臺中高等行政法院判決
104年度訴字第351號105年1月7日辯論終結原 告 裕佳汽車股份有限公司代 表 人 陳昕訴訟代理人 莊慶洲 律師複代理人 鄭謙瀚 律師被 告 彰化縣員林市公所代 表 人 張錦昆訴訟代理人 黃吉城上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104年8月7日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告參與被告所辦理「彰化縣員林鎮公所103年度8立方公尺密封壓縮式垃圾車」採購案（下稱系爭垃圾車採購案），於民國（下同）103年7月8日開標，由原告得標，履約期限為決標次日起120日曆天，至103年11月5日屆滿。原告於104年2月10日始完成辦理驗車及交車作業，被告以原告延遲履約自103年11月6日起至104年1月5日止，共計遲誤61日，認定因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，且情節重大，有政府採購法第101條第1項第10款之情形，遂於104年4月21日以員鎮市字第1040013441號書函（下稱原處分）通知原告將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以104年5月18日員鎮市字第1040016155號函復異議處理結果，原告仍不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經工程會以104年8月7日訴0000000號採購申訴審議判斷駁回，原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政
府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，苟未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於政府採購法第101條第1項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」，或第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則（最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。故所謂情節重大，應指依個案具體判斷廠商是否確有遲延情節重大，政府採購法施行細則第111條規定僅係例示並非絕對之標準。故縱系爭採購合約書第14條第11項約定有載明認定方式，惟違約情節重大與否，屬不確定法律概念，應由法院依個案情節輕重，具體審酌判斷之，以符合個案之公平正義。是被告抗辯應適用政府採購法施行細則第111條規定為唯一判準，應無可採。
㈡按行政行為，應依下列原則為之：
⒈採取之方法應有助於目的之達成。
⒉有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。
⒊採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡，行政程序法第7條定有明文。
㈢經查，被告招標系爭垃圾車採購案之目的在於提供垃圾車予
被告公有零售市場使用。惟系爭垃圾車採購案聯絡人陳宗虎為使該垃圾車能符合該市場使用之需求，故原告配合其提出之要求，追加非採購契約約定之額外配件。是原告係為增加前開配件，因而有所延誤，故本件履約之遲延，即非可歸責於原告之事由所致。對此，被告竟未查明，遽認屬可歸責原告之事由，且延誤履約期限情節重大云云，顯有違誤。
㈣再查，系爭垃圾車採購案由原告於103年7月8日得標後，交
由車體打造廠即「大東車體企業股份有限公司」（下稱大東公司）負責打造車體。當時大東公司已有負責承攬臺南市政府消防局開發消防車之工程，而依大東公司之人力、資源，兩工程本均可如期完工。詎於103年7月底高雄市發生氣爆事件，為此，臺南市政府消防局為支援氣爆事件，特派局內消防車前往支援，導致轄區內消防車數量嚴重不足，遂要求大東公司日夜趕工、交付消防車，避免影響轄區內消防安全。
據此，大東公司以確保消防安全之重大公益為考量，重新調派人力、資源，方致系爭垃圾車採購案工期延誤。是以系爭垃圾車採購案工程之延誤，實因突發之氣爆事件，導致臺南市政府消防局對消防車有迫切之需求，而大東公司基於公益維護之立場，優先處理之，故發生延誤等情，實非屬可歸責於原告之事由。
㈤退步言，縱認屬可歸責於原告之事由，惟追根究底，仍因突
發重大事故（氣爆事件），致有維護消防公安之迫切性（急需消防車），因而延誤系爭工程履約期限，故原告自無違約情節重大之情。對此，被告竟未查明上情，遽認原告違約情節重大云云，自於法未合。
㈥再退步言之，倘認延誤履約期間係可歸責原告之事由，且延
