有「可歸責原告之事由」，確已違反前揭判決意旨，是本件被告上開限期改善函所賴以可歸責原告之事實，皆非屬實。
⑸準此，原告於102年11月30日時，並無因可歸責之事由
而有進度落後超過10％之情事，故被告102年12月13日水授北字第10206067470號函自不生限期改善之效力，是被告既未合法通知原告限期改善，則以政府採購法第101條第1項第10款之規定將原告刊登政府採購公報，自非合法。
⒌退步言之，倘鈞院審理結果認定系爭工程截至102年11月3
0日，總進度落後17.39％，其中可歸責於原告因素致進度落後11.82％，惟此超過政府採購法施行細則第111條規定之10％僅1.82％，其間差距甚微；且被告違法拒絕原告申請變更分包廠商，以及違法之「裁量怠惰」等情，是被告亦應有可歸責之事由，難認原告之違約情節重大。再者，被告將原告刊載於政府採購公報之停權手段，實無助於公共利益目的之達成，且嚴重侵害原告之財產權、工作權，而與所達成目的之利益間顯失均衡，違反比例原則。故被告認定原告延誤履約期限且情節重大，依政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條第2項第1款規定，通知原告將刊登於政府採購公報，實為無理由：
⑴按103年3月25日最高行政法院103年3月份第2次庭長法
官聯席會議決議：「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。」、最高行政法院103年度判字第535號判決：「辦理採購機關依據本法第101條第1項對廠商作成刊登政府採購公報之不利處分時，自應遵循前揭行政程序法之規定，就當事人有利及不利事項一律注意，並應依下列原則為之：㈠採取之方法應有助於目的之達成；㈡有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者；㈢採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」揆諸上開最高行政法院之見解可知，因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限情節重大之情形，機關是否將廠商之違法行為刊登於政府採購公報，使生停權效果，仍須符合比例原則。可知機關是否將廠商之違法行為刊登於政府採購公報，使生停權效果，仍須符合比例原則為當。
⑵經查：本案原告「不存在」可歸責之事由，致尚未完成
履約而進度落後達10％以上之延誤履約期限情事，已如前述。倘鈞院審理結果認定原告存在「因可歸責之事由，致尚未完成履約而進度落後達10％以上」延誤履約期限情節重大，則被告若欲將原告刊載於政府採購公報，亦須審酌是否符合比例原則及有利不利一律注意原則，合先敘明。
⑶次查：倘鈞院審理結果認定系爭工程截至102年11月30
日，總進度落後17.39％，其中可歸責於原告因素致進度落後11.82％，惟此超過政府採購法施行細則第111條規定之10％僅1.82％，其間差距甚微。又原告因TBH公司101年12月10日任意將價金提高至166萬7,600歐元，致原告無法進行系爭工程複葉閥施作，此雖經原告與TBH公司反覆磋商、協調，均未見效。且原告因TBH公司102年5月9日拒絕供應，故旋即另尋具有不低於TBH公司就其複葉閥分包工程部分所具有資格之栗本公司，嗣原告因被告堅持，則與TBH公司正式會同簽立複葉閥契約書。關此上情，益見原告在系爭工程決標、簽約後，雖因TBH公司未依101年5月4日「分包協議書」內容，提供複葉閥設備、服務，惟原告仍有心積極欲履行系爭契約內容，遂想方設法尋得不低於TBH公司就複葉閥施作所具資格之栗本公司，此均足證原告並非蓄意違反契約預定之進度，而不願繼續履約，實則，乃係被告不願依系爭契約之文義解釋「特殊情形」情事，並違法拒絕同意原告請求變更分包廠商為栗本公司，亦有違法對究否「分包」或「轉包」行為不予裁量之「裁量怠惰」情事存在。據此，自堪認定縱使原告存在「因可歸責之事由，致尚未完成履約而進度落後達10％以上」延誤履約期限情節重大之情事（假設語氣，原告強烈否認之），然參酌上開具體事證，可知原告已尋得不低於TBH公司就複葉閥施作所具資格之栗本公司，足證本件系爭工程複葉閥施作部分，並非無法改善，是本件被告亦應有可歸責之事由，難認原告之違約情節重大。
⑷再者，核被告將原告刊載於政府採購公報而停權之手段
，將無助於公共利益目的之達成，嚴重侵害原告之財產權、工作權且對原告而言亦非最小之侵害手段，因對原告仍有財產權限制較小之裁罰手段可助於目的之達成，又被告所用手段與其欲達成之目的，顯失均衡。是被告通知原告欲將其違法行為刊載於政府採購公報，已與比例原則相悖離，被告將原告為刊登政府採購公報之處分，顯已違法。從而，被告認定原告延誤履約期限且情節重大，依政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條第2項第1款規定，通知原告將刊登於政府採購公報，應為無理由。
㈡爭點1：自101年12月28日至102年5月27日，共計151日曆天
，被告無正當理由拒絕原告依工程採購投標須知補充規定第7點第1款第11目、契約第19條契約變更及轉讓第5項約定及政府採購法施行細則第36條所規定之「特殊情形」更換分包商，原告無從施作複葉閥部分工程，就此部分之進度落後，影響整體工程進度8.1％，是可歸責於被告。
⒈爭議重點：複葉閥設備供應商TBH公司，於原告得標後，
先惡意哄抬價格，之後又以不再供應複葉閥，拒絕履行該公司在臺代理商安康公司所提供給原告之分包協議書內容，而不願與原告簽定商業性之「分包契約」，是否符合「特殊情形」，並成就更換分包商之要件？⒉原告意見：
⑴TBH公司101年9月4日之報價單，是由該公司在臺代理商
安康公司所提供給原告，雖逾被告所稱2個月之有效期，惟原告於101年11月23日投標前與TBH公司在臺代理商安康公司查證報價有效屬實，有安康公司之聲明書可證。
⑵原告與被告訂約後，於101年12月10日立即前往波蘭複
葉閥設備供應商TBH公司，要求TBH公司依報價單履行分包協議書之供貨項目，孰料該公司未依其101年9月4日對原告所提出之報價單【124萬8,000歐元（其中複葉閥本體為107萬6,000歐元）】履約，而另提出新價格，大幅度提高價錢至166萬7,600歐元（其中複葉閥本體為147萬歐元），提高總價達33.6％，實屬惡意哄抬價格，導致雙方無法簽訂商業性「分包契約」及繼續履約。
⑶102年4月16日被告回函原告，略以：「經洽請駐波蘭代
表處洽詢TB Hydro公司，函復說明略以：貴公司（安康公司）於前（100）年向TB Hydro洽訂複葉閥，為洽訂後原料上漲，原該公司擬依原定價格增加，並稱雙方瞭解在原訂價格逾期（expire date）後可隨物價調整，難以認定有採購法施行細則第36條所稱之特殊情形。」所述並非事實，因原告依其101年9月4日對原告之報價單，並於投標前向其在臺代理商安康公司查證前報價有效，波蘭代表處所稱原告於「前（100）年向TB Hydro洽訂複葉閥，為洽訂後原料上漲，原該公司擬依原定價格增加歐元7,000元後供貨……」與原告具體提供之書面資料，價格增加40萬歐元，可證電洽之所述並非事實，而TBH公司之惡意哄抬價格，被告卻未以具體之書面查證而誤信為真。
⑷原告收到複葉閥設備供應商TBH公司於102年5月9日出具
「不再供應」複葉閥之文件，更已符合更換分包商之要件，被告只相信國外分包廠商片面之說詞，而共同來壓詐國內主承包廠商之權益，不具符合契約約定之理由拒絕原告更換分包廠商，致延誤履約。
⑸按民法第235條「契約訂定後，當事人間均應依債之本
旨為給付，否則即不生提出給付之效力」。故倘若分包商擅自變更履約條件，即屬未依債之本旨為給付。複葉閥設備供應商TBH公司已違反中華民國法律民法之規定，但因其遠在歐洲，致原告對求償有實際上之困難，且原告與被告於102年12月契約成立後，經雙方當面溝通，被告也口頭贊成並同意採用與石門防淤計畫第一期工程相同系統之日本廠商栗本公司來供應複葉閥設備，而該公司資格並不低於原分包廠商，又符合「較契約原標示者對機關更有利」之條款，故要求更換複葉閥之分包廠商，於法有據。
⑹特殊情形之認定屬被告權責，雙方契約無具體條款定義
「特殊情形」，機關也未具體說明拒絕更換分包廠商之依據條款，以不具正當理由拒絕原告申請更換分包廠商，屬不可歸責廠商之事由。
⑺依契約第19條契約變更及轉讓第5項約定，波蘭商TBH公
司有下列可更換之事由：第1款：契約原標示之廠牌TBH公司不再供應。第2款：契約原標示之分包廠商TBH公司拒絕供應。第3款：被告於102年12月契約成立後，經雙方當面溝通，已口頭贊成並同意採用與石門防淤計畫第一期工程相同系統之日本廠商栗本公司來供應複葉閥設備，此符合「較契約原標示者對機關更有利」之條款。
上列事由，被告竟漠視廠商之異議或合理、善意之建議。
⑻影響工期101年12月28日至102年5月27日共計151日曆天
，原告無從施作複葉閥部分工程，就此部分之進度落後，影響整體工程進度8.1％，可歸責於被告。
⒊被告意見：
⑴複葉閥分包商TBH公司對原告101年9月4日之報價已逾該
公司2個月之有效期，TBH公司如因物價波動或交易條件有異導致報價差異，屬正常商業行為，不符政府採購法所稱之特殊情形。
⑵102年4月16日回函原告：「經洽請駐波蘭代表處洽詢TB
H公司，函復說明略以：貴公司（安康）於前（100）年向TBH公司洽訂複葉閥，為洽訂後原料上漲，原該公司擬依原定價格增加，並稱雙方瞭解在原訂價格逾期（expire date）後可隨物價調整，難以認定有採購法施行細則第36條所稱之特殊情形。」及在電洽中TBH公司回答駐波蘭代表處稱：「前（100）年向TB Hydro洽訂複葉閥，為洽訂後原料上漲，原該公司擬依原定價格增加歐元7,000後供貨……」等。
⒋被告違反法令事證，依政府採購錯誤行為態樣：
⑴第一、準備招標文件：㈢曲解法規規定。詳政府採購法
第3條。㈣違反法規規定。詳政府採購法第74條、第75條。
⑵第十二、履約程序：㈦刁難廠商使用同等品。詳政府採
購法第26條、第88條，同法施行細則第25條。㈧未規定主要部分卻刁難廠商分包。詳政府採購法第65條、第67條，同法施行細則第87條。
⑶第十三、其他不法不當行為：漠視廠商之異議或合理
、善意之建議。詳政府採購法第75條、第84條，同法施行細則第105條之1。
㈢爭點2：自102年5月28日起至102年9月9日共計105日曆天，
被告無理由要求原告提送與分包商之商業性「分包契約」，原告無從施作複葉閥，此部分之進度落後，影響整體工程進度7.14％，是可歸責被告。
⒈爭議重點：原告與分包廠商間之商業性「分包契約」是否
為最新版分包協議書？被告是否可以要求原告必須提出與分包廠商間之商業性「分包契約」？被告未核准備查商業性「分包契約」前，原告可以繼續履約嗎？⒉原告意見：
⑴原告與分包廠商間之分包協議書已於簽約前送機關核准
備查，並訂於系爭契約書內，被告既然於102年5月27日後，要求原告請波蘭商TBH公司繼續供應複葉閥，原契約內之分包協議書仍有法律效力。
⑵契約內並無約定必須將商業性「分包契約」提送採購機
關核准備查，則原告與分包商間之分包契約屬兩者間之商業行為，並不須經採購機關核准備查後才能繼續履約。
⒊被告意見：
⑴廠商與分包廠商間之分包契約書等同於最新版分包協議書。
⑵依投標須知補充規定第7點第1款第10目之規定，廠商與
分包廠商間之分包契約書等同於最新版分包協議書，須送請機關核准備查才能繼續履約。
⒋被告違反法令事證，依政府採購錯誤行為態樣：
⑴第一、準備招標文件：㈢曲解法規規定。詳政府採購法
第3條。㈣違反法規規定。詳政府採購法第74條、第75條。
⑵第十三、其他不法不當行為：漠視廠商之異議或合理
、善意之建議。詳政府採購法第75條、第84條，同法施行細則第105條之1。
㈣爭點3：自102年9月10日起至102年11月30日，被告拒絕核准
備查原告所函送與TBH公司之商業性「分包契約」，共計82日曆天，原告無從施作複葉閥部分工程，就此部分之進度落後，影響整體工程進度6.24％，是可歸責於被告。
⒈爭議重點：
⑴投標階段有關投標廠商資格之規定項目，與得標廠商或
分包廠商履約之項目是否要相同才符合政府採購法及契約約定？⑵工程採購投標須知補充規定第7點「機械投標廠商之特
定資格或證明文件」中第1款第2目「具有相當經驗與實績之證明」部分，第1子目規定：「投標廠商另應同時出具下列承做本工程之能力證明。若投標廠商無下列之資格，應以符合資格之分包廠商所具有之能力證明文件代之。⑴曾經完成設計及供應（製造）複葉閥（直徑≧
1.5m，HD≧150mm，H：設計水頭，D：直徑（m））之證明文件影本。」其中「曾經完成設計及供應（製造）」之解釋是否為設計及供應及製造？並且分包廠商不得再分包才符合規定？⑶前述規定分包廠商資格項目所列「曾經完成設計及供應
（製造）」複葉閥，是否可引用解釋為分包廠商之分包部分的項目嗎？⑷原告102年9月9日所提與分包商間之商業性「分包契約
」，是否有違契約第9條施工管理第11項轉包及分包第4目「分包廠商不得將分包契約轉包。其有違反者，廠商應更換分包廠商」之規定？是違反「分包契約轉包」之規定？可以執行「其有違反者，廠商應更換分包廠商」之規定？⒉原告意見：
⑴依投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第2條第2款
及第4條之規定，資格規定項目屬投標階段之投標廠商承做本工程之能力有關之規定項目者，與得標廠商履約項目並無規定有關連。
⑵系爭工程採購投標須知補充規定第7點第1款第2目第1子
目規定「曾經完成設計及供應（製造）」之解釋應為「曾經完成設計及供應或曾經完成設計及製造」，詳原告之分包廠商實績證明為完成「設計及製造」，並不是「設計及供應及製造」可證明。又依投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第4條「機關依第2條第2款訂定與履約能力有關之基本資格時，得依採購案件之特性及實際需要，就下列事項，擇定廠商應附具之證明文件或物品：一、廠商具有製造、供應或承作能力之證明。如曾與招標標的類似之製造、供應或承作之文件、招標文件規定之樣品、現有或得標後可取得履約所需設備、技術、財力、人力或場所之說明或品質管制能力文件等」訂有明文。故投標廠商具有製造、供應或承作能力之證明即符合，惟採購機關履約中解釋「供應（製造）」必須為供應及製造，此顯有違投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第4條之規定。
⑶依政府採購錯誤行為態樣：「序號二、資格限制競爭：
訂定之廠商資格為『投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準』所無或違反或較該標準更嚴格之規定」，依上述可知，採購機關於招標時依循政府採購法規定，訂定投標廠商資格時不可違反或較該標準更嚴格之規定，故工程採購投標須知補充規定第7點第1款第2目第1子目內有關「供應（製造）」之解釋當然是供應或製造，投標機關卻於廠商得標後自我解釋其訂定之涵義為供應及製造，顯有違政府採購法之規定。
⑷前項複葉閥部分之投標廠商僅為其具承做本工程之能力
之證明，投標階段訂定此項資格之目的，是讓得標廠商具承做本工程之能力，進而順利推動工程，達到工程預定之效益。本項複葉閥之分包商之分包部分為複葉閥之供應或製造或承作，只要得標商及其分包商依契約要求供應符合規範要求之產品即符契約。採購機關之過當解釋分包廠商資格部分，不僅違反採購法之規定，就有不當資格限制及影響競爭之情事。被告又解釋前述承做本工程之能力之規定項目為分包廠商之分包部分之項目，違反政府採購法及契約約定，將其分包部分之執行項目片面解釋為複葉閥之設計及供應及製造，顯有違反採購法之規定，致延誤履約期程。
⑸若被告認定有「分包廠商不得將分包契約轉包」之事由
，是否應要求原告「廠商應更換分包廠商」。若被告不認定有「分包廠商不得將分包契約轉包」之事由，被告就應同意強行要求原告所提送之商業性「分包契約」。
⒊被告意見：
⑴分包廠商資格之項目為分包廠商必須親自履約之項目。
⑵分包廠商就分包部分之製造，必須在分包廠商之自有工
廠或分公司內自行親自設繪及製造才可以，否則就認定是轉包。
⑶分包廠商不得再分包，否則不同意原告與分包廠商之商業性「分包契約」。
⑷被告未審查核備商業性「分包契約」前，不同意審查送審之設計資料及計畫書。
⑸被告未審查核備商業性「分包契約」前，要求分包廠商不得製造生產。
⒋被告違反法令事證，依政府採購錯誤行為態樣：
⑴第一、準備招標文件：㈢曲解法規規定。詳政府採購法
第3條。㈣違反法規規定。詳政府採購法第74條、第75條。
⑵第二、資格限制競爭：㈠訂定之廠商資格為「投標廠商
資格與特殊或巨額採購認定標準」所無或違反或較該標準更嚴格之規定。詳政府採購法第36條、第37條。㈡非特殊或巨額採購卻規定特定資格。詳政府採購法第36條第2項。投標當時即必須擁有指定之設備。投標時須檢附原廠製造證明、原廠代理證明、原廠願意供應證明、原廠品質保證書。詳政府採購法第37條。以小綁大。詳政府採購法第6條、第37條。
⑶第十三、其他不法不當行為：漠視廠商之異議或合理
、善意之建議。詳政府採購法第75條、第84條，同法施行細則第105條之1。
㈤爭點4：里程碑5即土建完工日、複葉閥安裝起始日自103年9
月22日延後100日曆天至103年12月16日，而複葉閥之設計、供應等非屬要徑工程之里程碑4部分，被告無理由不同意調整工程預定進度，致影響工程進度之計算，而對原告進度落後之比例有不利之判斷，影響102年11月30日之進度2％以上，是可歸責於被告。
⒈爭議重點：里程碑5即土建完工日、複葉閥安裝起始日自1
03年9月22日延後100日曆天至103年12月16日，其他工項不能配合調整嗎?⒉原告意見：因被告之原因而辦理第一次工期展延時，雖同
意將里程碑5即土建完工日、複葉閥安裝起始日自103年9月22日延後100日曆天至103年12月16日，其他各里程碑等配合施工或非要徑之工項，例如複葉閥之設計、製造等，被告卻不同意調整各工項之施工期間及修正預定進度表，致影響工程進度之計算，而對原告進度落後之比例不利，影響102年11月30日之進度2％以上，是可歸責於被告。
⒊被告意見：第一次工期展延時，只同意將里程碑5即土建
完工日、複葉閥安裝起始日自103年9月22日延後100日曆天至103年12月16日，其他各里程碑或配合施工之非要徑工項，均不同意調整各工項之施工期間及修正預定進度表。
⒋被告違反法令事證，依政府採購錯誤行為態樣：
⑴第一、準備招標文件：㈢曲解法規規定。詳政府採購法
第3條。㈣違反法規規定。詳政府採購法第74條、第75條。
⑵第十三、其他不法不當行為：漠視廠商之異議或合理
、善意之建議。詳政府採購法第75條、第84條，同法施行細則第105條之1。
㈥綜上所述，被告自恃為公務機關而漠視廠商之異議或合理、
善意之建議，致違法及違反契約約定，於履約中曲解法規規定又違反契約約定，千方百計不同意原告施作複葉閥，致進度延誤，進而終止部分（複葉閥）契約，相同的事由一再用不同理由致原告無法繼續履約，合理推論是被告自忖本項複葉閥有一、二千萬元之商業利益，而不讓原告依契約完成施作，則被告除有本件違約情事外，並另有不當得利之違法。
TBH公司已明白拒絕供應系爭工程複葉閥之設備及服務予原告，原告乃依法、依約請求變更分包廠商為具不低於TBH公司就其複葉閥分包工程所具資格之栗本公司，詎料，被告竟違背政府採購法之立法目的及誠信原則，而過度嚴格限縮解釋「特殊情形」之文義，違法拒絕同意原告變更分包廠商之申請，故原告係101年12月28日函向被告申請，相關行政程序迄至北水局於102年5月27日始終結，期間原告無從施作複葉閥部分工程，自不可歸責於原告，是此部分進度落後，自不得作為通知原告限期改善、將刊登政府採購公報之基礎事實等情。
㈦聲明求為判決⒈申訴審議判斷（工程會103年11月7日訴0000
000號採購申訴審議判斷書）、異議處理結果（被告103年4月28日水授北字第10350028920號函）及原處分（被告103年3月25日水授北字第10306015170號函）均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠兩造不爭執事項：
⒈被告辦理系爭採購案，採購金額355,900,000元，為巨額
工程採購，101年11月9日第三次公開招標，原告擔任代表廠商，與訴外人安倉公司共同投標，分別負責系爭採購之機電工程及土木工程之施作，原告就機械投標廠商應有之特定資格或實績證明部分，在「曾完成設計及供應（製造）複葉閥」乙項，以波蘭商TBH公司，並以二者間之分包協議書為憑，提出TBH公司之實績證明文件代之，經被告於101年11月23日依法決標，雙方於101年12月3日簽訂採系爭契約，契約價金總額261,051,000元，履約期限為開工日起算730日曆天，預計竣工日為103年12月11日。
⒉系爭契約簽訂後，原告於101年12月28日發函北水局，申
請將「複葉閥」分包商由TBH公司更換為栗本公司，經北水局函提醒應敘明具體事由及提送擬更換之分包商資格證明文件送審核，原告於102年2月18日函稱TB H公司拒絕供貨，102年2月25日發函補充雙方無法簽約之事由，請求被告同意其更換分包商。北水局洽請我國駐波蘭代表處協助向TBH公司查證，102年3月13日獲駐波蘭代表處函復謂「該公司（TBH）頃收到偉傑公司電子郵件，該郵件略稱：