誤情節重大（假設語句），然探究該延遲事由，乃因維護重要迫切之公共利益所生，已如前述。而系爭工程之目的係為提供公有市場垃圾清運之用，兩者輕重緩急程度，顯然有別。況且當時原告縱有延誤交付垃圾車之疑慮，仍堅持品質，嚴予控管，無減作或施作不良之情事，此部分亦業經被告驗收完畢，足認本件原告絕非刻意延遲，事後亦盡力完成系爭垃圾車採購案工程，且無異議給付被告違約金，故因原告之延誤，造成被告權利受損，應屬輕微。是以參酌原告延誤履約期限情節，係因突發重大事故，為維護重要公益所致，已如前述，且被告之損失尚屬輕微等情，被告將原告刊登政府採購公報，即自刊登之日起1年內不得參加機關採購之投標或作為決標對象或分包廠商，所造成之經濟損失比較，二者顯不相當，有失均衡，依首揭說明，有違比例原則，自應予撤銷。
㈦訴外人陳宗虎於系爭垃圾車生產過程中，為使系爭垃圾車於
該市場內方便使用，遂另行要求原告增加「車體二側廣告看板」、「垃圾車尾斗子車桶舉昇裝置，專屬市場特殊子車桶裝置修改」、「垃圾車廂前二側加設排水閥各一」、「尾斗污水槽出口加裝增設污水濾網」等工項，故縱原告未追加前開工項而直接交付系爭垃圾車，亦已符合採購契約所要求之內容與品質。惟原告基於服務之熱誠，為了使該車更便利於市場內之使用，遂依陳宗虎之要求而為追加。對此，被告自應寬限適當工期；且上開工項之追加，與採購合約書第5條約定展期並無關聯，蓋前開工項之追加，並未辦理契約變更，亦非增加垃圾車數量，或變更為施作垃圾車以外之項目，故非屬「辦理契約變更或增加履約標的數量或項目」，自無需以書面展期之，被告即應依施作項目，給予適當工期。是被告抗辯原告未依約以書面展期云云，應無理由。
㈧又關於政府採購法履約爭議，實務見解一向認為屬一般民事
事件，而本件政府採購契約書就上述情事，未有明文，故應回歸民法規定，即本件工程之完工日屬不確定期日，須被告催告後始能確定完工日期。從而，被告自始未發函催告原告限期改善、確定完工日期，故原告應無履約遲延可言。
㈨綜上，原處分確實有違法之情事等情。並聲明求為判決⒈原
處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠按政府採購法第101條第1項第10款及其施行細則第111條規
定，機關辦理採購，已於招標文件載明，延誤履約期限情節重大之標準時，原則上應據其約定而為認定，其未載明者，於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。經查，本件系爭垃圾車採購案之契約第14條遲延履約條款第11項已約定：「因可歸責於乙方之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，適用採購法施行細則第111條規定。」等語可知，該條款內容，與政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條規定之意旨，並無違背，是被告之原處分、異議處理結果及工程會採購申訴審議委員會之申訴審議判斷據以為本件認定是否「延誤履約期限，情節重大」之標準，自無不合。
㈡次按機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第101條第1項所
列各款情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。依其立法理由，係賦予採購機關於廠商有「違法」或「重大違約」情形時，視廠商未提出異議或異議及申訴處理結果，將廠商之「違法」或「重大違約」情事刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，並藉以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，建立廠商間之良性競爭環境而設，據此落實政府採購法揭示之「建立公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」之公共利益。該被刊登政府採購公報之廠商，於同法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，其憲法保障之工作權及財產權受到限制，自係不利之處分，該第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，然其既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，屬行政罰之性質。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，即該當於政府採購法第101條第1項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」，不以全部可歸責為必要。惟辦理採購機關對於承攬廠商作成以「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」為由，將刊登政府採購公報之決定時，仍應按諸政府採購法立法目的，衡酌廠商違約之情節是否重大及行政程序法第7條規定之比例原則判斷之（最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。準此，機關辦理採購，如因延誤履約期限事由，係可歸責於廠商者，即得為刊登政府採購公報，至廠商對於採購契約之履行是否全部可歸責，則非所問。另辦理採購機關作成對於不良廠商刊登公報之決定時，經參酌政府採購法之立法目的，認為廠商違約之情節重大，及將不良廠商刊登公報係符合比例原則後，則處分亦無不法。經查：