偉傑公司擬訂購該公司複葉閥技術圖（technical drawing），俟交由日本公司生產。該公司已函復，不同意偉傑公司所提僅訂購複葉閥技術圖建議。該公司頃瞭解偉傑公司與義大利之供應商聯繫中」，北水局於102年3月18日水北工字第10250020921號函復原告「本案尚難認定有特殊情形及構成必須變更之理由」。
⒊原告於102年3月28日、4月1日、4月3日分別發函表示與TB
H公司交涉未有進展，已依據民法第226條及第256條與該公司終止分包協議，經北水局102年4月10日洽駐波蘭代表處協查，駐波蘭代表處於同年4月11日函復TBH公司已收到表達終止合約之原告律師信函。
⒋雙方於103年4月12日辦理協調說明會，被告及北水局於會
議中之共識為難以認定屬於政府採購法施行細則第36條之特殊情形。北水局另於102年4月17日第6次工地會議中提醒原告，應於5月1日前提送複葉閥分包契約書影本，以避免因分包商問題嚴重影響本工程進度。
⒌原告與訴外人安倉公司共同具名於102年5月8日，向工程
會申請履約爭議調解，並於102年5月13日提出THB公司拒絕供應之函件表示已符合須變更分包商之特殊情形，歷經三次調解會議，原告與安倉公司共同具名於102年7月29日自行撤回調解申請。
⒍北水局為順利推動系爭工程，於102年8月9日召開協調會
議，促請原告依約提出與TBH公司之最新版分包協議書供核准備查，而原告與訴外人安倉公司共同具名於同年8月13日第二次向工程會申請調解，惟安倉公司於同年8月19日以原告與TBH公司協商依約出貨有履約可能為由，申請撤回調解，致工程會不受理調解申請。
⒎原告於102年9月9日提出與TBH公司所簽之第一版分包契約
書，約定由栗本公司設計及製造「複葉閥」，北水局於102年10月2日發函要求原告依約履行，原告與訴外人安倉公司共同具名於同年10月21日第三次向工程會申請調解但調解不成立。
⒏原告於103年2月21日提出之第三版分包契約書，北水局並於103年3月11日予以核備。
⒐被告於102年12月9日第18次工地會議協商告知，原告之履
約進度至102年11月18日止，已落後超過10％，原告同意於103年2月10日前完成落後進度不超過10％之改善。被告於102年12月13日書面通知原告限期於103年2月10日前改善。改善期限屆至時，被告以原告履約進度落後已擴大至超過20％為由，認符合政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」規定，乃以書面通知原告擬將其刊登政府採購公報，原告於103年4月14日提出異議，經被告處理結果維持原通知處分，原告於103年5月9日向工程會採購申訴審議委員會提出申訴，經該會審議後駁回，原告即依法提起行政訴訟。
⒑依系爭工程第一次展延施工進度表（石門水庫既有設施防
淤功能改善工程計畫－電廠防淤第二期工程第一次展延施工進度表）所示：
⑴複葉閥部分（即項次四、「水工機械工程」細項1.6至1
.9）占總工程之比例為30.6295％（計算式：2.3115％＋8.6689％＋18.0222％＋1.6269％＝30.6295％）。
⑵102年5月27日：總工程預定進度10.08％（土木1.2％、
機電8.88％），實際進度7.48％（土木2.66％、機電4.82％），總進度落後2.6％（土木超前1.46％、機電落後4.06％）。原告負責機電，複葉閥占總工程預定進度為1.6473％（計算式：0.2312％7＋（0.2312％16）2＝1.6473％），實際進度0％，故複葉閥落後1.6473％，其餘工項落後2.4127％（計算式：4.06％－1.6473％＝2.4127％）。
⑶102年9月9日：總工程預定進度27.93％（土木6.21％、
機電21.72％），實際進度13.48％（土木6.79％、機電
6.69％），總進度落後14.45％（土木超前0.58％、機電落後15.03％）。原告負責機電，複葉閥占總工程預定進度為4.4571％（計算式：0.2312％10＋0.2601％＋0.4334％2＋0.1734％＋（0.901116）15＝4.4571％），實際進度0％，故複葉閥落後4.4751％，其餘工項落後10.5729％（計算式：15.03％－4.4571％＝10.5729％）。另自102年5月28日至102年9月9日止，複葉閥占總工程預定進度為2.8098％（計算式：4.4571％（102年9月9日）－1.6473％（102年5月27日）＝2.8098％）⑷102年10月24日：總工程預定進度32.22％（土木6.21％
、機電26.01％），實際進度22.63％（土木6.81％、機電15.82％），總進度落後9.59％（土木超前0.6％、機電落後10.19％）。原告負責機電，複葉閥占總工程預定進度為7.0663％（計算式：0.2312％10＋0.2601％＋0.4334％2＋0.1734％＋（000000％15）9＋（
0.693515）9＋0.90113＋（0.901115）9＝7.0663％），實際進度0％，故複葉閥落後7.0663％，其餘工項落後3.1237％（計算式：10.19％－7.0663％＝3.1237％）。
⑸102年11月18日：總工程預定進度36.03％（土木6.46％
、機電29.57％），實際進度25.59％（土木7.31％、機電18.28％），總進度落後10.44％（土木超前0.85％、機電落後11.29％）。原告負責機電，複葉閥占總工程預定進度為9.4769％（計算式：0.2312％10＋0.2601％＋0.4334％3＋0.1734％＋0.6068％＋（0.693515）3＋0.90115＋（0.901115）3＝9.4769％），實際進度0％，故複葉閥落後9.4769％，其餘工項落後1.8131％（計算式：11.29％－9.4769％＝1.8131％）。
⑹102年11月30日：總工程預定進度37.99％（土木6.66％
、機電31.32％），實際進度26.90％（土木7.47％、機電19.42％），總進度落後11.09％（土木超前0.81％、機電落後11.90％）。原告負責機電，複葉閥占總工程預定進度為10.7526％（計算式：0.2312％10＋0.2601％＋0.4334％3＋0.1734％＋0.6068％＋0.6935％＋
0.90116＝10.7526％），實際進度0％，故複葉閥落後10.7526％，其餘工項落後1.1474％（計算式：11.90％－10.7526％＝1.1474％）。另自102年9月10日至102年11月30日止，複葉閥占總工程預定進度為6.2955％（計算式：10.7526％（102年11月30日）－4.4571％（102年9月9日）＝6.2955％）。
⑺102年12月9日：總工程預定進度39.58％（土木6.85％
、機電32.73％），實際進度26.91％（土木7.49％、機電19.42％），總進度落後12.67％（土木超前0.64％、機電落後13.31％）。原告負責機電，複葉閥占總工程預定進度為11.8134％（計算式：0.2312％10＋0.2601％＋0.4334％3＋0.1734％＋0.6068％＋0.6935％＋（0.866915）9＋0.90116＋（0.901115）9＝11.8134％），實際進度0％，故複葉閥落後11.8134％，其餘工項落後1.4966％（計算式：13.31％－11.8134％＝1.4966％）。
⑻102年12月13日：總工程預定進度40.29％（土木6.94％
、機電33.36％），實際進度27％（土木7.57％、機電1
9.42％），總進度落後13.3％（土木超前0.63％、機電落後13.94％）。原告負責機電，複葉閥占總工程預定進度為12.2849％（計算式：0.2312％10＋0.2601％＋0.4334％3＋0.1734％＋0.6068％＋0.6935％＋（0.866915）13＋0.90116＋（0.901115）13＝
12.2849％），實際進度0％，故複葉閥落後12.2849％，其餘工項落後1.6551％（計算式：13.94％－12.2849％＝1.6551％）。
⑼103年2月10日：總工程預定進度50.91％（土木9.02％
、機電41.89％），實際進度30.67％（土木9.08％、機電21.59％），總進度落後20.24％（土木超前0.06％、機電落後20.30％）。原告負責機電，複葉閥占總工程預定進度為18.8299％（計算式：0.2312％10＋0.2601％＋0.4334％3＋0.1734％＋0.6068％＋0.6935％＋
0.8669％4＋（0.6068％15）10＋0.901110＋（0.901115）10＝18.8299％），實際進度為0％，故複葉閥落後18.8299％，其餘工項落後1.4701％（計算式：20.30％－18.8299％＝1.4701％）。
⑽103年3月25日：總工程預定進度59.31％（土木11.89％
、機電47.42％），實際進度34.77％（土木12.13％、機電22.64％），總進度落後24.54％（土木超前0.24％、機電落後24.78％）。原告負責機電，複葉閥占總工程預定進度之23.2583％（計算式：0.2312％10＋0.2601％＋0.4334％3＋0.1734％＋0.6068％2＋0.6935％2＋0.8669％5＋0.901113＋（0.901116）10＝23.2583％），實際進度0.0471％（計算式:0.029％＋（0.029％16）10＝0.0471％），故複葉閥落後23.2112％，其餘工項落後1.5688％（計算式：24.78％－23.2112％＝1.5688％）。
㈡兩造爭執事項：
⒈原告主張自101年12月28日申請變更分包廠商起，至102年
5月27日被告拒絕原告申請變更分包廠商止，共計151日曆天，被告拒絕原告變更申請是否有理由？如有理由，則影響總工程進度為何？⒉原告主張被告自102年5月27日拒絕原告申請變更分包廠商
之翌日即102年5月28日起，至102年9月9日原告依被告要求重新函送與TBH公司間之新約審查之日止，共計105日曆天，被告要求原告重新函送與TBH公司間之新約是否有理由？若有理由，則影響總工程進度為何？⒊原告主張被告自102年9月9日要求原告重新函送與TBH公司
之新約審查之翌日即102年9月10日起，至102年11月30日被告仍拒絕核准備查原告所函送與TBH公司之新約，共計82日曆天，被告拒絕核准備查原告函送新約是否有理由？若有理由，則影響總工程進度為何？⒋被告認定原告延誤履約期限且情節重大，依政府採購法第
101條第1項第10款及同法施行細則第111條第2項第1款規定，通知原告將刊登於政府採購公報，原告之違約情節是否重大？被告作成原處分是否違反比例原則？㈢被告以102年12月13日水授北字第10206067470號函認定系爭
工程因可歸責於原告因素進度落後超過10％要求限期改善，是否有理由?⒈原告主張自101年12月28日申請變更分包廠商起，至102年
5月27日被告拒絕原告申請變更分包廠商止，共計151日曆天，被告拒絕原告變更申請是否有理由？如有理由，則影響總工程進度為何？⑴系爭工程有關複葉閥工項之施工進度，依原告提出且經
被告核定之預定進度表，係自102年2月10日開始，核先敘明。
⑵依系爭採購投標須知補充規定第7點「機械投標廠商之
特定資格或證明文件㈠具有相當經驗與實績之證明……
2.投標廠商另應同時出具下列承做本工程之能力證明。若投標廠商無下列之資格，應以符合資格之分包廠商所具有之能力證明文件代之。⑴曾經完成設計及供應（製造）複葉閥（Bi-plan Valve)（直徑≧1.5m，HD≧150mm，H：設計水頭（m），D：直徑（m））之證明文件影本。……11.分包廠商及其分包部分，投標廠商於得標後不得變更，但有特殊情形必須變更者，以具有不低於原分包廠商就其分包部分所具有之資格，並須經機關同意者為限。不論在任何情況下，分包協議書條款之變更或終止，須先向機關事先書面報備核可。……」規定以觀，原告本應於得標後，依其投標時與分包廠商簽訂契約，由分包廠商履行契約，而非任意變更與分包廠商之協議，且縱有必須變更，亦必須經機關同意，機關對於是否「同意」得標廠商變更分包廠商，自有裁量權，而非得標廠商有請求變更權利，故如僅係分包廠商拒絕供應，即可變更分包廠商，而不論分包廠商拒絕供應之原因，則無異賦予得標廠商得任意變更分包廠商，此顯然不符系爭投標須知約定之意旨。且分包協議書條款之變更或終止，即必須向機關事先報備核可，自不許廠商先行變更或終止後，而強要機關接受，故如廠商違反此一程序，即行變更或終止，自不得拘束機關，亦不得以分包協議書已變更或終止，而認機關即必須同意其變更分包廠商。且廠商未依前揭約定程序而變更或終止分包協議，則機關不同意其變更或終止分包協議書，或變更分包廠商，自屬合法，廠商自不得以此主張遲延履約，屬不可歸責。故自101年12月28日原告申請變更分包廠商時起，至102年5月27日被告拒絕原告申請變更分包廠商時止，共計151日曆天，被告拒絕原告之變更申請，依約有據。
⑶原告主張依101年12月28日發函變更分包廠商之申請，
至被告收受原告102年5月13日偉機（102）字第0513-01號函，是否有不可歸責廠商之事由？原告於101年12月28日發函要求變更分包廠商，當時TBH公司尚未表示「拒絕供應」，原告係於102年5月13日偉機（102）字第0513-01號函，向被告指稱TBH公司於102年5月9日函表示TBH公司拒絕供應，故101年12月28日發函至被告收受原告102年5月13日偉機（102）字第0513-01號函前，自無拒絕供應之情形，原告自不得主張，此一期間經過係不可歸責於己。而原告101年12月28日發函北水局，係以「因地處歐洲，海運路程遙遠，且歐債風暴仍在，交期較難掌握；本工程工期緊迫，複葉閥為主要設備，為能如期交貨並縮短後續作業時程，本公司擬改採日本栗本鐵工所產品」為由，申請將其「複葉閥」工項之分包商由TBH公司更換為日本栗本公司，顯見原告早於TBH公司表示拒絕供應前，即有意變更分包廠商。縱分包廠商拒絕供應，亦難謂非因原告欲主動變更分包廠商之事情所致。嗣原告於102年2月18日函稱「原分包商波蘭TB Hydro公司拒絕依雙方投標前簽訂之分包協議書供貨」，復於同年2月25日發函補充尚有TBH公司單方面拉高價錢、降低材質、變更製造地點等理由，致雙方無法簽約，再次請求被告同意其更換分包商。北水局為求審慎，將上情函請工程會釋示可否認定為特殊情形，經獲函復略以「旨揭疑義，應由招標機關就個案實際情形（例如來函所述分包廠商行為之具體事實證據），依上開規定（採購法細則36條）本於權責審查認定是否屬『有特殊情形必須變更者』」。故北水局乃洽請我國駐波蘭代表處協助向TBH公司查證，102年3月13日獲該處函復謂「該公司（TBH）頃收到偉傑公司電子郵件，該郵件略稱：偉傑公司擬訂購該公司複葉閥技術圖（technical drawing)，俟交由日本公司生產。該公司已函復，不同意偉傑公司所提僅訂購複葉閥技術圖建議。該公司頃瞭解偉傑公司與義大利之供應商聯繫中」，故顯見原告擬僅向TBH公司訂購圖說，交由日本公司製造，自係原告未依分包協議書之約定，由TBH公司設計及製造，基此，尚難認原告所稱分包商拒絕供應屬實，且拒絕供應即係由於原告行為所致，北水局乃於102年3月18日函復原告「本案尚難認定有特殊情形及構成必須變更之理由」，自屬合理。原告嗣於102年3月28日、4月1日、4月3日分別發函表示與TBH公司交涉未有進展，已依據民法第226條及第256條與該公司終止分包協議，經北水局102年4月10日再洽駐波蘭代表處協查，駐波蘭代表處於同年4月11日函覆略以①TBH公司收到原告3月20日之律師信函，該公司臺灣代理即與原告召開會議協商；並聲稱雙方皆了解原訂價格逾期（expire date）後可隨物價成本調整。②TBH公司收到原告3月30日之律師信函表達終止合約之意，刻正了解原告之意向。原告與代理被告管理系爭工程之北水局於102年4月12日辦理協調說明會，被告所屬機關北水局於同年4月16日函復原告略以①原告與TBH公司雙方簽訂分包協議時即了解原定價格逾期後可依物價成本作調整，②原告已向被告陳情並經協調說明會在案，被告及北水局於會議中之共識為難以認定屬於政府採購法施行細則第36條之特殊情形。北水局另於102年4月17日第6次工地會議中提醒原告，應於5月1日前提送複葉閥分包契約書影本，以避免因分包商問題嚴重影響本工程進度。原告與訴外人安倉公司共同具名於102年5月8日，向工程會申請履約爭議調解，表示係TBH公司不遵分包協議且提高報價導致成本增加，已屬得更換分包商之特殊情形；原告並於102年5月13日發函北水局，並提出THB公司102年5月9日拒絕供應之函件表示已符合須變更分包商之特殊情形，由此足證被告於收受原告102年5月13日偉機（102）字第0513-01號函前，尚無法證實TBH公司有拒絕供應之情形。綜上，於101年12月28日至收受原告102年5月13日偉機（102）字第0513-01號函前，TBH公司尚未有拒絕供應情形，故尚難以此認，係造成原告進度落後之原因。
⑷縱原告於102年5月13日以偉機（102）字第0513-01號函
，向被告表示TBH公司拒絕供應，惟如係原告先終止與TBH公司之協議，而致TBH公司表示拒絕供應，則被告於102年5月27日不同意原告變更，有無不可歸責於原告之事由？經查，原告係於102年5月13日發函北水局並提出THB公司102年5月9日拒絕供應之函件表示已符合須變更分包商之特殊情形，然依前揭說明以觀，原告先於102年3月28日、4月1日、4月3日分別發函表示與TBH公司交涉未有進展，已依據民法第226條及第256條與該公司終止分包協議，故顯見係原告先終止與TBH公司之分包協議，而非TBH公司拒絕供應。且此情形，亦經北水局102年4月10日洽駐波蘭代表處協查，駐波蘭代表處於同年4月11日函覆略以①TBH公司收到原告3月20日之律師信函，該公司臺灣代理即與原告召開會議協商；並聲稱雙方皆了解原訂價格逾期（expire date）後可隨物價成本調整。②TBH公司收到原告3月30日之律師信函表達終止合約之意，刻正了解原告之意向，故顯見TBH公司係收受原告102年3月20日之律師信函，始表示拒絕供應。依系爭採購投標須知補充規定第7點約定以觀，原告於102年3月30日向TBH公司發函，終止分包協議，未依前揭約定之程序，於事先向被告報備核可，被告自不能同意，以其未經事先報備核可之方式，向分包廠商為終止分包協議，從而致TBH公司拒絕供應，作為「特殊情形」，而同意其變更分包廠商，故被告於102年5月27日否准原告變更分包廠商之申請，自屬有據。再者，若係原告先為終止分包協議，TBH公司拒絕供應，自屬必然結果，則原告以終止分包協議，所導致之分包廠商拒絕供應，如若得作為「同意」變更分包廠商之「特殊情形」，則顯然任何廠商均可以此作為變更分包廠商之理由，此顯然與投標須知所定「分包廠商及其分包部分，投標廠商於得標後不得變更」之意旨有悖，故本件原告主張TBH公司拒絕供應為由，作為變更分包廠商之依據，自非有據。
⑸原告主張THB公司拒絕供應，是否符合政府採購法第36
條、投標須知補充規定第7點第1款第11目及系爭契約第19條第1款第5目第2子目約定，而得請求變更分包廠商？被告拒絕同意，是否有違誠信原則？①系爭契約投標須知補充規定第7點，亦就分包廠商之
變更有所約定，自無系爭契約第19條第1款第5目第2子目之適用。系爭契約第19條第1款第5目第2子目約定「契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除：1.契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。2.契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。3.較契約原標示者更優或對機關更有利。4.契約所定技術規格違反採購法第26條規定。」又系爭採購投標須知補充規定第7點已就分包廠商變更有所約定，自無系爭契約第19條第1款第5目第2子目之適用。
②系爭契約第19條第1款第5目第2子目，係針對採購標
的，而非分包廠商，原告主張分包廠商變更，有系爭契約第19條第1款第5目第2子目之適用，實非有據。
政府採購法施行細則第36條第1項明定「投標廠商應符合之資格之一部分，得以分包廠商就其分包部分所具有者代之。但以招標文件已允許以分包廠商之資格代之者為限」，又同條第2項「前項分包廠商及其分包部分，投標廠商於得標後，不得變更。但有特殊情形必須變更者，以具有不低於原分包廠商就其分包部分所具有之資格，並經機關同意者為限」及本件系爭契約系爭採購投標須知補充規定第7點「……11.分包廠商及其分包部分，投標廠商於得標後不得變更，但有特殊情形必須變更者，以具有不低於原分包廠商就其分包部分所具有之資格，並須經機關同意者為限。……」亦有與政府採購法施行細則第36條第2項相同約定，足證本件係原告未具投標所必須資格，從而選擇以分包廠商（即TBH公司）之資格，代替其應具備之資格，故依政府採購法施行細則第36條第2項及本件投標須知補充規定第7點第1款第11目約定，自不得於得標後變更。故本件所涉及原告之投標資格，即原告之履約能力，而非「契約約定之採購標的」，故自無系爭契約第19條第1款第5目所指之「契約約定之採購標的」之「契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應」之適用，故本件原告所要求變更者，係分包廠商，自無系爭契約第19條第1款第5目第2子目之適用。
③另縱有系爭契約第19條第1款第5目第2子目之適用，
原告亦未提出符合該約定所要求之「規格、功能、效益及價格比較表」，被告未予同意，自屬有據。系爭契約第19條第1款第5目約定，縱有系爭契約第19條第1款第5目第2子目「契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應」，要求變更契約，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之，原告自必須依同款約定「敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表」，且不得增加契約價金，甚至有因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除。然查，原告於102年5月13日發函北水局提出THB公司102年5月9日拒絕供應之函件表示已符合須變更分包商之特殊情形，係以系爭採購投標須知補充規定第7點約定提出申請，而非系爭契約第19條第1款第5目第2子目約定。且至103年3月25日被告發函通知擬將原告刊登政府採購公報之日止，原告均未依上述約定提出檢附規格、功能、效益及價格比較表等相關資料提出申請，則被告予以否准，自屬有據。既然原告未曾依系爭契約第19條第1款第5目第2子目提出變更履約標的之申請，則主張被告應適用該約定核准其變更分包廠商乙節，顯為臨訟置辯，自無可採。
④本件亦無系爭契約採購投標須知補充規定第7點第1款
第11目所指之必須變更之「特殊情形」。經查，本件雖政府採購法施行細則第36條第2項及系爭契約採購投標須知補充規定第7點第1款第11目等明定，有必須變更之「特殊情形」時，經機關即被告同意後，得變更分包廠商，然此所指「特殊情形」，既屬例外情形，於如何適用，自應依「例外從嚴」之法理，就此「特殊情形」予以從嚴解釋，否則任何情況即得主張係「特殊情形」豈非令「不可變更」之原則，而成為「隨時得變更」，而有與立法目的有悖。又政府採購法施行細則第36條第2項，與本件系爭契約採購投標須知補充規定第7點第1款第11目，既明定分包廠商於得標後以不得變更為原則，自係要求投標廠商於投標前，應慎選分包廠商，且於選定分包廠商後，以分包廠商之資格代投標廠商之部分資格，且一旦得標後即不得變更，以確保投標廠商具有完整之投標資格及履約能力，故投標廠商自必須採取一切合宜之措施以確保分標廠商於得標後，就其分包部分，與得標廠商共同完成履約工作。且所指之必須變更之「特殊情形」，自應限於無法於投標前可能預知之情事，而有不更換分包廠商，不符合公共利益者，且被告對於是否同意更換，非有裁量權。今本件原告所舉之事由，係其與分包廠商TBH公司間，因為價格所致之爭議而無法履約情形，因此等情形非不可能於投標前予以預料，且查本件分包協議書所載TBH公司係「同意報價（TB Hydro報價單編號1524），且協議書簽訂日期為2012年5月4日（即101年5月4日之分包協議書），而是時被告尚未就本案進行招標，故其協議書所載之材質、工期規格等，與被告所定是否相同，要非無疑，且原告已承認101年5月4日所簽訂之分包協議書與系爭工程材質、工期規格等均不相同。原告又與TBH公司於101年9月4日協議新價格，而未簽訂新分包協議，故101年9月4日協議是否得拘束TBH公司，即非無疑。又依TBH公司報價，其有效期間為2個月，亦即縱101年9月4日之報價有效，亦僅於101年11月3日前有拘束力，縱原告舉系爭工程第二次公開招標期間（2012年11月9日至11月23日）有向安康公司查詢及確認TBH公司確認2012年9月4日（即101年9月4日）之複葉閥報價，縱經安康公司確認為有效無變動，然安康公司究非TBH公司，其得否代TBH公司承諾價格即101年9月4日之報價不變，實非無疑，且原告及TBH公司亦未於系爭工程第2次招標之投標前，與TBH公司重新簽訂分包協議書，而係以101年5月4日分包議書投標，則TBH公司不依該分包協議書所提報價，自係因原告與TBH公司間未真正確認報價及簽訂新協議書所致，則於原告得標後，原告與TBH公司發生價格爭議，自非不可於投標前所得預料，故焉可據此可預料之情形主張係「特殊情形」，故本件自始即無「特殊情形」存在，因此被告拒絕同意其變更分包廠商，自屬有據。且系爭契約採購投標須知補充規定第7點第1款第11目即約定被告對於分包廠商之變更有「同意」與否之權利，則被告既不認有「特殊情形」存在，則不同意原告變更分包廠商，自無違誠信原則，原告認被告有違誠信原則，自非有據。
⑹自101年12月28日申請變更分包廠商起，至102年5月27
日被告拒絕原告申請變更分包廠商止，共計151日曆天，影響總工程進度為何？①自101年12月28日起至102年5月27日止，總工程預定
進度10.08％（土木1.2％、機電8.88％），實際進度
7.4 8％（土木2.66％、機電4.82％），總進度落後
2.6％（土木超前1.46％、機電落後4.06％）。原告負責機電工程，複葉閥占總工程預定進度之1.6473％（計算式：0.2312％7＋（0.2312％16）2＝1.6473％），實際進度0％（被證44），則複葉閥落後
1.6473％，其餘工項落後2.4127％（計算式：4.06％－1.6473％＝2.4127％）。
②原告就上述進度落後，非無不可歸責於己之事由，已
如前述，故原告言詞辯論意旨狀第21頁第22行「㈣綜上，TBH公司已明白拒絕供應系爭工程複葉閥之設備及服務予原告，原告乃依法、依約請求變更分包廠商為具不低於TBH公司就其複葉閥分包工程所具資格之栗本公司，詎料，被告竟違背政府採購法之立法目的及誠信原則，而過度嚴格限縮解釋『特殊情形』之文義，違法拒絕同意原告變更分包廠商之申請，故原告係101年12月28日函向被告申請，相關行政程序迄至北水局於102年5月27日始終結，期間原告無從施作複葉閥部分工程，自不可歸責於原告，是此部進度落後，自不得作為通知原告限期改善、將刊登政府採購公報之基礎事實。」云云，自非有據，尚無可採。
③另原告言詞辯論意旨狀第7頁第1行所提細部爭點係「
一、關於101年5月4日『分包協議書』之內容，因TBH公司『拒絕供應』系爭工程中複葉閥之設備及服務，原告申請變更分包廠商為具有不低於TBH公司就其分包部分所具有資格之栗本公司，竟遭被告違法拒絕同意，致101年12月28日至102年5月27日共計151日曆天，原告無從施作複葉閥部分工程，就此部分之進度落後，影響整體工程進度8.1％，原告實不可歸責」，然原告言詞辯論意旨狀第22頁第7行「（五）關於影響總工程進度之計算方式如下：……2.自101年12月28日原告申請變更分包廠商起，至102年5月27日被告拒絕原告申請變更分包廠商止，共計151日曆天，係非可歸責原告之事由，則此部分之複葉閥工期應予展延，即複葉閥截至102年11月30日之預定進度，為開工日即101年12月12日起算203日曆天（計算式：354日曆天－151日曆天＝203日曆天），即102年7月2日，依系爭工程之工程網狀圖及進度表所示，102年7月2日之複葉閥預定進度占總工程比例為2.65％，故本項影響整體工程進度為8.1％（計算式：10.75％－2.65％＝8.1％）。原告既主張「被告違法拒絕同意，致101年12月28日至102年5月27日共計151日曆天，原告無從施作複葉閥部分工程」，則應計算者即為101年12月28日至102年5月27日間受影響之進度為何，但原告卻主張此部分應自101年12月12日開工日起算203日曆天至102年7月2日，並以該日預定進度與102年11月30日預度進度之差異，認定受影響進度為8.1％，實不知其論述依據及理由為何，故其計算結果，自非可採。
⒉原告主張被告自102年5月27日拒絕原告申請變更分包廠商
之翌日即102年5月28日起，至102年9月9日原告依被告要求重新函送與TBH公司間之新約審查之日止，共計105日曆天，被告要求原告重新函送與TBH公司間之新約是否有理由？若有理由，則影響總工程進度為何？⑴被告依系爭契約第20條要求原告提送與分包廠商間之複
葉閥契約書，依約有據。依系爭契約第20條第1款第11目「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」約定，若原告未依契約規定履約，自接獲被告書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，被告即有權據以終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償原告因此所生之損失。因系爭工程開工後，原告陸續發生101年12月28日書面申請更換契約原定分包商TBH公司情事，102年3月28日、4月1日、4月3日分別發函表示與TBH公司交涉未有進展，已依據民法第226條及第256條與該公司終止分包協議，102年5月9日TBH公司具函表示拒絕供應等情事，系爭契約「設計及供應（製造）複葉閥」之履約，是否仍由原告投標時選擇替代其資格之TBH公司代為履行，是否有正常履行等，均非無疑，故被告依據上述契約第20條之規定，催告原告於10日內提出可有效確認係由TBH公司履行「設計及供應（製造）複葉閥」之契約文件為憑，以督促並確認原告有依債務之本旨履約，若原告逾期仍未改正者，被告即取得契約之終止解除權，此觀被告與原告於102年8月9日之協調會會議紀錄「請偉傑公司於102年8月20日前確定是否仍依原契約複葉閥分包廠商TBH公司為製造供應商，並依本局102年8月8日水北工字第10250066360號函所示，於期限內提送與TB Hydro公司簽訂之分包契約書並提出趕工計畫，若屆時仍未辦理，本局將依契約第20條『契約終止解除及暫停執行』之規定辦理後續相關事宜」自明，故被告據此要求原告提出與分包廠商間之最新分包協議或契約書，依約有據。又依系爭契約第9條第17款「機關於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善。」約定，被告本有權要求原告提出具體事證以供查察其履約有無依約適法，若有預見其履約瑕疵或違反契約之情形，即得要求原告改善，以免未來衍生履約瑕疵損及雙方權益。且依投標須知補充規定第7點規定，被告有權審查得標廠商之分包廠商及分包項目，而原告有義務於分包協議書有所變動時，須先向被告事先書面報備核可，故被告為確認原告是否依約履行，從而要求原告提供得標後與分包商間之最新協議或分包契約，亦屬依約有據，況且，系爭工程確實發生原告於101年12月28日書面申請更換契約原定分包商TBH公司，原告於102年3月28日表示依據民法第226條及第256條與TBH公司終止分包協議，復發生TBH公司102年5月9日具函表示拒絕供應等事實，則原告與分包商間之分包協議是否仍屬有效，原告有無依照契約之分包協議將分包項目交由TBH公司履行等節，攸關原告有無依法履約及是否違法轉包等疑義，被告據此要求原告釋疑，依約有據，故原告主張被告之要求無理由。
⑵原告之工期，並未因被告要求其提出與TBH公司間之複
葉閥契約書而有所延誤，故北水局於102年4月17日第6次工地會議中提醒原告，應於5月1日前提送複葉閥分包契約書影本，以避免因分包商問題嚴重影響本工程進度，被告複於102年8月8日催告後，原告遲至102年8月29日方提出未經用印之複葉閥契約書，然因無法確認是否為正式有效之文件，其記載內容亦有由TBH公司以外廠商代為履行「複葉閥加工製造」之情形，且原告亦未依系爭契約投標須知補充規定第7點之規定先向被告事先書面報備核可，不符契約約定之情形甚明，故被告所屬北水局工務所於102年9月5日以備忘錄通知原告應予改正，依約有據，而原告亦於102年9月9日提出經原告與TBH公司雙方簽署之第一版複葉閥契約書，故此一期間之經過，並非被告延誤原告之工期。再者，本件原告若於決標後即依照投標時之分包協議書，交由TBH公司履行「設計及供應（製造）複葉閥」者，縱原告因與TBH公司間並未簽定複葉閥契約書，TBH公司之履行過程自不會因受被告之要求須簽定一符合事實之書面契約文件而受妨礙，則原告所謂工期因此遭延誤之說，顯非事實。又系爭契約之履約期間，陸續發生原告101年12月28日書面申請更換契約原定分包商TBH公司），原告102年3月28日起已依據民法第226條及第256條與TBH公司終止分包協議，TBH公司102年5月9日具函表示拒絕供應等具體情事，則原告與TBH公司是否仍共同遵守101年5月4日之分包協議書，有待商榷，故原告所謂被告應以投標文件所附之101年5月4日分包協議為準，不應要求原告提出最新之分包協議云云，實非有據。
⑶自102年5月27日拒絕原告申請變更分包廠商之翌日即10
2年5月28日起，至102年9月9日原告依被告要求重新函送與TBH公司間之新約審查之日止，共計105日曆天，總工程進度為何？①自101年12月28日起至102年9月9日止，總工程預定進
度27.93％（土木6.21％、機電21.72％），實際進度
13.48％（土木6.79％、機電6.69％），總進度落後1
4.45％（土木超前0.58％、機電落後15.03％）。原告負責機電工程，複葉閥占總工程預定進度之4.4571％（計算式：0.2312％10＋0.2601％＋0.4334％2＋0.1734％＋（0.901116）15＝4.4571％），實際進度0％。複葉閥落後4.4571％，其餘工項落後
10.5729％（計算式：15.03％－4.4571％＝10.5729％）。故自102年5月28日至102年9月9日間，複葉閥預定施工進度，應為2.8098％（計算式：4.4571％（102年9月9日）－1.6473％（102年5月27日）＝2.8098％）。
②原告就上述進度落後，非無不可歸責於己之事由，已
如前述。故原告言詞辯論意旨狀第23頁第4行「經查：系爭契約第20條關於『契約終止解除及暫停執行』約定，係規範因可歸責或不可歸責機關或廠商事由而終止、解除或暫停執行系爭契約之情形，契約當事人應踐行之程序，及於契約經終止、解除或暫停執行後，契約當事人間之權利義務法律關係。102年間，系爭契約未有經契約當事人一方依系爭契約第20條約定終止、解除或暫停執行之情形，自無適用系爭契約第20條約定之餘地。顯見北水局102年8月8日水北工字第10250066360號函以系爭契約第20條約定為據，命原告提送原告與TBH公司簽訂之複葉閥契約書，確屬違法無據甚明。嗣原告迫於無奈，雖先撰擬複葉閥契約書之草稿提送被告審查，豈料，被告竟以未經用印為由而拒絕表示意見，使原告不得不持上開草稿文件與TBH公司正式會同簽立複葉閥契約書，致原告以102年9月9日偉機（102）字第0909-01號函送與TBH公司簽訂之複葉閥契約書以前，原告無從施作複葉閥部分工程，實不可歸責於原告，是此部分之進度落後，自不得作為通知原告限期改善、通知原告將刊登政府採購公報之基礎事實。」云云，自非有據，尚無可採。③另原告言詞辯論意旨狀第22頁第23行所提細部爭點係
「二、被告欠缺法律、契約依據，違法命原告提送原告與TBH公司簽訂之複葉閥契約書，自102年5月27日被告拒絕原告申請變更分包廠商之翌日即102年5月28日起至102年9月9日共計105日曆天，原告無從施作複葉閥部分工程，就此部分之進度落後，影響整體工程進度7.14％，原告實不可歸責。」然原告言詞辯論意旨狀第26頁第1行「㈤關於影響總工程進度之計算方式如下：……2.自102年5月27日被告拒絕原告申請變更分包廠商之翌日即102年5月28日起，至102年9月9日原告依被告要求函送與TBH公司之新約審查之日止，共計105日曆天，係非可歸責原告之事由，則此部分之複葉閥工期應予展延，即複葉閥截至102年11月30日之預定進度為開工日即101年12月12日，起算249日曆天（計算式：354日曆天－105日曆天＝249日曆天），即102年8月17日，依系爭工程之工程網狀圖及進度表所示，102年8月17日之複葉閥預定進度占總工程比例為3.61％，故本項影響整體工程進度為7.14％（計算式：10.75％－3.61％＝7.14％)」云云，原告既主張「違法命原告提送原告與TBH公司簽訂之複葉閥契約書，自102年5月28日起至102年9月9日共計105日曆天，原告無從施作複葉閥部分工程」，則應計算者即為102年5月28日至102年9月9日間受影響之進度為何，但原告卻主張此部分應自101年12月12日開工日起算249日曆天至102年8月17日，並以該日預定進度與102年11月30日預度進度之差異，認定受影響進度為7.14％，實不知其論述依據及理由為何，故其計算結果，自非可採。
⒊原告主張被告自102年9月9日要求原告重新函送與TBH公司
之新約審查之翌日即102年9月10日起，至102年11月30日被告仍拒絕核准備查原告所函送與TBH公司之新約，共計82日曆天，被告拒絕核准備查原告函送新約是否有理由？若有理由，則影響總工程進度為何？⑴被告自102年9月9日收到原告重新函送與TBH公司之新約
審查之翌日即102年9月10日起，至102年11月30日止共計82日曆天，拒絕予以核備該份新約，依約有據。經查，被告於招標文件中允許投標廠商得將「曾經完成設計及供應（製造）複葉閥」之資格以分包廠商分包部分之資格代之，此有系爭契約採購投標須知補充規定第7點可稽，原告投標時以分包廠商TBH公司有「設計及供應（製造）複葉閥」資格而替代其所欠缺之投標資格，則101年5月4日分包協議書係以TBH公司為代其履行「設計及供應（製造）複葉閥」之分包廠商對被告為要約，並經被告決標在案，原告欲為分包協議書條款之變更或終止，須事先向被告書面報備核可，約文已明。然原告於102年9月6日發函檢附與TBH公司間之「複葉閥契約書」，載明「複葉閥」之設計及製造者改為栗本公司，欲與TBH公司約定將其分包「設計及供應（製造）複葉閥」項目中之「設計及製造複葉閥」委由栗本公司代為履行，此等將全部或一部工作，轉由栗本公司履行之行為，則TBH公司未自為設計及製造，顯然已變更分包協議之實質內容，已屬分包協議書條款之變更或終止之情形，原告並未依約向被告事先書面報備核可，顯屬違約，自難謂原告有何不可歸責之事由，故北水局於102年10月2日拒絕核備原告102年9月6日發函附之「複葉閥契約書」，依約有據。另在原告依約完成向被告事先書面報備核可變更分包協議之程序前，原告與TBH公司間關於「設計及供應（製造）複葉閥」之約定仍應符合原投標時之分包協議書內容，自不待言，故被告拒絕核備原告提出不符系爭契約約定之複葉閥契約書，依約有據。此觀原告於103年2月21日提出由契約原定分包商TBH公司進行「設計及供應（製造）複葉閥」之第三版分包契約書，北水局即於103年3月11日予以核備，此乃依約而為，實難謂被告有何延誤原告工期之情形。故原告主張被告拒絕核備原告與TBH公司之複葉閥契約書，致原告於102年9月10日至102年11月30日計82天無從施作複葉閥，並無理由。
⑵原告主張分包廠商THB公司將「設計及供應（製造）複
葉閥」之全部或一部交由其他廠商代為履行係合法分包，是否符合政府採購法第65條、第67條，及其施行細則第36條之規定？被告拒絕同意，是否有裁量怠惰？①契約中應自行履行之全部或一部，由廠商於投標時分