⒈依系爭垃圾車採購案契約第7條履約期限條款第1項約定：
「廠商應於決標次日起120日曆天內將標的物打造完成，並報請機關辦理查驗作業，由機關指定專業車輛查驗機構辦規格查驗工作，查驗時間不計入履約期，相關查驗費用全數皆由廠商負擔。」、第3項約定：「日曆天：以日曆天計者，星期例假日、國定假日或其他休息日計入，由機關於招標時載明。」等語可知，原告應自本案決標日（103年7月8日）次日起120日曆天內，即103年11月5日前報請被告辦理查驗作業，原告於104年1月5日以裕直(104)字第1040105號函請被告辦理規格查驗事宜，顯已逾越上開契約所定報請查驗之期限，且遲延履約之事由，係可歸責於原告。又原告對上述履約遲延之事實亦不爭執外，且查，本件被告所認定延誤履約情節重大，係依政府採購法施行細則第111條第2項第2款「屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」規定計算，自103年11月6日起至104年1月5日止共計逾期61日，落後進度達51％（61日/120日=51％，小數點以下四捨五入），已符合政府採購法施行細則第111條第1項規定所定延誤履約期限情節重大之情形，從而被告以政府採購法第101條第1項第10款規定通知原告將刊登政府採購公報，於法有據。
⒉被告並未追加採購契約所約定以外之配件，而根據原告10
4年1月5日裕直（104）字第1040105號函說明所載，應係指積極協助開發子車舉升設備與子車桶形式及贈送尿素2桶供該車初期使用之配件。然「子車舉升設備與子車桶形式」，為系爭8立方公尺密封壓縮式垃圾車在被告公有零售市場使用時，所必備之功能，另「尿素2桶」亦為系爭8立方公尺密封壓縮式垃圾車須符合五期環保標準時，所必備之設備；更何況，果系爭垃圾車採購案有追加上開配件，在原告履約過程，必有相關之追加文件可資證明，然從卷內並無相關追加文件可知，系爭垃圾車採購案並無追加上開配件，故原告主張被告有追加上開配備等語，即屬無據。且依系爭垃圾車採購案契約書第7條第4項「契約如需辦理變更，其履約標的項目或數量有增減時，履約期限得由雙方視實際需要議定增減之。」、第5項第1款第4目「履約期限展延：㈠契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於乙方，而需展延履約期限者，乙方應於事故發生或消失後，儘速以書面向甲方申請展延履約期限。甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，且不計算逾期違約金。其事由未達1日者，以1日計。4.因辦理契約變更或增加履約標的數量或項目。」等語可知，果原告認為上開配件屬於履約標的項目有增加時，自應依約以書面向被告申請展延履約期限，而由被告審酌後決定是否同意延長履約期限。然卷內亦無原告相關之書面申請資料，故可證明延誤履約期限，係可歸責於原告，而與被告無關，原告主張係可歸責於被告等語，亦屬無據。
⒊民法第224條本文規定：「債務人之代理人或使用人，關
於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。」乃民法自己行為責任原則之例外規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。行政罰法施行後，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7條第2項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負擔其故意、過失責任（最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議）。經查：
⑴訴外人大東公司既與原告訂有系爭垃圾車採購案之車體
承攬契約，必訂有履約期間，大東公司逾期交付車體給原告，致原告對本採購案之履約有逾期，則大東公司之過失行為，原告應與自己之過失負同一責任，故仍屬歸責原告。且果大東公司有逾期交付車體給原告之事實（被告係否認有該事實），而導致本件發生逾期之結果，則原告對於因違約而由被告依約處罰之違約金，及由被告依政府採購法第101條第1項第10款規定，為刊登政府採購公報之不利處分，致生1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之損害，當係向大東公司請求損害賠償，而非以大東公司逾期之事由，主張被告不得為上開不利處分。
⑵大東公司與原告簽訂車體承攬契約時，雖與臺南市政府