包予具有資格之廠商，而替代投標廠商所欠缺之投標資格者，應由該分包廠商自行完成全部分包部分之履行，方屬符合政府採購法第65條、第67條，及其施行細則第36條之規定。按政府採購法第65條第1項「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」及第2項「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」、第67第1項「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行」等規定，可知投標廠商於得標後將契約中應自行履行之全部或其主要部分交由其他廠商代為履行者即係違法轉包，亦即廠商以自有之資格投標而得標者，就契約中應自行履行之全部或其主要部分，應自己完成履行。次依政府採購法施行細則第36條第1項「投標廠商應符合之資格之一部分，得以分包廠商就其分包部分所具有者代之。但以招標文件已允許以分包廠商之資格代之者為限」及第2項「前項分包廠商及其分包部分，投標廠商於得標後，不得變更。但有特殊情形必須變更者，以具有不低於原分包廠商就其分包部分所具有之資格，並經機關同意者為限」規定，招標文件允許投標廠商應符合之資格之一部分，得以分包廠商就其分包部分所具有者代之，而所得代之者如係契約中得標廠商應自行履行之全部或主要部分者，若廠商以自有之資格投標及得標後將其全部或一部交由其他廠商代為履行者，即屬違法轉包而為法所不許。則此時投標廠商係以分包廠商具有之資格代其所欠之資格投標者，按舉重明輕之法理，投標廠商得標後亦應由該替代其投標廠商資格之分包廠商自己完成全部分包部分之履行。否則契約中應自行履行之全部或主要部分，由得標廠商以自有資格投標時，於得標後交由其他廠商代為履行即屬違法轉包者，為何在得標廠商以分包廠商具有分包項目資格替代自己所欠缺之資格而為投標之情形下，任由得標廠商將分包項目交由分包廠商以外之其他廠商代為履行，或得標廠商任由分包廠商將分包項目交由其他廠商代為履行，即應認屬於合法分包？原告之見解顯非合理，且實與上揭法令之意旨有悖，殊不可採。故綜合政府採購法第65條、第67條，及其施行細則第36條等規定，契約中應自行履行之全部或一部，由投標廠商分包予具有資格之廠商而替代其所欠缺投標資格者，自應由該分包廠商自行完成全部分包部分之履行，才能符合上揭法令之意旨，方屬適法。經查，被告於系爭契約採購投標須知補充規定第7點係明文投標廠商應自己具有完成「設計及供應（製造）複葉閥」之能力，其屬契約規定之主要部分，亦為原告所承認，此觀原告101年12月28日函「因地處歐洲，海運路程遙遠，且歐債風暴仍在，交期較難掌握；本工程工期緊迫，複葉閥為主要設備，為能如期交貨並縮短後續作業時程，本公司擬改採日本栗本鐵工所產品」云云自明。故而原告若有「設計及供應（製造）複葉閥」資格而為投標者，則得標後應自己完成全部「設計及供應（製造）複葉閥」之履行，若將「設計及供應（製造）複葉閥」之全部或一部委由其他廠商代為履行者，即屬違約之違法轉包，自非法所許。是以，固系爭採購允許不具「設計及供應（製造）複葉閥」資格之廠商，得以符合該資格之分包廠商資格代之而投標，以補足投標廠商所欠缺之資格，然並未改變「設計及供應（製造）複葉閥」係契約中應自行履行之主要部分，則本件係允許得標廠商將本應由自己全部完成之「設計及供應（製造）複葉閥」，交由投標時符合資格之分包廠商代為完成全部之履行。原告既以TBH公司所具有之資格替代自己所欠缺之部分而為投標，則全部「設計及供應（製造）複葉閥」之履行，應由原告分包之TBH公司代原告完成，自屬當然。是以，原告投標時以TBH公司「曾完成設計及供應（製造）複葉閥」之資格選為分包商及分包項目而替代其投標資格，於得標後卻主張TBH公司將「設計及供應（製造）複葉閥」之全部或一部交由其他廠商代為履行，係屬合法分包，不啻表示，原告亦認若以自有「設計及供應（製造）複葉閥」之資格投標，得標後可將全部或一部交由其他廠商代為履行，並非違法轉包，亦即，在契約中涉及投標資格之主要部分，同一廠商係以自有資格投標，或分包予具有資格之分包廠商而代替投標資格時，在遇到將該主要部分交由其他廠商代為履行乙事，卻須分別認定為違法轉包及合法分包，顯不合理，自難謂符合政府採購法第65條、第67條，及其施行細則第36條等規定之本旨，自非可採。再者，原告自101年12月28日即欲將分包商由TBH公司更換為栗本公司，未獲被告核准，原告進而於102年3月間向TBH公司表示只欲購置其複葉閥技術圖，而擬將其餘部分交由其他廠商履行，惟遭TBH公司拒絕，故欲將「設計及供應（製造）複葉閥」之全部或一部交由TBH公司以外之廠商履行者，均係原告主動而為，足堪認定，從而原告102年9月6日來函提出之複葉閥契約書，內容載明將由栗本公司完成複葉閥之加工製造，足證本件「設計及供應（製造）複葉閥」之全部或一部擬由TBH公司以外之廠商履行乙事，實為原告自始一手主導，此情形與原告自己違約違法轉包，難謂有何不同，要謂被告應同意核備涉及違法轉包之分包契約，實非有據，故被告拒絕同意核備，自屬依法有據。
②原告得標後變更分包廠商之分包部分，係屬變更或終
止投標時之分包協議書條款之行為，未先向被告事先書面報備核可，即屬違約。原告主張其投標時所提TBH公司101年5月4日分包協議書經被告決標，其效力優於原招標文件乙節，「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」、「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」及「解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。」最高法院19年上字第453號、17年上字第1118號等判例及88年度台上字第1671號判決足資參照。經查被告於系爭採購投標須知補充規定第7點約定，要求能替代投標資格之分包廠商須具完成「設計及供應（製造）複葉閥」之資格，該分包廠商所分包部分即為「設計及供應（製造）複葉閥」，文字業已表示被告真意，原告主張投標所附101年5月4日分包協議書係指明由TBH公司「提供」複葉閥設備及服務，故分包協議書之內容優於招標文件之規定云云，然原告並未舉出有何被告審定上述分包協議書之內容優於招標文件之內容之證明，亦未指出分包協議書之「提供」與招標文件之「設計及供應（製造）」有何不一致，以及說明「提供」如何優於「設計及供應（製造）」，況且，原告投標時明知替代其投標資格之分包廠商TBH公司須分包「設計及供應（製造）複葉閥」，其供應內容明定包含製造，文義甚明，則其「提供」自應解為包含設計、製造、供應複葉閥等服務之提供，惟原告卻在得標後變更分包廠商為栗本公司乙事之申請未果後，圖執其與TBH公司之分包協議書上「提供」用字為「不包含複葉閥之加工製造」之意思而為爭議，其對契約之解釋要難謂與誠信原則無悖，故原告主張本件有系爭契約第1條第3項契約文件內容不一致之處理約定之適用乙節，實非有據。又原告主張其分包廠商TBH公司擬將契約中之複葉閥設備加工製造之技術執行，委由栗本公司代為履行，因被告對其係屬分包或轉包之定性懸而不決，一再拖延對於原告與TBH公司間分包契約書之核備，使原告無從施工乙節，然依系爭採購投標須知補充規定第7點約定，原告投標時既以分包廠商TBH公司分包「設計及供應（製造）複葉閥」替代其欠缺之投標資格，並有分包協議書為憑，則原告之分包商TBH公司欲將契約中複葉閥設備加工製造之技術執行，委由其他廠商代為履行，不論其係轉包或分包，均屬變更或終止分包協議書條款之情形，原告自應依約完成向被告事先書面報備核可之程序，否則即屬違約，原告既無變更分包廠商及其分包部分之特殊情形，被告依約無法同意，非無理由，原告認被告有裁量怠惰，自非有據。再者，原告自101年12月28日即欲將分包商由TBH公司更換為栗本公司，未獲被告核准，原告進而於102年3月間向TBH公司表示只欲購置其複葉閥技術圖，而擬將其餘部分交由其他廠商履行，惟遭TBH公司拒絕，而原告102年9月6日來函提出之複葉閥契約書，內容亦載明欲由栗本公司完成複葉閥之加工製造，足證本件「設計及供應（製造）複葉閥」之全部或一部擬由TBH公司以外之廠商履行乙事，實為原告自始一手主導所致，原告反謂此係TBH公司自己違法轉包，被告依約應同意原告將分包商變更為栗本公司之請求，並據此主張被告係無正當理由拒絕同意云云，顯係反於真實，要無可採。故原告意圖將契約所定應由分包商TBH公司全部完成之「設計及供應（製造）複葉閥」之一部或全部交由其他廠商代為履行，因違約違法以致無法通過被告之審核，實難謂有不可歸責於己之事由，原告主張被告拒絕核備原告與TBH公司之複葉閥契約書，致原告於102年9月10日至102年11月30日計82天無從施作複葉閥，並無理由。
⑶自原告重新函送與TBH公司之新約審查之翌日即102年9
月10日起，至102年11月30日共計82日曆天，被告拒絕核准備查原告所函送與TBH公司之新約若無理由，則影響總工程進度為何？①自101年12月28日起至102年11月30日止，總工程預定
進度37.99％（土木6.66％、機電31.32％），實際進度26.90％（土木7.47％、機電19.42％），總進度落後11.09％（土木超前0.81％、機電落後11.90％）。
原告負責機電工程，複葉閥占總工程預定進度之10.7526％（計算式：0.2312％10＋0.2601％＋0.4334％3＋0.1734％＋0.6068％＋0.6935％＋0.90116＝10.7526％），實際進度0％。則複葉閥落後10.7526％，其餘工項落後1.1474％（計算式：11.90％－10.7526％＝1.1474％）。故自102年9月10日至102年11月30日間，複葉閥預定施工進度，應為6.2955％（計算式：10.7526％（102年11月30日）－4.4571％（102年9月9日）＝6.2955％）。
②原告就上述進度落後，非無不可歸責於己之事由，已
如前述，故原告詞辯論意旨狀第37頁第8行「㈤綜上，關於102年9月6日『複葉閥契約書』內容，TBH公司僅就占整體金額未逾20％之『複葉閥設備加工製造之技術執行』部分，委由栗本公司代履行，核非『轉包』行為甚明，迺被告竟以上開行為屬違法轉包為由，拒絕認可、核准備查上開『複葉閥契約書』；又倘該部分係屬『轉包』行為者，則被告『應』同意原告變更分包廠商為栗本公司之申請，竟仍拒為同意。再者被告就102年9月6日『複葉閥契約書』內容關於TBH公司將『複葉閥設備加工製造之技術執行』部分，委由栗本公司代履行，究否構成『轉包』或『分包』行為，被告均違法不予裁量而有『裁量怠惰』之情，致原告於102年9月9日至102年11月30日期間，無從施作複葉閥工程，實不可歸責於原告，是此部分進度落後，自不得作為通知原告限期改善、將刊登政府採購公報之基礎事實。」云云，自非有據，尚無可採。
③另原告言詞辯論意旨狀第26頁第12行所提細部爭點係
「三、關於102年9月6日『複葉閥契約書』之內容，因被告違法拒絕核准備查，自102年9月9日原告依被告要求重新函送與TBH公司之新約審查之翌日即102年9月10日起，至102年11月30日被告仍拒絕核准備查原告所函送與TBH公司之新約，共計82日曆天，原告無從施作複葉閥部分工程，就此部分之進度落後，影響整體工程進度6.24％，原告實不可歸責」，然原告言詞辯論意旨狀第38頁第1行「㈥關於影響總工程進度之計算方式如下：……2.自102年9月10日原告依被告要求函送與TBH公司之新約審查之翌日即102年9月10日起，至102年11月30日被告仍未拒絕核准備查原告所函送與TBH公司之新約，共計82日曆天，係非可歸責原告之事由，則此部分之複葉閥工期應予展延，即複葉閥102年11月30日之預定進度為開工日，即101年12月12日起算272日曆天（計算式：354日曆天－82日曆天＝272日曆天），即102年9月9日，依系爭工程工程網狀圖及進度表所示，102年9月9日之複葉閥預定進度占總工程比例為4.51％，故本項影響整體進度為
6.24％（計算式：10.75％－4.51％＝6.24％）」云云，原告既主張「自102年9月9日原告依被告要求重新函送與TBH公司之新約審查之翌日即102年9月10日起，至102年11月30日被告仍拒絕核准備查原告所函送與TBH公司之新約，共計82日曆天，原告無從施作複葉閥部分工程」，則應計算者即為102年9月10日至102年11月30日間受影響之進度為何，但原告卻主張此部分應自101年12月12日開工日起算272日曆天至102年9月9日，並以該日預定進度與102年11月30日預度進度之差異，認定受影響進度為6.24％，實不知其論述依據及理由為何，故其計算結果，自非可採。
㈣被告以103年3月25日水授北字第10306015170號函通知原告
，將依政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條第2項第1款規定刊登政府採購公報，是否有理由？是否違反比例原則？⒈被告認定原告於102年11月18日時履約進度落後已逾10％
，延誤履約期限情節重大，並無違誤。經查系爭工程之土木工程部分，因有剩餘土方移運延誤及天氣等不可歸責於土木廠商之無法施工原因，故被告於103年3月20日核准展延土木工期100天予土木廠商即訴外人安倉公司。被告依各工項實際施作數量乘以其契約單價再除以契約總金額，作為核算系爭工程之履約進度，其中實際進度以施工日報及監造報表為準，預定進度則以展延土木工程工期後之施工網狀圖為據，而半月區間，則依線性比例推算而得，依約有據。經被告據以核算後，計入系爭工程經展延土木工期部分，於102年11月18日總工程預定進度36.03％（土木
6.46％、機電29.57％），實際進度25.59％（土木7.31％、機電18.28％），總進度落後10.44％（土木超前0.85％、機電落後11.29％）。原告負責機電，複葉閥占總工程預定進度為9.4769％，實際進度0％，其中複葉閥落後9.4769％，其餘工項落後1.8131％（計算式：11.29％－9.4769％＝1.8131％），已符合「巨額工程採購，履約進度落後百分之十以上」之情形，且係原告主辦之機電工程落後所致，故北水局於102年12月9日召開之第18次工地會議將上情通知原告，同時協調以1個月為改善期，原告則以「分包商變更爭議尚在調解」及「國外分包商聯繫較為困難」為由，同意於103年2月10日前將履約進度落後之情形縮小至10％以內，此有會議紀錄可稽，故被告於102年12月13日正式以書面通知原告限期於103年2月10日前完成改善，至少給予60天之改善期。足證被告於原告履約進度落後達10％以上時，已依約依法通知原告限期改善，且給予相當之改善期。惟原告於103年2月10日改善期限屆至時，預定進度為50.91％（土木9.02％，機電41.89％），實際工程進度為30.67％（土木9.08％，機電21.59％），總進度落後20.24％（土木超前0.06％，機電落後20.30％），原告負責機電，複葉閥占總工程預定進度為18.8299％（計算式：0.2312％10＋0.2601％＋0.4334％3＋0.1734％＋0.6068％＋0.6935％＋0.8669％4＋（0.6068％15）10＋0.901110＋（0.901115）10＝18.8299％），實際進度為0％，複葉閥落後18.8299％，其餘工項落後1.4701％（計算式：20.30％－18.8299％＝1.4701％），可見原告履約進度落後超過10％以上，且經被告通知限期改善而屆期仍未改善，且落後進度已由被告通知時之10％擴大至20％，且至103年3月25日被告發函通知擬將原告刊登政府採購公報之日止，系爭工程總工程預定進度59.31％（土木11.89％、機電47.42％），實際進度34.77％（土木12.13％、機電22.64％），總進度落後24.54％（土木超前0.24％、機電落後24.78％）。原告負責機電，複葉閥占總工程預定進度之23.2583％（計算式：0.2312％10＋0.2601％＋0.4334％3＋0.1734％＋0.6068％2＋0.6935％2＋0.8669％5＋0.901113＋（0.901116）10＝23.2583％），實際進度0.0471％（計算式:0.029％＋（0.029％16）10＝0.0471％），複葉閥落後
23.2112％，其餘工項落後1.5688％（計算式：24.78％－
23.2112％＝1.5688％），落後進度已由被告通知時之10％擴大至近25％，其已符合系爭契約第17條第11款「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111條規定。」及政府採購法施行細則第111條所指之延誤履約期限情節重大，業臻明確。況且，系爭工程開工後，陸續發生原告於101年12月28日書面申請更換契約原定分包商TBH公司之情事，嗣經原告於102年3月28日、4月1日、4月3日分別發函表示與TBH公司交涉未有進展，已依據民法第226條及第256條與該公司終止分包協議，復發生TB H公司102年5月9日具函表示拒絕供應等情事，衍生系爭契約「設計及供應（製造）複葉閥」是否仍由原告投標時選擇替代其資格之TBH公司代為履行之疑慮，經被告依據系爭契約第20條催告原告於10日內提出可有效確認係由TBH公司履行「設計及供應（製造）複葉閥」之契約文件為憑，然原告直至103年2月21日始能提出由契約原定分包商TBH公司進行「設計及供應（製造）複葉閥」之第三版分包契約書，足見原告自101年12月12日開工日起迄103年2月21日間，與其投標時所選分包廠商TBH公司間並無有效之契約關係。
再查，原告102年3月22日第1次提送複葉閥設計書圖，雖稱係TBH公司設繪，但均無TBH公司圖章，明顯違反系爭契約施工補充說明書貳，一，㈡「所有送審圖說均應由廠商及其有關設備製造廠商負責辦理並簽認。」之規定，嗣原告於102年4月3日第2次提送複葉閥設計書圖，已顯示係栗本公司所設繪，而原告於102年9月18日第3次提送複葉閥設計書圖，其內容格式仍與第2次提送者相同，且原告102年9月9日所提與TBH公司之分包契約書，已載明複葉閥設計及製造由栗本公司執行，足徵其仍係栗本公司所繪，而原告於102年12月24日第4次提送複葉閥設計書圖，仍顯示係由栗本公司人員所設繪，綜諸上情可知，原告提出之複葉閥設計書圖均非由契約所定之分包商TBH公司所代為履行，原告已屬未依債務本旨為給付之違約，自已該當民法第235條「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力」規定，足見原告屆至102年12月24日就系爭契約之「設計及供應（製造）複葉閥」並無具體之履約進度。故被告於102年12月13日正式以書面通知限期於103年2月10日前改善時，原告之履約進度落後已達10％以上，而103年2月10日改善期屆滿時，原告之履約進度落後已達20％以上，且落後之原因有可歸責於原告之事由，如前所述，原告主張並非可歸責於己乙節，並非事實。
⒉被告認定依應政府採購法第101條第1項第10款將原告刊登
政府採購公報，符合比例原則。系爭契約約定原告就「水工機械（不含分岐管）製造及檢驗須於開工日起540天完成並運至機關指定地點」之履行（即前階段之複葉閥設計、製造及檢驗、運至工地等項目），其開工日為101年12月12日，故原定完成日為103年6月4日（見所示之里程碑4），原告應履行之複葉閥複葉閥部分（即項次四、「水工機械工程」細項1.6至1.9）占總工程之比例為30.6295％（計算式：2.3115％＋8.6689％＋18.0222％＋1.6269％＝30.6295％）。原告遲至103年2月21日方確定由投標時所選定之分包商TBH公司代為履行「設計及供應（製造）複葉閥」並成立契約關係，雖前階段之複葉閥設計、製造及檢驗、運至工地等項目，並非要徑工項，然其原定540天至103年6月4日之履約期限，至此已經過437天，已占原定履約期程之80.9％（＝437540），此時方能確定原告有依債務之本旨開始提出給付之資格與能力，其延誤履約情形之程度，已非原告能否於原定期限前完成複葉閥之設計、製造並將之送達工地，而係原告須延誤多少之期程方能完成履約，實已明顯妨礙被告為改善石門水庫既有設施防淤功能而辦理系爭工程之目的及預定效用，且原告屆期未完成之履約結果亦將影響被告在颱風或汛期對整體石門水庫之營運管理，並將衍生被告對石門水庫既有設施面臨颱風或汛期時必須另為安全及防護等措施，原告延誤履約期限情節之嚴重性不言可喻。況且，自原告101年12月28日發函欲更換分包商TBH公司時起，迄至103年2月21日與TBH公司簽署複葉閥契約書時止，原告始終無法提出有何必須更換之特殊情形，原告雖謂TBH公司有不遵分包協議且提高報價導致成本增加之情事，然於102年5月8日、102年8月13日、102年10月21日等三次向工程會申請之調解程序中，原告亦均未能提出具體事證，且原告於101年12月28日即欲以栗本公司替換TBH公司時，然其事由中並無TBH公司不遵分包協議且提高報價導致成本增加之情事，此有原告之函文可稽，且觀諸原告所提TBH公司101年5月22日編號1524.E報價、101年9月4日編號1524.G報價、101年12月10日報價、102年1月24日編號1524.L報價、102年2月21日編號1524.M報價，及原告101年12月20日及同年12月28日要求降價等往來E-MAIL內容，按報價時之匯率折合新臺幣後，報價介於66,670,678元至47,673,600元間，相較原告自系爭契約可得之複葉閥價金為79,958,290元，原告最少尚有盈餘13,287,612元（＝79,958,290－66,670,678），故原告縱有因TBH公司提高報價而有增加履約成本，其履約成本並未高出其可得之契約價金，要謂因此導致原告有無法履約之虞，已達不更換分包廠商即無以為繼之情形，實待商榷。至於原告指稱（104年6月1日陳述意見狀第7頁第12行以下）被告就上述表格之價格計算，係加計了系爭工程所欲使用標的以外之項目，故而提出不實之總價，縱使依照原告所謂報價範圍應拘限於「複葉閥本體」、「油壓伺服機操作機構」及「旁通系統」等3項（原證58所列NO1、2、3），則上述報價之範圍，按報價時之匯率折合新臺幣後，報價亦介於59,861,280元至47,673,600元間，相較原告自系爭契約可得之複葉閥價金為79,958,290元，原告之最少盈餘卻因此上升至20,097,010元（＝79,958,290－59,861,280），故原告縱有因TBH公司提高報價而有增加履約成本，其履約成本並未高出其可得之契約價金，要謂因此導致原告有無法履約之虞，已達不更換分包廠商即無以為繼之情形，實屬昧於事實，益徵原告所言不實，其須更換分包廠商之事由既非可採，被告不予同意，即非無理由，自難謂有何可歸責於被告之事由。另查，原告狀稱（104年9月25日原告陳述意見㈡狀第4頁第8行起）「原告因得標而於101年12月10日親赴波蘭與TBH公司洽談正式簽約事宜，詎料，TBH公司竟將價金驟然自124萬8,000歐元，提高約33％至166萬7,600歐元，其中複葉閥本體自1,076,000歐元提高至1,340,000歐元。核TBH公司之主張，或要求變更材質、或提高價金，俱見其拒絕履行雙方標前協議之內容。尤以，其諉稱『原物料價格上漲』云云而漫天開價，姑不論101年間之物調波動如何，原告前於101年11月間方確認124萬8,000歐元報價之有效性，竟於短短不到1個月內，TBH公司即於101年12月10日提高報價約33％至166萬7,600歐元，實顯不合理，益證TBH公司卻無誠意依101年5月4日『分包協議書』內容供應複葉閥設備及服務甚明。」云云，惟觀諸原證58所列不同期間之各細項報價，原告所謂TBH公司於101年12月10日報價166萬7,600歐元，其項目包括項次1「複葉閥本體」、項次2「油壓伺服機操作機構」、項次3「旁通系統」、項次4「控制盤」及項次5「備品」等共5項，而所謂101年9月4日報價124萬8,000歐元，其項目僅包括項次1「複葉閥本體」、項次2「油壓伺服機操作機構」及項次3「旁通系統」等3項，二者總價包含項目不同，原告據此謂價差高達33％，自非無誤，難謂有據。況且，細觀二總價間之細項，101年9月4日報價之備品（項次5a.至5k.）92,200歐元均剔除，101年12月10日報價係新增備品（項次5l.至5q.）計27,600歐元，故備品共減少64,600歐元，而101年9月4日之項次6、
11、13及14等4項報價合計10,4000歐元於101年12月10日中均剔除，合計減少168,600歐元，顯示二者總價報價項目變動頗鉅，實不具可比較性，原告僅針對總價或複葉閥本體之單價為比較，似失偏頗，難謂合理。再者，就項次1至3等複葉閥主要設備，比較101年9月4日與101年12月10日之報價，項次1「複葉閥本體」提高264,000歐元，項次2「油壓伺服機操作機構」提高104,000歐元，但項次3「旁通系統」下跌12,000歐元，則原告縱有因TBH公司提高上述項目報價而有增加履約成本，增加之金額是否即因此導致原告有無法履約之虞，而達不更換分包廠商即無以為繼之情形，實待商榷。準此，原告依債務之本旨，應由契約所定之分包商TBH公司代為履行「設計及供應（製造）複葉閥」，此係原告履約之義務，原告為提出符合債務本旨之給付，致須與TBH公司簽署契約而經過之履約期間，係可歸責於己之事由所致，故被告於102年12月13日正式以書面通知原告原告履約進度落後已達10％以上並限期於103年2月10日前完成改善時，被告已給予60天之改善期。
而原告於改善期限屆至時，總工程預定進度50.91％（土木9.02％、機電41.89％）（被證42），實際進度30.67％（土木9.08％、機電21.59％）（被證28），總進度落後
20.24％（土木超前0.06％、機電落後20.30％）。原告負責機電，複葉閥占總工程預定進度為18.8299％（計算式：0.2312％10＋0.2601％＋0.4334％3＋0.1734％＋
0.6068％＋0.6935％＋0.8669％4＋（0.6068％15）10＋0.901110＋（0.901115）10＝18.8299％），實際進度為0％（被證44，第2頁項次㈣2，複葉閥至103年2月10日均無實際進度），故複葉閥落後18.8299％，其餘工項落後1.4701％（計算式：20.30％－18.8299％＝1.4701％）。原告之改善結果反擴大總履約進度落後至超過20％以上，而原告負責之機電工程，整體進度亦落後超過20％，縱使只論複葉閥，亦落後達到18.8299％，故原告不依債務之本旨為給付，已違反契約義務且無法完成改善，因此延誤履約期限已達情節重大之情形，且明顯妨礙被告為改善石門水庫既有設施防淤功能而辦理系爭工程之目的及預定效用，且原告屆期未完成之履約結果亦將影響被告在颱風或汛期對整體石門水庫之營運管理，並將衍生被告對石門水庫既有設施面臨颱風或汛期時必須另為安全及防護等措施，原告延誤履約期限之情節已嚴重公益，所舉須更換分包廠商之延誤履約期限之事由亦有不實，若不以刊登政府採購公報方式限制原告在一定期間內參加投標或作為決標對象或分包廠商之權利，難謂有助於政府採購法提升採購效率與功能、確保採購品質等公共利益目的之達成。故被告除按契約及民法相關規定解除或終止契約，並請求原告債務不履行之損害賠償或給付違約金等外，不併將原告刊登政府採購公報，使生上開停權效果，實無助落實政府採購法立法揭示之公益目的，被告所維護政府採購法所欲建立之「公平、公開採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」等公共利益，與限制原告工作權暨財產權所造成之損害間，非顯失均衡，自難謂有何違反比例原則可言，故被告依政府採購法第101條第1項第10款規定通知原告將刊登政府採購公報，於法尚無違誤。
㈤綜上，原告於102年11月18日履約進度落後超過10％，經被
告102年12月13日通知限期於103年2月10日前改善，惟原告於103年2月10日履約進度落後已超過20％，且至103年3月25日被告發函通知擬將原告刊登政府採購公報之日止，系爭工程總工程預定進度59.31％（土木11.89％、機電47.42％），實際進度34.77％(土木12.13％、機電22.64％），總進度落後24.54％（土木超前0.24％、機電落後24.78％）。原告負責機電，複葉閥占總工程預定進度之23.2583％（計算式：0.2312％10＋0.2601％＋0.4334％3＋0.1734％＋0.6068％2＋0.6935％2＋0.8669％5＋0.901113＋（0.901116)10＝23.2583％），實際進度0.0471％（計算式：0.029％＋（0.029％16）10＝0.0471％），複葉閥落後23.2112％，其餘工項落後1.5688％（計算式：24.78％－
23.2112％＝1.5688％），落後進度已由被告通知時之10％擴大至近25％，其已符合系爭契約第17條第11款「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111條規定。」及政府採購法施行細則第111條第1項及第2項第1款規定之情形，已達延誤履約期限情節重大之情形，且上揭進度落後情形係因可歸責原告之事由所致，被告應依政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」通知原告將予刊登政府採購公報之處分，自無違誤，故被告於103年3月25日以水授北字第10306015170號函通知原告，將依政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條第2項第1款規定刊登政府採購公報，自屬依法有據。而原告對上述通知之異議，已經被告依法審酌認無理由後駁回，原告向工程會採購申訴審議委員會所提之申訴，亦經該會審議後駁回，原告之訴顯屬無據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：被告以102年12月13日水授北字第10206067470號函認定系爭工程截至102年11月30日止，因可歸責於原告之事由，致工程進度落後達11.82％，進而於103年3月25日以原處分通知原告，將依政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條第2項第1款規定刊登政府採購公報，有無理由？經查：
㈠按政府採購法第65條規定「（第1項）得標廠商應自行履行
工程、勞務契約，不得轉包。（第2項）前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。（第3項）廠商履行財物契約，其需經一定履約過程，非以現成財物供應者，準用前2項規定。」、第67條規定：「（第1項）得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行。（第2項）分包契約報備於採購機關，並經得標廠商就分包部分設定權利質權予分包廠商者，民法第513條之抵押權及第816條因添附而生之請求權，及於得標廠商對於機關之價金或報酬請求權。（第3項）前項情形，分包廠商就其分包部分，與得標廠商連帶負瑕疵擔保責任。」、第101條規定：「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。
二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。三、擅自減省工料情節重大者。四、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者。五、受停業處分期間仍參加投標者。六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。七、得標後無正當理由而不訂約者。八、查驗或驗收不合格，情節重大者。九、驗收後不履行保固責任者。十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。十一、違反第65條之規定轉包者。十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。十三、破產程序中之廠商。十四、歧視婦女、原住民或弱勢團體人士，情節重大者。（第2項）廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連帶保證責任者，適用前項之規定。」、政府採購法施行細則第36條規定：「（第1項）投標廠商應符合之資格之一部分，得以分包廠商就其分包部分所具有者代之。但以招標文件已允許以分包廠商之資格代之者為限。（第2項）前項分包廠商及其分包部分，投標廠商於得標後不得變更。但有特殊情形必須變更者，以具有不低於原分包廠商就其分包部分所具有之資格，並經機關同意者為限。」、第111條規定：「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」，又投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8條規定：「採購金額在下列金額以上者，為巨額採購：一、工程採購，為新臺幣2億元。二、財物採購，為新臺幣1億元。三、勞務採購，為新臺幣2千萬元。」而本件採購金額為2億6,105萬1,000元，屬巨額工程採購，系爭契約第17條第11款規定延誤履約期限情節重大之認定，適用政府採購法施行細則第111條規定。
㈡本件被告辦理WRANB099B22「石門水庫既有設施防淤功能改
善工程計畫－電廠防淤第二期工程」（即系爭工程）採購案，採購金額355,900,000元，為巨額工程採購，101年7月18日第一次公告招標流標，101年8月29日第二次公告招標不予開標，101年11月9日第三次公開招標，原告為代表廠商與訴外人安倉公司共同投標，並分別負責系爭工程採購案之機電工程及土木工程之施作，原告就機械投標廠商應有之特定資格或實績證明部分，在「曾完成設計及供應（製造）複葉閥」乙項，係以波蘭商TBH公司為分包商，並以二者間之分包協議書為據，提出TBH公司之實績證明文件代之，經被告於101年11月23日決標，雙方於101年12月3日簽訂採購契約（即系爭契約），契約價金總額261,051,000元，履約期限為開工日起算730日曆天，預計竣工日為103年12月11日。原告系爭契約簽訂後隨即於101年12月28日偉機（101）字第1228-01號函北水局，以「因地處歐洲，海運路程遙遠，且歐債風暴仍在，交期較難掌握；本工程工期緊迫，複葉閥為主要設備，為能如期交貨並縮短後續作業時程，本公司擬改採日本栗本鐵工所產品」為由，申請將其「複葉閥」工項之分包商由TBH公司更換為日本商栗本公司，經北水局以102年1月23日水北工字第1023000550號函復提醒原告如有符合招標文件所定得更換分包廠商之特殊情形者，應敘明具體事由及提送擬更換之分包商資格證明文件送審核，原告嗣於102年2月18日以偉機（102）字第0218-01號函稱「原分包商波蘭TBH公司拒絕依雙方投標前簽訂之分包協議書供貨」，復於102年2月25日以偉機（102）字第0225-03號函復補充尚有TBH公司單方面拉高價錢、降低材質、變更製造地點等理由，致雙方無法簽約，請求被告同意更換分包商。北水局為求審慎，於102年2月27日以水北工字第10203001350號函請工程會釋示可否認定為特殊情形，經工程會於102年3月5日以工程企字第10200069530號函復略以「旨揭疑義，應由招標機關就個案實際情形（例如來函所述分包廠商行為之具體事實證據），依上開規定（政府採購法施行細則第36條）本於權責審查認定是否屬『有特殊情形必須變更者』」。北水局乃以102年2月27日水北工字第10203001350號函洽請我國駐波蘭代表處協助向TBH公司查證，102年3月13日獲該處以波經發字第10200000920號函復謂「該公司（TBH）頃收到偉傑公司電子郵件，該郵件略稱：偉傑公司擬訂購該公司複葉閥技術圖（technical drawing），俟交由日本公司生產。該公司已函復，不同意偉傑公司所提僅訂購複葉閥技術圖建議。該公司頃瞭解偉傑公司與義大利之供應商聯繫中。目前偉傑公司尚未通知該公司是否接受新價格並繼續合作或擬停止合作關係」，北水局乃認原告所稱分包商行為並不全為真實，而於102年3月18日水北工字第10250020921號函復原告「本案尚難認定有特殊情形及構成必須變更之理由」。原告嗣分別於102年3月28日以偉機（102）字第0328-01號函、102年4月1日偉機（102）字第0401-01號、102年4月3日偉機（102）字第0403-01號等函復表示與TBH公司交涉未有進展，已依據民法第226條及第256條與該公司終止分包協議，經北水局於102年4月10日再以水北工字第10250027150號函洽駐波蘭代表處協查，該處於102年4月11日波經發字第10200001170號函復略以：⒈TBH公司102年3月20日收到原告所寄之電子郵件（律師信函），該公司臺灣代理以電子件回復並曾與原告召開會議協商；該回復電子郵件略以原告於前（100）年向TBH公司洽訂複葉閥，惟洽訂後原料上漲，TBH公司擬依原訂價格增加，並稱雙方了解在原訂價格逾期（expire date）後可隨物價成本調整。⒉TBH公司並已於102年3月30日收到由原告所委任律師寄達之終止合作正式信件，TBH公司目前瞭解原告之意向。另原告亦就上述變更分包商之事情向被告陳情，經雙方於103年4月12日辦理協調說明會，北水局於102年4月16日以水北工字第10250029730號函復原告略以：⒈原告前揭函稱分包廠商波蘭TBH公司不願依分包協議履約，經本局洽請駐波蘭代表處洽詢TBH公司後，函復說明略以原告於前（100）年向TBH公司洽訂複葉閥，惟洽訂後原料上漲，爰該公司擬依原訂價格增加並稱雙方瞭解在原訂價格逾期（EXPIRE DATE）後可隨物價成本調整。⒉以上顯見原告與TBH公司係對分包協議之價金存有認知落差，另原告為旨案曾向被告陳情並於102年4月12日有協調說明會在案，被告及北水局於會議中之共識為旨案難以認定屬於政府採購法施行細則第36條所稱之特殊情形。因而北水局另於102年4月17日第6次工地會議中提醒原告，應於5月1日前提送複葉閥分包契約書影本，以避免因分包商問題嚴重影響系爭工程進度。原告與訴外人安倉公司於102年5月8日共同具履約爭議調解申請書就上述情形，向工程會申請調解履約爭議（第1次），表示係TBH公司不遵分包協議且提高報價導致成本增加，已屬得更換分包商之特殊情形；原告並於102年5月13日以偉機（102）字第0513-01號函文北水局並提出TBH公司102年5月9日拒絕供應之函件表示已符合須變更分包商之特殊情形，惟因原告未能提出TBH公司不遵分包協議之事證，歷經3次調解會議，原告與安倉公司於102年7月29日共同具撤回調解書自行撤回調解申請。嗣後北水局為順利推動系爭工程，於102年8月9日召開複葉閥施工協調會議，促請原告依約提出與TBH公司之最新版分包協議書供核准備查，而原告則與訴外人安倉公司於102年8月13日共同具名履約爭議調解申請書第二次向工程會申請調解，惟安倉公司嗣於102年8月19日具撤回調解書以原告尚與TBH公司協商依約出貨有履約可能為由申請撤回調解，致工程會不受理調解申請。另原告於102年9月9日以偉機（102）字第0909-01號函提出與TBH公司所簽之第一版分包契約書，經審酌發現原告與TBH公司竟約定擬以栗本公司為「複葉閥」之設計及製造者，且原告102年9月18日第3次提出之複葉閥設計書圖，亦有由栗本公司設繪之徵兆，北水局乃於102年10月2日水北工字第102060053510號函要求原告依約履行，原告則與訴外人安倉公司於102年10月21日共同具履約爭議調解申請書第三次向工程會申請調解，亦因原告就有特殊情形必須變更分包商乙節舉證不足而調解不成立。直至原告於103年2月21日以偉機（103）字第0221-01號函提出之第三版分包契約書，方確定「複葉閥」將由契約所定分包商TBH公司進行設計及製造，北水局並於103年3月11日以水北工字第10350013430號函予以核備。惟原告之履約進度至102年11月18日止，已落後超過10％，經102年12月9日第18次工地會議協商，原告同意於103年2月10日前完成落後進度不超過10％之改善，被告乃於102年12月13日以水授北字第10206067470號函正式以書面通知限期於103年2月10日前改善。惟原告於上述改善期限屆至時，履約進度落後已擴大至超過20％，業已符合政府採購法施行細則第111條所定「延誤履約期限情節重大，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上」及「屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善」之要件，且原告遲至103年3月25日仍未能改善，故被告以原告符合政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」規定，於103年3月25日以水授北字第10306015170號函（即原處分）通知將依政府採購法第101條第1項第10款之規定刊登政府採購公報。原告不服，於103年4月14日偉機（103）字第0414-01號函向被告提出異議，經被告於103年4月28日以水授北字第10350028920號異議處理結果維持原處分。原告不服，向工程會提出申訴，遭採購申訴審議判斷駁回原告申訴，而提起本件行政訴訟等情，為兩造所不爭執，並有系爭工程契約書1冊（外放，內含工程契約附錄、總表、開標/決標/流標/廢標紀錄、共同投標協議書、分包協議書、工程採購投標須知、工程採購投標須知補充規定、公開招標公告、施工補充說明書、施工規範、細部設計圖）、原告101年12月28日偉機（101）字第1228-01號函、北水局102年1月23日水北工字第1023000550號函、原告102年2月18日偉機（102）字第0218-01號函、102年2月25日偉機（102）字第0225-03號函、北水局102年2月27日水北工字第10203001350號函、工程會於102年3月5日工程企字第10200069530號函、駐波蘭代表處102年3月13日波經發字第10200000920號函、北水局102年3月18日水北工字第10250020921號函、原告102年3月28日偉機（102）字第0328-01號函、102年4月1日偉機（102）字第0401-01號、102年4月3日偉機