消防局訂有開發消防車之工程，然大東公司與臺南市政府消防局間必然訂有履約期間，則大東公司只要在履約期間完成對臺南市政府消防局之履約，則無違約之情，且103年7月底高雄市雖發生氣爆事件，縱然曾由臺南市政府消防局派遣消防車前往支援，然從常情而言，臺南市政府消防局所支援之消防車，不可能於支援高雄市後，即長駐在高雄市，而置臺南市之消防安全於不顧，故被告否認原告所主張大東公司基於臺南市政府消防局之提前交付消防車之請求，避免影響因支援高雄氣爆致轄區內消防車輛嚴重不足，致延誤大東公司對原告之本件採購案之車體履約期限等語之事實，此應由原告負舉證責任。
⑶基此，大東公司逾期將車體交付原告，致原告發生本件
之延誤履約期限，其事由仍屬可歸責於原告，原告主張大東公司基於臺南市政府消防局之提前交付消防車之請求，避免影響因支援高雄氣爆致轄區內消防車輛嚴重不足，在公益考量上，致延誤大東公司對原告之本件採購案之車體履約期限，非屬可歸責於原告之事由等語，即屬無據。
⑷系爭垃圾車採購案契約第14條遲延履約條款第11項已約
定：「因可歸責於乙方之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，適用採購法施行細則第111條規定。」等語可知，該條款內容，與政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條規定之意旨，並無違背，應作為本件認定是否「延誤履約期限，情節重大」之標準，而原告自103年11月6日起至104年1月5日止共計逾期61日，落後進度達51％（61日/120日＝51％，小數點以下四捨五入），已符合「延誤履約期限，情節重大」之標準，故原告主張，本件係因突發重大事故（氣爆事件），致有維護消防公安之迫切性（急需消防車），因而延誤系爭工程履約期限，故原告自無違約情節重大之情，對此，被告竟未查明上情，遽認原告違約情節重大云云，自於法未合等語，顯然有誤解前開法令，不足採信。
⑸所謂比例原則之判斷，應依個案具體內容為之。本件8
立方公尺密封壓縮式垃圾車，係作為被告公有零售市場之使用，目的在於市場內之垃圾清運，因被告公有零售市場之攤位多，且前往消費之市民亦多，每天之垃圾量不可言喻，如1天未清運，不僅可能因此孳生病菌而危及附近居民及使用市場之人之健康，更造成環境衛生之問題，參以原告在120天之履約期限，竟逾期51％達61天之久，所造成之前述健康及環境衛生問題，不可言輕，故被告根據契約本質、未遵期履約所造成之結果，及原告違約情節等情，對原告依政府採購法第101條第1項第10款規定，為刊登政府採購公報之處分，乃屬適當，與比例原則無違。又比例原則之法律依據，可依行政程序法第7條所規定之「㈠採取之方法應有助於目的之達成。㈡有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。㈢採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」等語為判斷。然原告所主張應作為是否違反比例原則之事實，為其逾期係因維護重要迫切之公益利益所生，與系爭採購之目的係為提供公有市場垃圾清運之用，兩者輕重緩急程度有別，原告雖延誤交車，仍堅持品質，無減作或施作不良之情事，並經被告驗收完畢，且無異議給付被告違約金，原告延誤交車，造成被告權利受損應屬輕微，被告將原告刊登政府採購公報所造成之經濟損失相比較，有失均衡等語。其中所謂維護重要公益部分，已由被告否認原告主張之所由事實，已如前述外，該公益之考量與系爭採購之目的間是否有輕重緩急程度之別，依行政程序法前開規定觀之，與比例原則之考量因素，並無關聯性；所謂原告雖延誤交車，仍堅持品質，無減作或施作不良之情事，並經被告驗收完畢部分，則屬原告依約履行之契約義務，亦非比例原則所應考量之因素；無異議給付被告違約金乙節，係因原告逾期違約，由被告根據系爭採購契約所請求之違約罰，屬原告之債務不履行責任，更非比例原則所應考量之因素；原告延誤交車，造成被告權利受損應屬輕微，被告將原告刊登政府採購公報所造成之經濟損失相比較，有失均衡部分，因原告延誤交車所造成之環境衛生問題及市民健康損害之虞等情，業如前述，而原告因刊登政府採購公報，造成經濟損失之結果，係屬於原告可依約向大東公司請求損害賠償之問題，亦與比例原則應考量之因素無涉。故原告以上開事由，主張被告所為處分有違反比例原則等語，亦不可採。
㈢原告主張系爭垃圾車生產過程中，為使系爭垃圾車於市場方
便使用，遂另行要求原告增加「車體二側廣告看板」、「垃圾車尾斗子車桶舉升裝置，專屬市場特殊子車桶裝置修改」、「垃圾車廂前兩側加設排水閥各一」、「尾斗污水槽出口加裝增設污水濾網」等工項云云。按原告與被告所訂系爭垃圾車採購案契約第1條契約文件及效力，一、契約包括下列文件：㈠招標文件及其變更或補充。㈡投標文件及其變更或補充。㈢決標文件及其變更或補充……等，第2條履約標的：乙方（原告）應給付之標的及工作事項：交付8立方公尺密封壓縮式垃圾車1輛……。至於該垃圾車應有之正常操作所需功能及配件，均於財物採購契約書中「彰化縣員林鎮公所103年度8立方公尺密封壓縮式垃圾車採購案招標規範」章節條列載明，包含底盤來源年限、底盤細項規格、車體細項、油壓系統、車身配件及其他功能要求、附件備品及隨車工具、驗收查驗規定等達11頁，其中三、垃圾車車體（十、十