（102）字第0403-01號函、北水局102年4月10日水北工字第10250027150號函、駐波蘭代表處102年4月11日波經發字第10200001170號函、北水局102年4月16日水北工字第10250029730號函、北水局102年4月17日系爭工程第6次工地會議紀錄、原告與安倉公司102年5月8日履約爭議調解申請書、原告102年5月13日偉機（102）字第0513-01號函、TBH公司102年5月9日拒絕供應函、原告與安倉公司102年7月29日撤回調解書、北水局系爭工程102年8月9日複葉閥施工協調會議紀錄、原告與安倉公司102年8月13日履約爭議調解申請書、安倉公司102年8月19日撤回調解書、原告102年9月9日偉機（102）字第0909-01號函、原告與TBH公司所簽之第一版分包契約書、原告102年9月18日第3次提出之複葉閥設計書圖、北水局102年10月2日水北工字第102060053510號函、原告與安倉公司102年10月21日履約爭議調解申請書、調解不成立證明書【調0000000號】（見本院卷一第379頁至第380頁）、原告103年2月21日以偉機（103）字第0221-01號函、原告與TBH公司第三版分包契約書、北水局103年3月11日水北工字第10350013430號函、北水局102年12月9日系爭工程第18次工地會議紀錄、被告102年12月13日水授北字第10206067470號函、被告103年3月25日水授北字第10306015170號函（即原處分）、原告103年4月14日偉機（103）字第0414-01號函、被告103年4月28日水授北字第10350028920號函、原告103年5月9日申訴書，原告103年7月10日申訴補充理由㈠狀、原告103年8月4日申訴補充理由㈡狀，工程會103年11月14日採購申訴審議判斷書【訴0000000號】等件資料附原處分卷及本院卷可稽，上開事實堪認為真實。而因原告之履約進度至102年11月18日止，已落後超過10％之情事，經北水局於102年12月9日召開第18次工地會議協商結果，原告同意於103年2月10日前完成落後進度不超過10％之改善，被告即於102年12月13日以水授北字第10206067470號函正式以書面通知限期於103年2月10日前改善。然原告於上述改善期限屆至，履約進度落後已擴大至超過20％，被告認業已符合政府採購法施行細則第111條所定「延誤履約期限情節重大，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上」及「屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善」之要件，且原告遲至103年3月25日仍未能改善，而以原告符合政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」規定，於103年3月25日以水授北字第10306015170號函（即原處分）通知將依政府採購法第101條第1項第10款之規定刊登政府採購公報。原告不服，於103年4月14日偉機（103）字第0414-01號函向被告提出異議，經被告於103年4月28日以水授北字第10350028920號異議處理結果維持原處分，揆諸前揭規定及說明，被告原處分及異議處理結果，並無違誤。
㈢原告起訴雖以上揭所述為主張，經查：
⒈依系爭採購投標須知補充規定第7點「機械投標廠商之特
定資格或證明文件㈠具有相當經驗與實績之證明……2.投標廠商另應同時出具下列承做本工程之能力證明。若投標廠商無下列之資格，應以符合資格之分包廠商所具有之能力證明文件代之。⑴曾經完成設計及供應（製造）複葉閥（Bi-plan Valve)（直徑≧1.5m，HD≧150mm，H：設計水頭（m），D：直徑（m））之證明文件影本。……11.分包廠商及其分包部分，投標廠商於得標後不得變更，但有特殊情形必須變更者，以具有不低於原分包廠商就其分包部分所具有之資格，並須經機關同意者為限。不論在任何情況下，分包協議書條款之變更或終止，須先向機關事先書面報備核可。……」規定，原告本應於得標後，依其投標時與分包廠商簽訂契約，由分包廠商履行契約，而非任意變更與分包廠商之協議，且縱有必須變更，亦必須經機關同意，機關對於是否同意得標廠商變更分包廠商，自有裁量權，而非得標廠商有請求變更權利，如僅係分包廠商拒絕供應，即可變更分包廠商，而不論分包廠商拒絕供應之原因，則無異賦予得標廠商得任意變更分包廠商，此顯然不符系爭投標須知約定之意旨。且分包協議書條款之變更或終止，亦須向招標機關事先報備核可，不許廠商先行變更或終止後，而強要招標機關接受，如廠商違反此一程序，即行變更或終止，自非可得拘束機關，亦不得以分包協議書已變更或終止，而認招標機關即必須同意其變更分包廠商。且廠商未依前揭約定程序而變更或終止分包協議，則機關不同意其變更或終止分包協議書，或變更分包廠商，自屬合法，廠商自不得以此主張遲延履約，係屬不可歸責原因。是自101年12月28日原告申請變更分包廠商時起，至102年5月27日被告拒絕原告申請變更分包廠商時止，共計151日曆天，被告拒絕原告之變更申請，依約有據，並無不合。
⒉而原告主張依101年12月28日發函變更分包廠商之申請，
至被告收受原告102年5月13日偉機（102）字第0513-01號函，是否有不可歸責廠商之事由？原告於101年12月28日發函要求變更分包廠商，當時TBH公司尚未表示「拒絕供應」，原告係於102年5月13日偉機（102）字第0513-01號函，向被告指稱TBH公司於102年5月9日函表示TBH公司拒絕供應，故101年12月28日發函至被告收受原告102年5月13日偉機（102）字第0513-01號函前，自無拒絕供應之情形，原告自不得主張，此一期間經過係不可歸責於己。況原告101年12月28日發函被告所屬北水局，係以「因地處歐洲，海運路程遙遠，且歐債風暴仍在，交期較難掌握；本工程工期緊迫，複葉閥為主要設備，為能如期交貨並縮短後續作業時程，本公司擬改採日本栗本鐵工所產品」為由，申請將其「複葉閥」工項之分包商由TBH公司更換為日本商栗本公司，顯見原告早於TBH公司表示拒絕供應前，即有意變更分包廠商，縱分包廠商拒絕供應，亦難謂非因原告欲主動變更分包廠商之事情所致。又原告於102年2月18日函稱「原分包商波蘭TBH公司拒絕依雙方投標前簽訂之分包協議書供貨」，復於同年2月25日發函補充尚有TBH公司單方面拉高價錢、降低材質、變更製造地點等理由，致雙方無法簽約，再次請求被告同意其更換分包商。
被告所屬北水局為求審慎，將上情函請工程會釋示可否認定為特殊情形，經獲函復略以「旨揭疑義，應由招標機關就個案實際情形（例如來函所述分包廠商行為之具體事實證據），依上開規定（政府採購法施行細則第36條）本於權責審查認定是否屬『有特殊情形必須變更者』」。故北水局乃洽請駐波蘭代表處協助向TBH公司查證，駐波蘭代表處102年3月13日波經發字第10200000920號函復謂「該公司（TBH）頃收到偉傑公司電子郵件，該郵件略稱：偉傑公司擬訂購該公司複葉閥技術圖（technical drawing)，俟交由日本公司生產。該公司已函復，不同意偉傑公司所提僅訂購複葉閥技術圖建議。該公司頃瞭解偉傑公司與義大利之供應商聯繫中。目前偉傑公司尚未通知該公司是否接受新價格並繼續合作或擬停止合作關係」，顯見原告擬僅向TBH公司訂購圖說，交由日本公司製造，自係原告未依分包協議書之約定，由TBH公司設計及製造，因此，尚難認原告所稱分包商拒絕供應屬實，且拒絕供應即係由於原告行為所致，被告所屬北水局乃於102年3月18日水北工字第10250020921號函復原告「本案尚難認定有特殊情形及構成必須變更之理由」，自屬合理。原告於102年3月28日以偉機（102）字第0328-01號函、102年4月1日偉機
（102）字第0401-01號函、102年4月3日偉機（102）字第0403-01號函分別表示與TBH公司交涉未有進展，已依據民法第226條及第256條與該公司終止分包協議，經北水局102年4月10日水北工字第10250027150號函再洽駐波蘭代表處協查，駐波蘭代表處於102年4月11日波經發字第102000027150號函復略以「①TBH公司收到原告3月20日之律師信函，該公司臺灣代理即與原告召開會議協商；並聲稱雙方皆了解原訂價格逾期（expire date）後可隨物價成本調整。②TBH公司收到原告3月30日之律師信函表達終止合約之意，刻正了解原告之意向」。原告與代理被告管理系爭工程之北水局於102年4月12日辦理協調說明會，北水局於102年4月16日水北工字第10250029730號函復原告略以⑴原告與TBH公司雙方簽訂分包協議時即了解原定價格逾期後可依物價成本作調整，⑵原告已向被告陳情並經協調說明會在案，被告及北水局於會議中之共識為難以認定屬於政府採購法施行細則第36條之特殊情形。而北水局亦於102年4月17日第6次工地會議中提醒原告，應於102年5月1日前提送複葉閥分包契約書影本，以避免因分包商問題嚴重影響本工程進度。原告與訴外人安倉公司共同具名於102年5月8日，向工程會申請履約爭議調解，表示係TBH公司不遵分包協議且提高報價導致成本增加，已屬得更換分包商之特殊情形；原告並於102年5月13日偉機（102）字第0513-01號函北水局，並提出THB公司102年5月9日拒絕供應之函件表示已符合須變更分包商之特殊情形，由此足證被告於收受原告102年5月13日偉機（102）字第0513-01號函前，尚無法證實TBH公司有拒絕供應之情形。從而，於101年12月28日至被告收受原告102年5月13日偉機（102）字第0513-01號函前，TBH公司尚未有拒絕供應情形，以此尚難認係造成原告進度落後之原因。
⒊又原告係於102年5月13日發函北水局並提出TBH公司102年
5月9日拒絕供應之函件表示已符合須變更分包商之特殊情形，然依前揭說明以觀，原告先於102年3月28日、4月1日、4月3日已分別發函表示與TBH公司交涉未有進展，已依據民法第226條及第256條與該公司終止分包協議，顯然係原告先終止與TBH公司之分包協議，而非TBH公司拒絕供應。且此情形，亦經北水局102年4月10日水北工字第10250027150號函洽駐波蘭代表處協查，駐波蘭代表處於102年4月11日函略以⑴TBH公司收到原告3月20日之律師信函，該公司臺灣代理即與原告召開會議協商；並聲稱雙方皆了解原訂價格逾期（expire date）後可隨物價成本調整。⑵TBH公司收到原告3月30日之律師信函表達終止合約之意，刻正了解原告之意向，足見TBH公司係收受原告102年3月20日之律師信函，始表示拒絕供應。依系爭採購投標須知補充規定第7點約定以觀，原告於102年3月30日向TBH公司發函，終止分包協議，未依前揭約定之程序，於事先向被告報備核可，被告自不可能同意，以其未經事先報備核可之方式，向分包廠商為終止分包協議，從而致TBH公司拒絕供應，作為「特殊情形」，而同意其變更分包廠商，故被告於102年5月27日水北工字第10253036350號函否准原告變更分包廠商之申請，自屬有據。再若係原告先為終止分包協議，TBH公司拒絕供應，自屬必然結果，則原告以終止分包協議，所導致之分包廠商拒絕供應，如若得作為同意變更分包廠商之「特殊情形」，則顯然任何廠商均可以此作為變更分包廠商之理由，此顯然與投標須知所定「分包廠商及其分包部分，投標廠商於得標後不得變更」之意旨有悖，縱原告於102年5月13日以偉機（102）字第0513-01號函，向被告表示TBH公司拒絕供應，惟如係原告先終止與TBH公司之協議，而致TBH公司表示拒絕供應，則被告於102年5月27日不同意原告變更，乃係可歸責於原告之事由，原告主張TBH公司拒絕供應為由，作為變更分包廠商之依據，自非有據。
⒋再系爭工程契約第19條第1款第5目第2子目約定「契約約
定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除：1.契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。2.契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。3.較契約原標示者更優或對機關更有利。4.契約所定技術規格違反採購法第26條規定。」又系爭採購投標須知補充規定第7點已就分包廠商變更有所約定，自無系爭契約第19條第1款第5目第2子目之適用。系爭契約第19條第1款第5目第2子目，係針對採購標的，而非分包廠商，原告主張分包廠商變更，有系爭契約第19條第1款第5目第2子目之適用，實非有據。另政府採購法施行細則第36條第1項明定「投標廠商應符合之資格之一部分，得以分包廠商就其分包部分所具有者代之。但以招標文件已允許以分包廠商之資格代之者為限」，又同條第2項「前項分包廠商及其分包部分，投標廠商於得標後，不得變更。但有特殊情形必須變更者，以其有不低於原分包廠商就其分包部分所具有之資格，並經機關同意者為限」而系爭採購投標須知補充規定第7點「……11.分包廠商及其分包部分，投標廠商於得標後不得變更，但有特殊情形必須變更者，以具有不低於原分包廠商就其分包部分所具有之資格，並須經機關同意者為限。……」亦有與政府採購法施行細則第36條第2項相同之約定，足證本件係原告未具投標所必須資格，方選擇以分包廠商（即TBH公司）之資格，代替其應具備之資格，故依政府採購法施行細則第36條第2項規定及本件投標須知補充規定第7點第1款第11目約定，自不得於得標後變更。而本件所涉及原告之投標資格，即原告之履約能力，而非「契約約定之採購標的」，故自無系爭契約第19條第1款第5目所指之「契約約定之採購標的」之「契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應」之適用，故本件原告所要求變更者，係分包廠商，自無系爭契約第19條第1款第5目第2子目之適用。另縱有系爭契約第19條第1款第5目第2子目之適用，原告亦未提出符合該約定所要求之「規格、功能、效益及價格比較表」，被告未予同意，亦屬有據。再依系爭契約第19條第1款第5目約定，縱有系爭契約第19條第1款第5目第2子目「契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應」，要求變更契約，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之，原告亦必須依同款約定「敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表」，且不得增加契約價金，甚至有因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除。然而本件原告於102年5月13日偉機（102）字第0513-01號函北水局提出TBH公司102年5月9日拒絕供應之函件表示已符合須變更分包商之特殊情形，係以系爭採購投標須知補充規定第7點約定提出申請，而非系爭契約第19條第1款第5目第2子目約定。且至被告103年3月25日水授北字第10306015170號函通知擬將原告刊登政府採購公報之日止，原告均未依上述約定提出檢附規格、功能、效益及價格比較表等相關資料向被告提出申請，則被告予以否准，自屬有據。原告既未曾依系爭契約第19條第1款第5目第2子目之約定提出變更履約標的之申請，則其主張被告應適用該約定核准其變更分包廠商，自無可採。又本件雖政府採購法施行細則第36條第2項及系爭契約採購投標須知補充規定第7點第1款第11目等明定，有必須變更之「特殊情形」時，經機關即被告同意後，得變更分包廠商，然此所指「特殊情形」，既屬例外情形，於如何適用，自應依「例外從嚴」之法理，就此「特殊情形」予以從嚴解釋，則政府採購法施行細則第36條第2項，與本件系爭契約採購投標須知補充規定第7點第1款第11目，既明定分包廠商於得標後以不得變更為原則，自係要求投標廠商於投標前，應慎選分包廠商，且於選定分包廠商後，以分包廠商之資格代投標廠商之部分資格，且一旦得標後即不得任意變更，以確保投標廠商具有完整之投標資格及履約能力，故投標廠商自必須採取一切合宜之措施以確保分標廠商於得標後，就其分包部分，與得標廠商共同完成履約工作。且所指之必須變更之「特殊情形」，自應限於無法於投標前可能預知之情事，而有不更換分包廠商，不符合公共利益者，且被告對於是否同意更換，非有裁量權之情形，方符該規定立法意旨。然本件原告所舉之事由，係其與分包廠商TBH公司間，因為價格所致之爭議而無法履約情形，因此等情形非不可能於投標前予以預料，且分包協議書所載TBH公司係「同意」報價（TBH公司報價單編號1524），而協議書簽訂日期為2012年5月4日（即101年5月4日之分包協議書），是時被告尚未就本案進行招標，故其協議書所載之材質、工期規格等，與被告所定是否相同，要非無疑，且原告已承認101年5月4日所簽訂之分包協議書與系爭工程材質、工期規格等均不相同。原告又與TBH公司於101年9月4日另協議新價格，而未簽訂新分包協議，故101年9月4日協議新價格是否得拘束TBH公司，亦非無疑。又依TBH公司報價，其有效期間為2個月，亦即縱101年9月4日之報價有效，亦僅於101年11月3日前有拘束力，縱原告舉系爭工程第2次公開招標期間（2012年11月9日至11月23日）有向安康公司查詢及確認TBH公司確認2012年9月4日（即101年9月4日）之複葉閥報價，亦經安康公司確認為有效無變動，然安康公司究非TBH公司，其得否代TBH公司承諾價格即101年9月4日之報價不變，實非無疑，且原告及TBH公司亦未於系爭工程第2次招標之投標前，與TBH公司重新簽訂分包協議書，而係以101年5月4日分包協議書參與投標，則TBH公司不依該分包協議書所提報價，自係因原告與TBH公司間未真正確認報價及簽訂新協議書所致，則於原告得標後，原告與TBH公司發生價格爭議，自非不可於投標前所得預料，被告自不得據此可預料之情形主張係「特殊情形」，故本件自始即無「特殊情形」存在，因而被告拒絕同意其變更分包廠商，自屬有據。且系爭契約採購投標須知補充規定第7點第1款第11目即約定被告對於分包廠商之變更有「同意」與否之權利，則被告既不認有「特殊情形」存在，則不同意原告變更分包廠商，自無違誠信原則，是原告主張TBH公司拒絕供應，亦不符合政府採購法第36條、系爭工程投標須知補充規定第7點第1款第11目及系爭契約第19條第1款第5目第2子目約定，自不得請求變更分包廠商，被告拒絕同意，亦無違誠信原則之情事，原告此部分主張亦無可採。
⒌至自101年12月28日申請變更分包廠商起，至102年5月27
日被告拒絕原告申請變更分包廠商止，共計151日曆天，影響總工程進度為何？經查：
⑴自101年12月28日起至102年5月27日止，總工程預定進
度10.08％（土木1.2％、機電8.88％），實際進度7.48％（土木2.66％、機電4.82％），總進度落後2.6％（土木超前1.46％、機電落後4.06％）。原告負責機電工程，複葉閥占總工程預定進度之1.6473％（計算式：0.2312％7＋（0.2312％16）2＝1.6473％），實際進度0％，則複葉閥落後1.6473％，其餘工項落後2.4127％（計算式：4.06％－1.6473％＝2.4127％），已據被告陳明在卷，並有系爭工程第1次展延施工進度表、公共工程施工日誌及系爭工程監工半月報表附卷可參（見本院卷二第678頁、第698頁及第699頁）。
⑵原告就上述進度落後，非無不可歸責於己之事由，已如
前述，主張「TBH公司已明白拒絕供應系爭工程複葉閥之設備及服務予原告，原告乃依法、依約請求變更分包廠商為具不低於TBH公司就其複葉閥分包工程所具資格之栗本公司，詎料，被告竟違背政府採購法之立法目的及誠信原則，而過度嚴格限縮解釋『特殊情形』之文義，違法拒絕同意原告變更分包廠商之申請，故原告係101年12月28日偉機（101）字第1228－01號函（見本院卷一第159頁）向被告申請，相關行政程序迄至被告北水局於102年5月27日始終結（見本院卷一第171頁），期間原告無從施作複葉閥部分工程，自不可歸責於原告，是此部進度落後，自不得作為通知原告限期改善、將刊登政府採購公報之基礎事實。」云云，自非有據，尚無可採。
⑶另原告所提「一、關於101年5月4日『分包協議書』之
內容，因TBH公司『拒絕供應』系爭工程中複葉閥之設備及服務，原告申請變更分包廠商為具有不低於TBH公司就其分包部分所具有資格之栗本公司，竟遭被告違法拒絕同意，致101年12月28日至102年5月27日共計151日曆天，原告無從施作複葉閥部分工程，就此部分之進度落後，影響整體工程進度8.1％，原告實不可歸責」，然原告於其言詞辯論意旨狀亦載明「㈤關於影響總工程進度之計算方式如下：……2.自101年12月28日原告申請變更分包廠商起，至102年5月27日被告拒絕原告申請變更分包廠商止，共計151日曆天，係非可歸責原告之事由，則此部分之複葉閥工期應予展延，即複葉閥截至102年11月30日之預定進度，為開工日即101年12月12日起算203日曆天（計算式：354日曆天－151日曆天＝203日曆天），即102年7月2日，依系爭工程之工程網狀圖及進度表所示，102年7月2日之複葉閥預定進度占總工程比例為2.65％，故本項影響整體工程進度為8.1％（計算式：10.75％－2.65％＝8.1％）。原告既主張「被告違法拒絕同意，致101年12月28日至102年5月27日共計151日曆天，原告無從施作複葉閥部分工程」，則應計算者即為101年12月28日至102年5月27日間受影響之進度為何，但原告卻主張此部分應自101年12月12日開工日起算203日曆天至102年7月2日，並以該日預定進度與102年11月30日預度進度之差異，認定受影響進度為
8.1％，並無依據，其計算結果，自非可採。⒍另原告主張被告自102年5月27日拒絕原告申請變更分包廠
商之翌日即102年5月28日起，至102年9月9日原告依被告要求重新函送與TBH公司間之新約審查之日止，共計105日曆天，被告要求原告重新函送與TBH公司間之新約是否有理由？若有理由，則影響總工程進度為何？查：
⑴被告依系爭契約第20條要求原告提送與分包廠商間之複