一、十二……〈第4-5頁〉）及七、驗收查驗規定（八〈第11頁〉）等均清楚載明該垃圾車應有之功能及配件，上列原告所主張增加之工項均為契約規範內容且為驗收查驗所必具，並非如原告所稱增加契約以外之工項。
㈣綜上所述，被告之原處分、異議處理結果，及工程會採購申
訴審議委員會所為申訴審議判斷，並無違法，原告在本件請求撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：本件原告履約遲延，是否可歸責於原告？其延誤履約期限情節是否屬於重大？被告所為刊登政府採購公報之處分，有無違反比例原則？經查：
㈠按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升
採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」、「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，……於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。」「前項百分比之計算，應符合下列規定：……二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」政府採購法第1條、第101條第1項第10款及政府採購法施行細則第111條第1項及第2項第2款分別定有明文。又系爭垃圾車採購案財物採購契約（下稱系爭契約）第14條第11項規定：「因可歸責於乙方之事由致延誤履約進度，情節重大之認定，除招標文件另有規定外，適用採購法施行細則第111條規定。（機關得於招標文件載明情節重大之認定方式）」（見原處分卷第16頁、本院卷第114頁反面）。
㈡本件原告參與被告所辦理系爭垃圾車採購案，於103年7月8
日開標，由原告得標，履約期限為決標次日起120日曆天，至103年11月5日屆滿。原告於104年2月10日始完成辦理驗車及交車作業，被告以原告延遲履約自103年11月6日起至104年1月5日止，共計遲誤61日，認定因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，且情節重大，有政府採購法第101條第1項第10款之情形，於104年4月21日以員鎮市字第1040013441號書函（即原處分）通知原告將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告104年5月18日員鎮市字第1040016155號函復異議處理結果，原告仍不服，向工程會提出申訴，經工程會以104年8月7日訴0000000號採購申訴審議判斷決定駁回，原告乃提起本件行政訴訟等情。為兩造所不爭執，並有系爭垃圾車採購案財物採購契約、彰化縣員林鎮公所採購投標須知、彰化縣員林鎮公所103年度8立方公尺密封壓縮式垃圾車採購案招標規範、被告103年7月8日開標／議價／決標、流標／廢標紀錄、公開招標公告、採購報價單、決標公告、被告103年7月24日員鎮行字第1030023644號函、被告103年8月1日員鎮市字第1030025476號函、原告104年1月5日裕直（104）字第1040105號函、原告104年1月28日裕直（104）字第1040128號函、中美公證行有限公司系爭垃圾車規格查驗報告書、被告104年2月10日驗收紀錄、被告104年4月21日員鎮市字第1040013441號書函（即原處分）、送達證書、原告104年5月5日裕直（104）字第1040505號函、被告104年5月18日員鎮市字第1040016155號函、原告104年6月3日裕直（104）字第0000000-0號函、原告申訴書、被告104年6月16日員鎮市字第1040020685號函、被告陳述意見書、工程會104年8月7日訴0000000號採購申訴審議判斷書等件資料附於原處分卷可稽，上開事實堪信為真實。而被告因原告參與被告所辦理系爭垃圾車採購案，於103年7月8日開標，由原告得標，履約期限為決標次日起120日曆天，至103年11月5日屆滿。
原告於104年2月10日始完成辦理驗車及交車作業，而以104年4月21日員鎮市字第1040013441號書函（即原處分）通知原告略以：「說明：一、旨揭採購，依雙方財物採購契約第7條履約期限規定：廠商應於決標次日起120日內將標的物打造完成，報請機關辦理查驗作業，由機關指定專業查驗機構辦理規格查驗工作，查驗期間不計入履約期限，相關查驗費用全數由廠商負擔。契約履約期限為103年11月5日止，貴廠商於104年1月5日裕直（104）字第1040105號函業已於104年1月5日完成車身打造、架裝，請本所依契約書第7條辦理規格查驗事宜，本所於104年1月14日委請第三公正機構中美公證行有限公司辦理規格查驗事宜，並於104年2月10日完成辦理驗車及交車作業，基於上情，貴廠商遲延履約自103年11月6日起至104年1月5日止計達61日，因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，而有政府採購法第101條第1項第10款之情形。