葉閥契約書，依約有據。依系爭契約第20條第1款第11目約定「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……11.廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」，因而原告若未依契約規定履約，自接獲被告書面通知次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，被告即有權據以終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償原告因此所生之損失。因系爭工程開工後，原告於101年12月28日偉機（102）字第1228-01號函即以書面申請更換契約原定分包商TBH公司情事（見本院卷一第159頁），102年3月28日、4月1日、4月3日分別發函表示與TBH公司交涉未有進展，已依據民法第226條及第256條與該公司終止分包協議（見本院卷一第352頁至第354頁該函文），102年5月9日TBH公司具函表示拒絕供應等情事（見本院卷一第366頁至第367頁），系爭契約「設計及供應（製造）複葉閥」之履約，是否仍由原告投標時選擇替代其資格之TBH公司代為履行，是否能有正常履行等，均非無疑，故被告依據上述契約第20條之規定，催請原告於10日內提出可有效確認係由TBH公司履行「設計及供應（製造）複葉閥」之契約文件為憑（見本院卷一第172頁及第173頁），據以審核，並督促及確認原告有依債務之本旨履約，若原告逾期仍未改正者，被告即得依契約約定之終止解除權，此亦可由被告與原告於102年8月9日之協調會會議紀錄「請偉傑公司於102年8月20日前確定是否仍依原契約複葉閥分包廠商TBH公司為製造供應商，並依本局102年8月8日水北工字第10250066360號函所示，於期限內提送與TBH公司簽訂之分包契約書並提出趕工計畫，若屆時仍未辦理，本局將依契約第20條『契約終止解除及暫停執行』之規定辦理後續相關事宜」（見本院卷一第369頁）可知，被告據此要求原告提出與分包廠商間之最新分包協議書或契約書，依約自屬有據。又依系爭工程契約第9條第17款約定「機關於廠商履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改善。」，被告本有權要求原告提出具體事證以供查察其履約有無依約適法等情，若有預見其履約瑕疵或違反契約之情形，即得要求原告改善，以免未來衍生履約瑕疵而損及雙方權益。且依系爭工程投標須知補充規定第7點規定，被告有權審查得標廠商之分包廠商及分包項目，而原告有義務於分包協議書有所變動時，須先向被告事先書面報備並經同意，故被告為確認原告是否依約履行，從而要求原告提供得標後與分包商間之最新協議書或分包契約，亦屬依約有據，況系爭工程確實發生原告於101年12月28日偉機（101）字第1228-01號函以書面申請更換契約原定分包商TBH公司，原告更於102年3月28日偉機（102）字第0328-01號函表示依據民法第226條及第256條與TBH公司終止分包協議，復發生TBH公司102年5月9日具函表示拒絕供應等情事，則原告與分包商間之分包協議是否仍屬有效，原告有無依照契約之分包協議將分包項目交由TBH公司履行等節，攸關原告有無依法履約及是否違法轉包等疑義，被告據此要求原告釋疑，依約有據，故原告主張被告之要求無理由，並非可取。再原告之工期，並未因被告要求其提出與TBH公司間之複葉閥契約書而有所延誤，故北水局於102年4月17日第6次工地會議中提醒原告，應於5月1日前提送複葉閥分包契約書影本，以避免因分包商問題而嚴重影響系爭工程進度（見本院卷一第175頁），被告復於102年8月8日以水北工字第10250066360號函催告原告後，原告遲至102年8月29日方提出未經用印之複葉閥契約書，然因無法確認是否為正式有效之文件，其記載內容亦有由TBH公司以外廠商代為履行「複葉閥加工製造」之情形，且原告亦未依系爭契約投標須知補充規定第7點之規定先向被告事先書面報備核可，亦不符契約約定之情形，故被告所屬北水局工務所於102年9月5日以水北工字第10206049100號函備忘錄通知原告應予改正，亦據被告陳述甚詳，因而被告所為依約有據，而原告亦於102年9月9日以偉機（102）字第0909-01號函提出經原告與TBH公司雙方簽署之第一版複葉閥分包契約書（見本院卷一第237頁至第248頁），此一期間之經過，並非被告延誤原告之工期。再本件原告若於決標後即依照投標時之分包協議書，交由TBH公司履行「設計及供應（製造）複葉閥」，縱原告因與TBH公司間並未簽定複葉閥契約書，TBH公司之履行過程自不會因受被告之要求須簽定一符合事實之書面契約文件而受妨礙，原告之工期亦不致因此遭延誤。又系爭契約之履約期間，陸續發生原告101年12月28日書面申請更換契約原定分包商TBH公司），原告102年3月28日起已依據民法第226條及第256條與TBH公司終止分包協議，TBH公司102年5月9日具函表示拒絕供應等情事，已如前所述，則原告與TBH公司是否仍共同遵守101年5月4日之分包協議書，亦值懷疑而有待商榷，原告主張被告應以投標文件所附之101年5月4日分包協議為準，不應要求原告再提出最新之分包協議云云，亦非可採。
⑵有關自102年5月27日拒絕原告申請變更分包廠商之翌日
即102年5月28日起，至102年9月9日原告依被告要求重新函送與TBH公司間之新約審查之日止，共計105日曆天，總工程進度為何？經查：
①自101年12月28日起至102年9月9日止，總工程預定進
度27.93％（土木6.21％、機電21.72％），實際進度
13. 48％（土木6.79％、機電6.69％），總進度落後
14.45％（土木超前0.58％、機電落後15.03％）。原告負責機電工程，複葉閥占總工程預定進度之4.4571％（計算式：0.2312％10＋0.2601％＋0.4334％2＋0.1734％＋（0.901116）15＝4.4571％），實際進度0％。複葉閥落後4.4751％，其餘工項落後1
0.5729％（計算式：15.03％－4.4751％＝10.5729％）。故自102年5月28日至102年9月9日間，複葉閥預定施工進度，應為2.8098％（計算式：4.4571％（102年9月9日）－1.6473％（102年5月27日）＝2.8098％），此有系爭工程第1次展延施工進度表、系爭工程監工半月報表附卷可參（見本院卷二第678頁、第699頁）。
②原告就上述進度落後，非無不可歸責於己之事由，已
如前述。故原告言詞辯論意旨狀第23頁第4行「經查：系爭契約第20條關於『契約終止解除及暫停執行』約定，係規範因可歸責或不可歸責機關或廠商事由而終止、解除或暫停執行系爭契約之情形，契約當事人應踐行之程序，及於契約經終止、解除或暫停執行後，契約當事人間之權利義務法律關係。102年間，系爭契約未有經契約當事人一方依系爭契約第20條約定終止、解除或暫停執行之情形，自無適用系爭契約第20條約定之餘地。顯見北水局102年8月8日水北工字第10250066360號函以系爭契約第20條約定為據，命原告提送原告與TBH公司簽訂之複葉閥契約書，確屬違法無據甚明。嗣原告迫於無奈，雖先撰擬複葉閥契約書之草稿提送被告審查，豈料，被告竟以未經用印為由而拒絕表示意見，使原告不得不持上開草稿文件與TBH公司正式會同簽立複葉閥契約書，致原告以102年9月9日偉機（102）字第0909-01號函送與TBH公司簽訂之複葉閥契約書以前，原告無從施作複葉閥部分工程，實不可歸責於原告，是此部分之進度落後，自不得作為通知原告限期改善、通知原告將刊登政府採購公報之基礎事實。」云云，自非有據，尚無可採。③另原告主張「被告欠缺法律、契約依據，違法命原告
提送原告與TBH公司簽訂之複葉閥契約書，自102年5月27日被告拒絕原告申請變更分包廠商之翌日即102年5月28日起至102年9月9日共計105日曆天，原告無從施作複葉閥部分工程，就此部分之進度落後，影響整體工程進度7.14％，原告實不可歸責。」然原告其言詞辯論意旨狀已陳明「㈤關於影響總工程進度之計算方式如下：……2.自102年5月27日被告拒絕原告申請變更分包廠商之翌日即102年5月28日起，至102年9月9日原告依被告要求函送與TBH公司之新約審查之日止，共計105日曆天，係非可歸責原告之事由，則此部分之複葉閥工期應予展延，即複葉閥截至102年11月30日之預定進度為開工日即101年12月12日，起算249日曆天（計算式：354日曆天－105日曆天＝249日曆天），即102年8月17日，依系爭工程之工程網狀圖及進度表所示，102年8月17日之複葉閥預定進度占總工程比例為3.61％，故本項影響整體工程進度為7.14％（計算式：10.75％－3.61％＝7.14％)」云云，則原告既主張「違法命原告提送原告與TBH公司簽訂之複葉閥契約書，自102年5月28日起至102年9月9日共計105日曆天，原告無從施作複葉閥部分工程」，則應計算者即為102年5月28日至102年9月9日間受影響之進度為何，但原告卻主張此部分應自101年12月12日開工日起算249日曆天至102年8月17日，並以該日預定進度與102年11月30日預度進度之差異，認定受影響進度為7.14％，顯非有據，其計算結果，當非可採。
⑶原告又主張被告自102年9月9日要求原告重新函送與TBH
公司之新約審查之翌日即102年9月10日起，至102年11月30日被告仍拒絕核准備查原告所函送與TBH公司之新約，共計82日曆天，被告拒絕核准備查原告函送新約是否有理由？若有理由，則影響總工程進度為何？①被告自102年9月9日收到原告重新函送與TBH公司之新
約審查之翌日即102年9月10日起，至102年11月30日止共計82日曆天，拒絕予以核備該份新約，依約有據。蓋被告於招標文件中允許投標廠商得將「曾經完成設計及供應（製造）複葉閥」之資格以分包廠商分包部分之資格代之，此有系爭工程契約採購投標須知補充規定第7點可稽，原告投標時以分包廠商TBH公司有「設計及供應（製造）複葉閥」資格而替代其所欠缺之投標資格，則101年5月4日分包協議書係以TBH公司為代其履行「設計及供應（製造）複葉閥」之分包廠商對被告為要約，並經被告決標在案，原告欲為分包協議書條款之變更或終止，須事先向被告書面報備核可，契約已明定。然原告於102年9月9日偉機（102）字第0909-01號函檢附與TBH公司間之「複葉閥契約書」（見本院卷一第175頁至第182頁、第237頁至第247頁中譯本），載明「複葉閥」之設計及製造者改為栗本公司，欲與TBH公司約定將其分包「設計及供應（製造）複葉閥」項目中之「設計及製造複葉閥」委由栗本公司代為履行，此等將全部或一部工作，轉由栗本公司履行之行為，則TBH公司未自為設計及製造，顯然已變更分包協議之實質內容，自屬分包協議書條款之變更情形，原告並未依約向被告事先書面報備核可，顯違雙方契約之約定，自難謂原告有何不可歸責之事由，北水局於102年10月2日水北工字第10206053510號函拒絕核備原告102年9月9日偉機（102）字第0909-01號函附之「複葉閥契約書」，依約有據。另在原告依約完成向被告事先書面報備核可變更分包協議之程序前，原告與TBH公司間關於「設計及供應（製造）複葉閥」之約定仍應符合原投標時之分包協議書內容，自不待言，故被告拒絕核備原告提出不符系爭契約約定之複葉閥契約書，亦依約有據。此觀原告於103年2月21日偉機（103）字第0221-01號函提出由契約原定分包商TBH公司進行「設計及供應（製造）複葉閥」之第三版分包契約書，北水局即於103年3月11日水北工字第10350013430號函予以核備（見本院卷一第188頁及第189頁），此乃依約而為，實難謂被告有何延誤原告工期之情形。故原告主張被告拒絕核備原告與TBH公司之複葉閥契約書，致原告於102年9月10日至102年11月30日計82天無從施作複葉閥，並無理由。
⒎原告主張分包廠商TBH公司將「設計及供應（製造）複葉
閥」之全部或一部交由其他廠商代為履行係合法分包，是否符合政府採購法第65條、第67條，及其施行細則第36條之規定？被告拒絕同意，是否有裁量怠惰？⑴契約中應自行履行之全部或一部，由廠商於投標時分包
予具有資格之廠商，而替代投標廠商所欠缺之投標資格者，應由該分包廠商自行完成全部分包部分之履行，方屬符合政府採購法第65條、第67條，及政府採購法施行細則第36條之規定。按政府採購法第65條第1項規定「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」、第2項規定「前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。」、第67條第1項規定「得標廠商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約之部分由其他廠商代為履行」，可知投標廠商於得標後將契約中應自行履行之全部或其主要部分交由其他廠商代為履行者即係違法轉包，亦即廠商以自有之資格投標而得標者，就契約中應自行履行之全部或其主要部分，應自己完成履行。再政府採購法施行細則第36條第1項規定「投標廠商應符合之資格之一部分，得以分包廠商就其分包部分所具有者代之。但以招標文件已允許以分包廠商之資格代之者為限」、第2項規定「前項分包廠商及其分包部分，投標廠商於得標後，不得變更。但有特殊情形必須變更者，以具有不低於原分包廠商就其分包部分所具有之資格，並經機關同意者為限」，是招標文件允許投標廠商應符合之資格之一部分，得以分包廠商就其分包部分所具有者代之，而所得代之者如係契約中得標廠商應自行履行之全部或主要部分者，若廠商以自有之資格投標及得標後將其全部或一部交由其他廠商代為履行者，即屬違法轉包而為法所不許。則此時投標廠商係以分包廠商具有之資格代其所欠之資格投標者，按舉重明輕之法理，投標廠商得標後亦應由該替代其投標廠商資格之分包廠商自己完成全部分包部分之履行。否則契約中應自行履行之全部或主要部分，由得標廠商以自有資格投標時，於得標後交由其他廠商代為履行即屬違法轉包者，為何在得標廠商以分包廠商具有分包項目資格替代自己所欠缺之資格而為投標之情形下，任由得標廠商將分包項目交由分包廠商以外之其他廠商代為履行，或得標廠商任由分包廠商將分包項目交由其他廠商代為履行，自難認屬於合法分包，亦與上揭法令規定之意旨有悖。故依政府採購法第65條、第67條，及政府採購法施行細則第36條等規定，契約中應自行履行之全部或一部，由投標廠商分包予具有資格之廠商而替代其所欠缺投標資格者，自應由該分包廠商自行完成全部分包部分之履行，才能符合上揭法令之意旨，方屬適法。被告於系爭工程契約採購投標須知補充規定第7點已明訂投標廠商應自己具有完成「設計及供應（製造）複葉閥」之能力，其屬契約規定之主要部分，亦為原告所承認，然原告101年12月28日偉機（101）字第1228-01號函亦自承「因地處歐洲，海運路程遙遠，且歐債風暴仍在，交期較難掌握；本工程工期緊迫，複葉閥為主要設備，為能如期交貨並縮短後續作業時程，本公司擬改採日本栗本鐵工所產品」。原告若有「設計及供應（製造）複葉閥」資格而為投標者，則得標後應自己完成全部「設計及供應（製造）複葉閥」之履行，若將「設計及供應（製造）複葉閥」之全部或一部委由其他廠商代為履行者，即屬違約之違法轉包，自非法所許。是以，固系爭工程採購允許不具「設計及供應（製造）複葉閥」資格之廠商，得以符合該資格之分包廠商資格代之而投標，以補足投標廠商所欠缺之資格，然並未改變「設計及供應（製造）複葉閥」係契約中應自行履行之主要部分，則本件係允許得標廠商將本應由自己全部完成之「設計及供應（製造）複葉閥」，交由投標時符合資格之分包廠商代為完成全部之履行。原告既以TBH公司所具有之資格替代自己所欠缺之部分而為投標，則全部「設計及供應（製造）複葉閥」之履行，應由原告分包之TBH公司代原告完成，自屬當然。是原告投標時以TBH公司「曾完成設計及供應（製造）複葉閥」之資格選為分包商及分包項目而替代其投標資格，於得標後卻主張TBH公司將「設計及供應（製造）複葉閥」之全部或一部交由其他廠商代為履行，如係屬合法分包，不啻表示，原告亦認若以自有「設計及供應（製造）複葉閥」之資格投標，得標後可將全部或一部交由其他廠商代為履行，並非違法轉包，亦即，在契約中涉及投標資格之主要部分，同一廠商係以自有資格投標，或分包予具有資格之分包廠商而代替投標資格時，在遇到將該主要部分交由其他廠商代為履行乙事，卻須分別認定為違法轉包及合法分包，顯不合理，難謂符合政府採購法第65條、第67條，及其施行細則第36條等規定之本旨，原告此部分之主張，自非可採。況原告自101年12月28日即欲將分包商由TBH公司更換為栗本公司，未獲被告核准，原告進而於102年3月間向TBH公司表示只欲購置其複葉閥技術圖，而擬將其餘部分交由其他廠商履行，已如前述，此部分亦遭TBH公司拒絕，故欲將「設計及供應（製造）複葉閥」之全部或一部交由TBH公司以外之廠商履行者，顯係原告主動而為，從而原告102年9月9日來函提出之複葉閥契約書，內容載明將由栗本公司完成複葉閥之加工製造，足證本件「設計及供應（製造）複葉閥」之全部或一部擬由TBH公司以外之廠商履行乙事，實為原告自始想如此而為，此情形與原告自己違約違法轉包，難謂有何不同，要謂被告應同意核備涉及違法轉包之分包契約，實非有據，故被告拒絕同意核備，自屬依法有據。
⑵另原告主張得標後變更分包廠商之分包部分，係屬變更
或終止投標時之分包協議書條款之行為，未先向被告事先書面報備核可，即屬違約。原告主張其投標時所提TBH公司101年5月4日分包協議書經被告決標，其效力優於原招標文件乙節，按「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」、「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」、「解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。」此有最高法院19年上字第453號、17年上字第1118號等判例及88年度台上字第1671號判決足資參照。查被告於系爭工程採購投標須知補充規定第7點約定，要求能替代投標資格之分包廠商須具完成「設計及供應（製造）複葉閥」之資格，該分包廠商所分包部分即為「設計及供應（製造）複葉閥」，文字業已表示被告真意，原告主張投標時所附101年5月4日分包協議書係指明由TBH公司「提供」複葉閥設備及服務，故分包協議書之內容優於招標文件之規定云云，然原告並未舉出有何被告審定上述分包協議書之內容優於招標文件之內容之證明，亦未指出分包協議書之「提供」與招標文件之「設計及供應（製造）」有何不一致，以及說明「提供」如何優於「設計及供應（製造）」，況且，原告投標時明知替代其投標資格之分包廠商TBH公司須分包「設計及供應（製造）複葉閥」，其供應內容明定包含製造，文義甚明，則其「提供」自應解為包含設計、製造、供應複葉閥等服務之提供，惟原告得標後欲變更分包廠商為栗本公司乙事之申請為被告所不同意，執其與TBH公司之分包協議書上「提供」用字為「不包含複葉閥之加工製造」之意思而為爭議，其對契約之解釋要難謂與誠信原則無悖，原告主張本件有系爭契約第1條第3項契約文件內容不一致之處理約定之適用乙節，並無可採。
⑶又原告主張其分包廠商TBH公司擬將契約中之複葉閥設
備加工製造之技術執行，委由栗本公司代為履行，因被告對其係屬分包或轉包之定性懸而不決，一再拖延對於原告與TBH公司間分包契約書之核備，使原告無從施工乙節，然查，依系爭工程採購投標須知補充規定第7點約定，原告投標時既以分包廠商TBH公司分包「設計及供應（製造）複葉閥」替代其欠缺之投標資格，並有提出分包協議書，則原告之分包商TBH公司欲將契約中複葉閥設備加工製造之技術執行，委由其他廠商代為履行，不論其係轉包或分包，均屬變更分包協議書條款之情形，原告自應依約完成向被告事先書面報備核可之程序，否則即屬違約，原告既無變更分包廠商及其分包部分之特殊情形，已如前述，被告依約未予同意，自有其依據，原告主張被告有裁量怠惰云云，自非有據。
⑷再原告自101年12月28日即欲將分包商由TBH公司更換為
栗本公司，未獲被告核准，原告進而於102年3月間向TBH公司表示只欲購置其複葉閥技術圖，而擬將其餘部分交由其他廠商履行，惟遭TBH公司拒絕，而原告102年9月9日來函提出之複葉閥契約書，內容亦載明欲由栗本公司完成複葉閥之加工製造，足證本件「設計及供應（製造）複葉閥」之全部或一部擬由TBH公司以外之廠商履行乙事，實為原告自始所欲為之事，原告反謂此係TBH公司自己違法轉包，被告依約應同意原告將分包商變更為栗本公司之請求，並據此主張被告係無正當理由拒絕同意云云，亦與事實不符。故原告欲將契約所定應由分包商TBH公司全部完成之「設計及供應（製造）複葉閥」之一部或全部交由其他廠商代為履行，因違約違法以致無法通過被告之審核，實難謂有不可歸責於己之事由，原告主張被告拒絕核備原告與TBH公司之複葉閥契約書，致原告於102年9月10日至102年11月30日計82天無從施作複葉閥，並無可取。
⑸因而自原告重新函送與TBH公司之新約審查之翌日即102
年9月10日起，至102年11月30日共計82日曆天，被告拒絕核准備查原告所函送與TBH公司之新約若無理由，則影響總工程進度為何？①自101年12月28日起至102年11月30日止，總工程預定
進度37.99％（土木6.66％、機電31.32％），實際進度26.90％（土木7.47％、機電19.42％），總進度落後11.09％（土木超前0.81％、機電落後11.90％）。