二、貴廠商如認為上開通知違反政府採購法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向本機關提出異議。如未提出異議，依本法第102條第3項將貴廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」而原告於104年5月5日以裕直（104）字第1040505號函表示異議，略稱：「⒈因車體打造廠『大東車體企業股份有限公司』於工程空檔時考慮員工工作權及生計，承攬『臺南市消防局』開發消防車輛一批共13輛，為因應臺南市消防局因支援高雄氣爆事件車輛受損，導致臺南市消防局短期車輛不足而全力生產供其使用。⒉本公司雖有延誤交車之疑慮仍堅持品質一致性，嚴予管控，並無減作或施工不良之情事發生。⒊本公司於履約過程中亦盡力協助車輛於市場使用環境，積極協助開發子車舉升設備與子車桶形式及贈送尿素2桶供該車初期使用。⒋依契約第14條規定，逾期違約金計139,995元整，本公司已辦理繳交絕無異議。⒌本案遲延履約非本公司原意並日夜加班完成履約，懇請貴所體恤商困，給予本公司日後服務貴所之機會。」對此異議，被告於104年5月18日以員鎮市字第1040016155號函復原告以「本機關對於旨揭異議處理結果：依契約第14條第11項規定：因可歸責於乙方（按指原告）之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，適用政府採購法施行細則第111條規定。政府採購法施行細則第111條規定：本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形，其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上，於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。貴公司遲延履約計達61日，係屬情節重大者，故不同意所請。」，揆諸前揭規定及系爭契約第14條第11項約定，原處分及異議處理結果並無違誤。
㈢原告起訴為上揭之主張，然查：
⒈按機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第101條第1項所
列各款情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。乃係賦予採購機關於廠商有違法或重大違約情形時，視廠商未提出異議或異議及申訴處理結果，將廠商之違法或重大違約」情事刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，並藉以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，建立廠商間之良性競爭環境（見政府採購法第101條之立法理由），據此以落實政府採購法揭示之建立公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」之公共利益。而該被刊登政府採購公報之廠商，於同法第103條第1項所示一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，其憲法保障之工作權及財產權受到限制，自係不利之處分，該第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，然其既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，屬行政罰之性質。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，即該當於政府採購法第101條第1項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」，不以全部可歸責為必要。惟辦理採購機關對於承攬廠商作成以「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」為由，將刊登政府採購公報之決定時，仍應按諸政府採購法立法目的，審酌廠商違約之情節是否重大及行政程序法第7條規定之比例原則予以判斷之（最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。準此，機關辦理採購，如因延誤履約期限事由，係可歸責於廠商者，即得為刊登政府採購公報，至廠商對於採購契約之履行是否全部可歸責，則非所問。另辦理採購機關作成對於不良廠商刊登公報之決定時，經參酌政府採購法之立法目的，認為廠商違約之情節重大，及將不良廠商刊登政府採購公報係符合比例原則後，則該處分亦無不法可言。
⒉系爭契約第7條「履約期限條款」其第1項已約定：「廠商