原告負責機電工程，複葉閥占總工程預定進度之10.7526％（計算式：0.2312％10＋0.2601％＋0.4334％3＋0.1734％＋0.6068％＋0.6935％＋0.90116＝10.7526％），實際進度0％。則複葉閥落後10.7526％，其餘工項落後1.1474％（計算式：11.90％－10.7526％＝1.1474％）。故自102年9月10日至102年11月30日間，複葉閥預定施工進度，應為6.2955％（計算式：10.7526％（102年11月30日）－4.4571％（102年9月9日）＝6.2955％），此亦據被告陳述綦詳，並有系爭工程第1次展延施工進度表、系爭工程監工半月報表及公共工程施工日誌附卷可參（見本院卷二第678頁、第699頁、第702頁）。
②原告就上述進度落後，非無不可歸責於己之事由，已
如前述，故原告主張「關於102年9月9日『複葉閥契約書』內容，TBH公司僅就占整體金額未逾20％之『複葉閥設備加工製造之技術執行』部分，委由栗本公司代履行，核非『轉包』行為甚明，迺被告竟以上開行為屬違法轉包為由，拒絕認可、核准備查上開『複葉閥契約書』；又倘該部分係屬『轉包』行為者，則被告『應』同意原告變更分包廠商為栗本公司之申請，竟仍拒為同意。再者被告就102年9月6日『複葉閥契約書』內容關於TBH公司將『複葉閥設備加工製造之技術執行』部分，委由栗本公司代履行，究否構成『轉包』或『分包』行為，被告均違法不予裁量而有『裁量怠惰』之情，致原告於102年9月9日至102年11月30日期間，無從施作複葉閥工程，實不可歸責於原告，是此部進度落後，自不得作為通知原告限期改善、將刊登政府採購公報之基礎事實。」云云，自非有據，並無可採。
③另原告主張「關於102年9月9日『複葉閥契約書』之
內容，因被告違法拒絕核准備查，自102年9月9日原告依被告要求重新函送與TBH公司之新約審查之翌日即102年9月10日起，至102年11月30日被告仍拒絕核准備查原告所函送與TBH公司之新約，共計82日曆天，原告無從施作複葉閥部分工程，就此部分之進度落後，影響整體工程進度6.24％，原告實不可歸責」部分，然查原告於其言詞辯論意旨狀亦載有「㈥關於影響總工程進度之計算方式如下：……2.自102年9月10日原告依被告要求函送與TBH公司之新約審查之翌日即102年9月10日起，至102年11月30日被告仍未拒絕核准備查原告所函送與TBH公司之新約，共計82日曆天，係非可歸責原告之事由，則此部分之複葉閥工期應予展延，即複葉閥102年11月30日之預定進度為開工日，即101年12月12日起算272日曆天（計算式：354日曆天－82日曆天＝272日曆天），即102年9月9日，依系爭工程之工程網狀圖及進度表所示，102年9月9日之複葉閥預定進度占總工程比例為4.51％，故本項影響整體進度為6.24％（計算式：10.75％－4.51％＝6.24％）」云云，原告既主張「自102年9月9日原告依被告要求重新函送與TBH公司之新約審查之翌日即102年9月10日起，至102年11月30日被告仍拒絕核准備查原告所函送與TBH公司之新約，共計82日曆天，原告無從施作複葉閥部分工程」，則應計算者即為102年9月10日至102年11月30日間受影響之進度為何，但原告卻主張此部分應自101年12月12日開工日起算272日曆天至102年9月9日，並以該日預定進度與102年11月30日預度進度之差異，認定受影響進度為
6.24％，原告並未提出依據，亦無法得知其理由為何，故此部分計算結果，自非可採。
⒏有關原告主張被告以103年3月25日水授北字第1030601517
0號函通知原告，將依政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條第2項第1款規定刊登政府採購公報，是否有理由及有無違反比例原則部分：
⑴系爭工程之土木工程部分，因有剩餘土方移運延誤及天
氣等不可歸責於土木廠商之無法施工原因，故被告於103年3月20日核准展延土木工期100天予土木廠商即訴外人安倉公司。被告依各工項實際施作數量乘以其契約單價再除以契約總金額，作為核算系爭工程之履約進度，其中實際進度以施工日報及監造報表為準，預定進度則以展延土木工程工期後之施工網狀圖為據，而半月區間，則依線性比例推算而得，依約有據。經被告據以核算後，計入系爭工程經展延土木工期部分，於102年11月18日總工程預定進度36.03％（土木6.46％、機電29.57％），實際進度25.59％（土木7.31％、機電18.28％），總進度落後10.44％（土木超前0.85％、機電落後11.29％）。原告負責機電，複葉閥占總工程預定進度為9.4769％，實際進度0％，其中複葉閥落後9.4769％，其餘工項落後1.8131％（計算式：11.29％－9.4769％＝1.8131％），已符合「巨額工程採購，履約進度落後百分之十以上」之情形，且係原告主辦之機電工程落後所致，故北水局於102年12月9日召開之第18次工地會議將上情通知原告，同時協調以1個月為改善期，原告則以「分包商變更爭議尚在調解」及「國外分包商聯繫較為困難」為由，同意於103年2月10日前將履約進度落後之情形縮小至10％以內，此有會議紀錄可稽，故被告於102年12月13日正式以書面通知原告限期於103年2月10日前完成改善，至少給予60天之改善期。足證被告於原告履約進度落後達10％以上時，已依約依法通知原告限期改善，且給予相當之改善期。惟原告於103年2月10日改善期限屆至時，預定進度為50.91％（土木9.02％，機電41.89％），實際工程進度為30.67％（土木9.08％，機電21.59％），總進度落後20.24％（土木超前0.06％，機電落後20.30％），原告負責機電，複葉閥占總工程預定進度為18.8299％（計算式：0.2312％10＋0.2601％＋0.4334％3＋0.1734％＋0.6068％＋0.6935％＋0.8669％4＋（0.6068％15）10＋0.901110＋（0.901115）10＝18.8299％），實際進度為0％，複葉閥落後18.8299％，其餘工項落後1.4701％（計算式：20.30％－18.8299％＝1.4701％），可見原告履約進度落後超過10％以上，且經被告通知限期改善而屆期仍未改善，且落後進度已由被告通知時之10％擴大至20％，且至103年3月25日被告發函通知擬將原告刊登政府採購公報之日止，系爭工程總工程預定進度59.31％（土木11.89％、機電47.42％），實際進度34.77％（土木12.13％、機電22.64％），總進度落後24.54％（土木超前0.24％、機電落後24.78％）。原告負責機電，複葉閥占總工程預定進度之23.2583％（計算式：0.2312％10＋0.2601％＋0.4334％3＋0.1734％＋0.6068％2＋0.6935％2＋0.8669％5＋0.901113＋（0.901116）10＝23.2583％），實際進度0.0471％（計算式:0.029％＋（0.029％16）10＝0.0471％），複葉閥落後23.2112％，其餘工項落後1.5688％（計算式：24.78％－23.2112％＝1.5688％），落後進度已由被告通知時之10％擴大至近25％，其已符合系爭契約第17條第11款「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111條規定。」及政府採購法施行細則第111條所指之延誤履約期限情節重大，業臻明確。況且，系爭工程開工後，陸續發生原告於101年12月28日書面申請更換契約原定分包商TBH公司之情事，嗣經原告於102年3月28日、4月1日、4月3日分別發函表示與TBH公司交涉未有進展，已依據民法第226條及第256條與該公司終止分包協議，復發生TBH公司102年5月9日具函表示拒絕供應等情事，衍生系爭契約「設計及供應（製造）複葉閥」是否仍由原告投標時選擇替代其資格之TBH公司代為履行之疑慮，經被告依據系爭契約第20條催告原告於10日內提出可有效確認係由TBH公司履行「設計及供應（製造）複葉閥」之契約文件為憑，然原告直至103年2月21日始能提出由契約原定分包商TBH公司進行「設計及供應（製造）複葉閥」之第三版分包契約書，足見原告自101年12月12日開工日起迄103年2月21日間，與其投標時所選分包廠商TBH公司間並無有效之契約關係。再查，原告102年3月22日第1次提送複葉閥設計書圖，雖稱係TBH公司設繪，但均無TBH公司圖章，明顯違反系爭契約施工補充說明書貳、一、㈡「所有送審圖說均應由廠商及其有關設備製造廠商負責辦理並簽認。」之規定，嗣原告於102年4月3日第2次提送複葉閥設計書圖，已顯示係栗本公司所設繪，而原告於102年9月18日第3次提送複葉閥設計書圖，其內容格式仍與第2次提送者相同，且原告102年9月9日所提與TBH公司之分包契約書，已載明複葉閥設計及製造由栗本公司執行，足徵其仍係栗本公司所繪，而原告於102年12月24日第4次提送複葉閥設計書圖，仍顯示係由栗本公司人員所設繪，可知原告提出之複葉閥設計書圖均非由契約所定之分包商TBH公司所代為履行，原告已屬未依債務本旨為給付之違約，已該當民法第235條「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力」規定，足見原告至102年12月24日就系爭契約之「設計及供應（製造）複葉閥」並無具體之履約進度。故被告於102年12月13日正式以書面通知限期於103年2月10日前改善時，原告之履約進度落後已達10％以上，而103年2月10日改善期屆滿時，原告之履約進度落後已達20％以上，且落後之原因有可歸責於原告之事由，已如前所述，原告主張並非可歸責於己之事由，並非事實。
⑵系爭工程契約約定原告就「水工機械（不含分歧管）製
造及檢驗須於開工日起540天完成並運至機關指定地點」之履行（即前階段之複葉閥設計、製造及檢驗、運至工地等項目），其開工日為101年12月12日，故原定完成日為103年6月4日（見本院卷一第274頁工程網狀圖所示之里程碑4），原告應履行之複葉閥部分（即項次四、「水工機械工程」細項1.6至1.9）占總工程之比例為
30.6295％（計算式：2.3115％＋8.6689％＋18.0222％＋1.6269％＝30.6295％）。原告遲至103年2月21日方確定由投標時所選定之分包商TBH公司代為履行「設計及供應（製造）複葉閥」並成立契約關係，雖前階段之複葉閥設計、製造及檢驗、運至工地等項目，並非要徑工項，然其原定540天至103年6月4日之履約期限，已經過437天，已占原定履約期程之80.9％（＝437540），此時方能確定原告有依債務之本旨開始提出給付之資格與能力，其延誤履約情形之程度，已非原告能否於原定期限前完成複葉閥之設計、製造並將之送達工地，而係原告須延誤多少之期程方能完成履約，實已明顯妨礙被告為改善石門水庫既有設施防淤功能而辦理系爭工程之目的及預定效用，且原告屆期未完成之履約結果亦將影響被告在颱風或汛期對整體石門水庫之營運管理，並將衍生被告對石門水庫既有設施面臨颱風或汛期時必須另為安全及防護等措施，原告延誤履約期限情節之嚴重性可知一般。況自原告101年12月28日發函欲更換分包商TBH公司時起，迄至103年2月21日與TBH公司簽署複葉閥契約書時止，原告始終無法提出有何必須更換之特殊情形，原告雖謂TBH公司有不遵分包協議且提高報價導致成本增加之情事，然於102年5月8日、102年8月13日、102年10月21日等三次向工程會申請之調解程序中，原告亦均未能提出具體事證，且原告於101年12月28日即欲以栗本公司替換TBH公司時，然其事由中並無TBH公司不遵分包協議且提高報價導致成本增加之情事，此有原告101年12月28日偉機（101）字第1228-01號函可稽（見本院卷一第159頁至第160頁），且觀諸原告所提TBH公司101年5月22日編號1524.E報價、101年9月4日編號1524.G報價、101年12月10日報價、102年1月24日編號1
524.L報價、102年2月21日編號1524.M報價，及原告101年12月20日及同年12月28日要求降價等往來E-MAIL內容（見本院卷一第90頁至第95頁、第138頁至第149頁、第391頁至第394頁），按報價時之匯率折合新臺幣後，報價介於66,670,678元至47,673,600元間，相較原告自系爭契約可得之複葉閥價金為79,958,290元（本院卷一第396頁至第398頁詳細價目表），原告最少尚有盈餘13,287,612元（＝79,958,290－66,670,678），故原告縱有因TBH公司提高報價而有增加履約成本，其履約成本並未高出其可得之契約價金，要謂因此導致原告有無法履約之虞，已達不更換分包廠商即無以為繼之情形，實待商榷。至於原告指稱（見本院卷二第552頁至第564頁之104年6月1日陳述意見狀第7頁第12行以下）被告就上述表格之價格計算，係加計了系爭工程所欲使用標的以外之項目，故而提出不實之總價，縱使依照原告所謂報價範圍應拘限於「複葉閥本體」、「油壓伺服機操作機構」及「旁通系統」等3項（見本院卷二第559頁所列NO
1、2、3），則上述報價之範圍，按報價時之匯率折合新臺幣後，報價亦介於59,861,280元至47,673,600元間，相較原告自系爭契約可得之複葉閥價金為79,958,290元，原告之最少盈餘卻因此上升至20,097,010元（＝79,958,290－59,861,280），故原告縱有因TBH公司提高報價而有增加履約成本，其履約成本並未高出其可得之契約價金，要謂因此導致原告有無法履約之虞，已達不更換分包廠商即無以為繼之情形，核與事實不符，益徵原告所言不實，其須更換分包廠商之事由既非可採，被告不予同意，自非無理由，亦難謂有何可歸責於被告之事由。另原告指稱（見本院卷二第793頁至第808頁之104年9月25日原告陳述意見㈡狀第4頁第8行起）「原告因得標而於101年12月10日親赴波蘭與TBH公司洽談正式簽約事宜，詎料，TBH公司竟將價金驟然自124萬8,000歐元，提高約33％至166萬7,600歐元，其中複葉閥本體自1,076,000歐元提高至1,340,000歐元。核TBH公司之主張，或要求變更材質、或提高價金，俱見其拒絕履行雙方標前協議之內容。尤以，其諉稱『原物料價格上漲』云云而漫天開價，姑不論101年間之物調波動如何，原告前於101年11月間方確認124萬8,000歐元報價之有效性，竟於短短不到1個月內，TBH公司即於101年12月10日提高報價約33％至166萬7,600歐元，實顯不合理，益證TBH公司卻無誠意依101年5月4日『分包協議書』內容供應複葉閥設備及服務甚明。」云云，惟觀諸本院卷二第567頁報價表所列不同期間之各細項報價，原告所謂TBH公司於101年12月10日報價166萬7,600歐元，其項目包括項次1「複葉閥本體」、項次2「油壓伺服機操作機構」、項次3「旁通系統」、項次4「控制盤」及項次5「備品」等共5項（見本院卷一第138頁至第149頁），而所謂101年9月4日報價124萬8,000歐元，其項目僅包括項次1「複葉閥本體」、項次2「油壓伺服機操作機構」及項次3「旁通系統」等3項（見本院卷一第94頁及第95頁），二者總價包含項目不同，原告據此謂價差高達33％，二者顯不相同。況且，細觀二總價間之細項，101年9月4日報價之備品（項次5a.至5k.）92,200歐元均剔除，101年12月10日報價係新增備品（項次5l.至5q.）計27,600歐元，故備品共減少64,600歐元，而101年9月4日之項次6、11、13及14等4項報價合計10,4000歐元於101年12月10日中均剔除，合計減少168,600歐元，亦顯示二者總價報價項目變動頗鉅，自不具可比較性，原告僅針對總價或複葉閥本體之單價為比較，似失偏頗，難謂合理。再就項次1至3等複葉閥主要設備，比較101年9月4日與101年12月10日之報價，項次1「複葉閥本體」提高264,000歐元，項次2「油壓伺服機操作機構」提高104,000歐元，但項次3「旁通系統」下跌12,000歐元，則原告縱有因TBH公司提高上述項目報價而有增加履約成本，增加之金額是否即因此導致原告有無法履約之虞，而達不更換分包廠商即無以為繼之情形，實待商榷。準此，原告依債務之本旨，應由契約所定之分包商TBH公司代為履行「設計及供應（製造）複葉閥」，此係原告履約之義務，原告為提出符合債務本旨之給付，致須與TBH公司簽署契約而經過之履約期間，係可歸責於己之事由所致，故被告於102年12月13日以水北工字第10206087470號函正式以書面通知原告原告履約進度落後已達10％以上並限期於103年2月10日前完成改善時，被告已給予60天之改善期。而原告於改善期限屆至時，總工程預定進度50.91％（土木9.02％、機電41.89％）（見本院卷二第678頁系爭工程第1次施工展延進度表），實際進度30.67％（土木9.08％、機電21.59％）（見本院卷一第390頁之監造日報），總進度落後20.24％（土木超前0.06％、機電落後20.30％）。原告負責機電，複葉閥占總工程預定進度為18.8299％（計算式：0.231
2％10＋0.2601％＋0.4334％3＋0.1734％＋0.6068％＋0.6935％＋0.8669％4＋（0.6068％15）10＋0.901110＋（0.901115）10＝18.8299％），實際進度為0％（見本院卷二第699頁系爭工程監工半月報表第2頁項次㈣2，複葉閥至103年2月10日均無實際進度），故複葉閥落後18.8299％，其餘工項落後1.4701％（計算式：20.30％－18.8299％＝1.4701％）。原告之改善結果反擴大總履約進度落後至超過20％以上，而原告負責之機電工程，整體進度亦落後超過20％，縱使只論複葉閥，亦落後達到18.8299％，故原告不依債務之本旨為給付，已違反契約義務且無法完成改善，因此延誤履約期限已達情節重大之情形，且明顯妨礙被告為改善石門水庫既有設施防淤功能而辦理系爭工程之目的及預定效用，且原告屆期未完成之履約結果亦將影響被告在颱風或汛期對整體石門水庫之營運管理，並將衍生被告對石門水庫既有設施面臨颱風或汛期時必須另為安全及防護等措施，原告延誤履約期限之情節已嚴重公益，所舉須更換分包廠商之延誤履約期限之事由亦非可採，因而被告認如不以刊登政府採購公報方式限制原告在一定期間內參加投標或作為決標對象或分包廠商之權利，難謂有助於政府採購法提升採購效率與功能、確保採購品質等公共利益目的之達成。故被告除按契約及民法相關規定解除或終止契約，並請求原告債務不履行之損害賠償或給付違約金等外，如不併將原告刊登政府採購公報，使生上開停權效果，實無助落實政府採購法立法揭示之公益目的，為維護政府採購法所欲建立之「公平、公開採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」等公共利益，與限制原告工作權暨財產權所造成之損害間，非顯失均衡，自難謂有何違反比例原則可言，故被告依政府採購法第101條第1項第10款規定通知原告將刊登政府採購公報，於法並無違誤。
六、綜上所述，本件原告於102年11月18日履約進度落後超過10％，經被告102年12月13日水授北字第10206067470號函通知限期於103年2月10日前改善，惟原告於103年2月10日履約進度落後已超過20％，且至103年3月25日被告發函通知擬將原告刊登政府採購公報之日止，系爭工程總工程預定進度59.31％（土木11.89％、機電47.42％），實際進度34.77％(土木12.13％、機電22.64％），總進度落後24.54％（土木超前0.24％、機電落後24.78％）。原告負責機電，複葉閥占總工程預定進度之23.2583％（計算式：0.2312％10＋0.2601％＋0.4334％3＋0.1734％＋0.6068％2＋0.6935％2＋0.8669％5＋0.901113＋（0.901116)10＝23.2583％），實際進度0.0471％（計算式:0.029％＋（0.029％16）10＝0.0471％），複葉閥落後23.2112％，其餘工項落後1.5688％（計算式：24.78％－23.2112％＝1.5688％），落後進度已由被告通知時之10％擴大至近25％，其已符合系爭工程契約第17條第11款「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111條規定。」及政府採購法施行細則第111條第1項及第2項第1款規定之情形，已達延誤履約期限情節重大之情形，且上揭進度落後情形係因可歸責原告之事由所致，被告依政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」通知原告將予刊登政府採購公報之處分，自無違誤，被告於103年3月25日以水授北字第10306015170號函（即原處分）通知原告，將依政府採購法第101條第1項第10款及政府採購法施行細則第111條第2項第1款規定刊登政府採購公報，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之認定，爰不一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 12 月 25 日
書記官 李 孟 純