應於決標次日起120日曆天內將標的物打造完成，並報請機關辦理查驗作業，由機關指定專業車輛查驗機構辦規格查驗工作，查驗時間不計入履約期，相關查驗費用全數皆由廠商負擔。」、第3項約定：「日曆天：以日曆天計者，星期例假日、國定假日或其他休息日計入，由機關於招標時載明。」，則原告應自本案決標日（103年7月8日）次日起120日曆天內，即103年11月5日前報請被告辦理查驗之作業，而原告係於104年1月5日以裕直(104)字第1040105號函請被告辦理規格查驗事宜，顯已逾越上開契約所定報請查驗之期限，且遲延履約之事由，係可歸責於原告。況原告對上述履約遲延之事實亦不爭執外，且系爭契約第14條第11項亦規定：「因可歸責於乙方之事由致延誤履約進度，情節重大之認定，除招標文件另有規定外，適用採購法施行細則第111條規定。（機關得於招標文件載明情節重大之認定方式）」（見原處分卷第16頁、本院卷第114頁反面），而本件被告所認定延誤履約情節重大，係依政府採購法施行細則第111條第2項第2款「屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」規定計算，自103年11月6日起至104年1月5日止共計逾期61日，落後進度達51％（61日/120日=51％，小數點以下四捨五入），已符合政府採購法施行細則第111條第1項規定所定延誤履約期限情節重大之情形，從而被告以政府採購法第101條第1項第10款規定通知原告將刊登政府採購公報，自屬依法有據。
⒊又依系爭契約第7條第4項規定「契約如需辦理變更，其履
約標的項目或數量有增減時，履約期限得由雙方視實際需要議定增減之。」、第5項第1款第4目規定「履約期限展延：㈠契約履約期間，有下列情形之一，確非可歸責於乙方，而需展延履約期限者，乙方應於事故發生或消失後，儘速以書面向甲方申請展延履約期限。甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，且不計算逾期違約金。其事由未達1日者，以1日計。4.因辦理契約變更或增加履約標的數量或項目。」可知，原告如認為上開配件屬於履約標的項目有增加時，自應依約以書面向被告申請展延履約期限，而由被告審酌後決定是否同意延長履約期限，原告並無相關之書面申請資料或被告有予以追加要求或同意延長履約期限之情事，再由原告104年1月5日裕直（104）字第1040105號函報請被告規格查驗事宜之說明所載，原告所指追加採購契約所約定以外之配件，應係指積極協助開發子車舉升設備與子車桶形式及贈送尿素2桶供該車初期使用之配件。然「子車舉升設備與子車桶形式」，為系爭8立方公尺密封壓縮式垃圾車在被告公有零售市場使用時，所必備之功能，另「尿素2桶」亦為系爭8立方公尺密封壓縮式垃圾車須符合五期環保標準時，所必備之設備；更何況，如系爭垃圾車採購案有追加上開配件，在原告履約過程，必有相關之追加文件可資證明，然原處分卷內並無相關追加文件可知，系爭垃圾車採購案並無追加上開配件，原告主張被告有追加上開配備，方致原告遲延，而主張係可歸責於被告等語，亦屬無據。
⒋再原告主張系爭垃圾車生產過程中，為使系爭垃圾車於市
場方便使用，遂另行要求原告增加「車體二側廣告看板」、「垃圾車尾斗子車桶舉升裝置，專屬市場特殊子車桶裝置修改」、「垃圾車廂前兩側加設排水閥各一」、「尾斗污水槽出口加裝增設污水濾網」等工項云云。按原告與被告所訂系爭契約第1條「契約文件及效力」規定「一、契約包括下列文件：㈠招標文件及其變更或補充。㈡投標文件及其變更或補充。㈢決標文件及其變更或補充……等，第2條履約標的：乙方（原告）應給付之標的及工作事項：交付8立方公尺密封壓縮式垃圾車1輛……。」對於該垃圾車應有之正常操作所需功能及配件，均於系爭契約（即財物採購契約）中「彰化縣員林鎮公所103年度8立方公尺密封壓縮式垃圾車採購案招標規範」章節條列載明，包含底盤來源年限、底盤細項規格、車體細項、油壓系統、車身配件及其他功能要求、附件備品及隨車工具、驗收查驗規定等達11頁，其中三、垃圾車車體（十、十一、十二……〈見該採購案招標規範第4頁至第5頁〉）及七、驗收查驗規定（八〈見該採購案招標規範第11頁〉）等均已詳載該垃圾車應有之功能及配件（見原處分卷第31頁至第41頁），因而，上列原告所主張增加之工項均為系爭契約所包含內容且為驗收查驗所必備，並非如原告所稱增加契約以外之工項，原告此部分主張亦非可採。
⒌至原告主張大東公司基於臺南市政府消防局之提前交付消
防車之請求，避免影響因支援高雄氣爆致轄區內消防車輛嚴重不足，在公益考量上，致延誤大東公司對原告之本件採購案之車體履約期限，非屬可歸責於原告之事由部分：
⑴按「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或
過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限」為民法第224條所規定，此為民法自己行為責任原則之例外規定。蓋債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。而行政罰法施行後，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7條第2項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負擔其故意、過失責任（最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議決議）。
⑵訴外人大東公司既與原告訂有系爭垃圾車採購案之車體
承攬契約，必訂有履約期間，大東公司逾期交付車體給原告，致原告對本採購案之履約有逾期，則大東公司之過失行為，原告應與自己之過失負同一責任，仍屬歸責原告之事由。且大東公司如有逾期交付所打造車體予原告之事實，而導致本件發生逾期之結果，則原告對於因違約而由被告依約處罰之違約金，及由被告依政府採購法第101條第1項第10款規定，為刊登政府採購公報之不利處分，致生1年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之損害，此當係由原告向大東公司請求損害賠償之事由，而非以大東公司逾期之事由，主張被告不得為上開不利處分。
⑶而大東公司與原告簽訂車體承攬契約時，雖另有與臺南
市政府消防局訂有開發消防車之工程契約，然大東公司與臺南市政府消防局間亦必訂有履約期間，則大東公司只要在履約期間完成對臺南市政府消防局之履約，即無違約之情事，況103年7月底高雄市雖發生氣爆事件，縱然曾由臺南市政府消防局派遣消防車前往支援，致臺南市政府消防局消防車不足，而有提前交付消防車之請求，避免影響因支援高雄氣爆致轄區內消防車輛嚴重不足惟此乃臺南市政府消防局與大東公司間如何履約之事由縱然致延誤大東公司對原告之本件採購案之車體履約期限，核與原告與被告間系爭採購契約之履行無關。基此，大東公司逾期將車體交付原告，致原告發生本件之延誤履約期限，其事由仍屬可歸責於原告，原告主張大東公司基於臺南市政府消防局之提前交付消防車之請求，避免影響因支援高雄氣爆致轄區內消防車輛嚴重不足，在公益考量上，致延誤大東公司對原告之本件採購案之車體履約期限，非屬可歸責於原告之事由等語，亦屬無據。
⑷另系爭契約第14條「遲延履約條款」第11項已約定：「
因可歸責於乙方之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，適用採購法施行細則第111條規定。」等語可知，該條款內容，與政府採購法第101條第1項第10款及政府採購法施行細則第111條規定之意旨，並無違背，自得作為本件認定是否「延誤履約期限，情節重大」之標準，而原告自103年11月6日起至104年1月5日止共計逾期61日，落後進度達51％（61日/120日=51％，小數點以下四捨五入），已符合「延誤履約期限，情節重大」之標準，已如前述，原告主張本件係因突發重大事故（氣爆事件），致有維護消防公安之迫切性（急需消防車），因而延誤系爭工程履約期限，原告自無違約情節重大之情，對此被告未予查明，遽認原告有違約情節重大之情事，與法未合云云，顯然誤解前開法令，不足採信。
⑸再本件8立方公尺密封壓縮式垃圾車，係作為被告公有
零售市場之使用，目的在於市場內之垃圾清運，因該公有零售市場之攤位多，前往消費之市民亦多，每天之垃圾量不可言喻，如1天未清運，不僅可能因此孳生病菌而危及附近居民及使用市場之人之健康，更造成環境衛生之問題，參以原告在120天之履約期限，逾期51％已達61天之久，自會造成前述居民及消費者健康及環境衛生問題，被告根據系爭契約採購系爭垃圾車之目的、原告未遵期履約所造成之結果，及原告違約情節等情，對原告依政府採購法第101條第1項第10款規定，為刊登政府採購公報之處分，乃屬適當，核與比例原則無違。再原告稱其雖延誤交車，仍堅持品質，無減作或施作不良之情事，並經被告驗收完畢部分，此乃原告依約履行之契約義務，並非比例原則所應考量之因素；至原告主張已無異議給付被告違約金乙節，此為因原告逾期違約，由被告依據系爭契約所請求之違約罰，亦屬原告之債務不履行責任，更非比例原則所應考量之因素；而原告因刊登政府採購公報，造成經濟損失之結果，係屬於原告可依約向大東公司請求損害賠償之問題，亦與比例原則應考量之因素無涉。故原告以上開事由，主張被告所為處分有違反比例原則等語，亦無足採。
五、綜上所述，原告所訴均非可採，本件原處分及異議處理結果並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之主張陳述及舉證，不影響於本判決之判斷，爰不一一論列，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 21 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 劉 錫 賢法 官 莊 金 昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 1 月 28 日
書記官 李 孟 純