臺中高等行政法院裁定
104年度訴字第456號原 告 詮達保險代理人有限公司代 表 人 謝明星原 告 佑達保險經紀人有限公司代 表 人 謝明星原 告 謝明星原 告 黃惠真被 告 臺灣臺中地方法院代 表 人 江錫麟訴訟代理人 賴忠杰被 告 臺灣臺中地方法院檢察署代 表 人 張宏謀被 告 財政部中區國稅局代 表 人 許慈美訴訟代理人 劉偉國被 告 法務部調查局臺中市調查處代 表 人 蕭湘台上列當事人間請求退還罰金事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」、「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」、「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」為行政訴訟法第111條第1項至第3項所明定。查原告提起行政訴訟時，原係聲明：「㈠請求被告退還原告謝明星、黃惠真緩刑罰金新臺幣（下同）100萬元。㈡依民國100年1月20日（匯款日）臺灣臺中地方法院98年度訴字第2409號原告謝明星判決筆錄及100年1月20日（製收據日）臺灣臺中地方法院檢察署統一收據原告謝明星、黃惠真等上開100萬元，自繳款送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷第4頁），嗣於105年8月2日以「行政訴訟聲請續行訴訟追加起訴狀」追加訴之聲明以：「㈠請求被告等營業損害賠償（國家賠償）2,600萬元（即4名被告各650萬元）。㈡確認公法上法律關係成立或不成立（虛設公司涉及違法在先，不法侵害）。」（同卷第103頁），105年8月31日再以「行政訴訟確認訴訟更正狀」聲明將起訴狀聲明第㈢點之「假執行」變更為「假扣押」（同卷第152頁）。其後經本院於105年11月1日以中高行金和104訴00456字第1050003094號函請原告等說明本件欲請求確認判決之標的及補正訴之聲明（同卷第299頁），原告以「行政訴訟確認訴訟補正狀」追加訴之聲明以：「確認公法上法律關係成立或不成立（涉及「先後矛盾」之判斷，為原告『行政訴訟判決』司法審判機關與原告『刑事訴訟判決』司法審判機關之間認知不同「先後矛盾」之判斷）（被告財政部中區國稅局97年刑事告發書指摘原告為虛設公司涉及「違法在先，不法侵害」）。」（同卷305頁），經查：就原告變更起訴狀訴之聲明第㈢點「假執行」為「假扣押」部分，因原告起訴狀第㈠、㈡點所聲明者皆為金錢給付之請求，故原告主觀上若欲保全其金錢之給付，所應提起者乃為假扣押，而非假執行，故原告此部分訴之變更本院認屬適當，且符合行政訴訟法第111條第3項第2款規定，應予准許。又原告追加訴之聲明「請求被告等營業損害賠償（國家賠償）2,600萬元」部分，經被告法務部調查局臺中市調查處、被告財政部中區國稅局及被告臺灣臺中地方法院檢察署為本案之答辯（同卷第102、175、242頁），本院認原告此部分追加尚屬適當，揆諸同條第1項及第2項規定，應予准許。至原告追加訴之聲明「確認公法上法律關係成立或不成立」部分，蓋原告起訴狀訴之聲明雖無上開聲明，惟觀之起訴狀理由第點（同卷第4頁、第8頁背面至第9頁）、「行政訴訟確認訴訟補充理由狀㈡」第十四點（同卷第239頁），均有提起確認訴訟之意，經本院以上開函闡明後，原告追加上開確認訴訟之請求等情，應屬原告就起訴聲明不完備部分之補充，並經被告法務部調查局臺中市調查處、被告財政部中區國稅局及被告臺灣臺中地方法院檢察署為本案之答辯（同卷第105頁背面至151頁、174頁背面至175頁、第242頁），本院認此部分追加應屬適當，依同條項規定，應予准許。另本件被告臺灣臺中地方法院檢察署代表人於起訴時原為楊秀美，於訴訟繫屬中變更為張宏謀，已據其具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許，均合先敘明。
二、次按「原告之訴有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：
一、訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者。但本法別有特別規定者，從其規定。……九、訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者。、十、起訴不合程式或不備其他要件者。」為行政訴訟法第107條第1項第1款、第9款、第10款所明定。
三、原告佑達保險經紀人有限公司（下稱佑達公司）及詮達保險代理人有限公司（下稱詮達公司）分別於91年8月15日及91年11月25日設立登記，經營財產保險經理人及財產保險代理人等業，原告黃惠真為原告佑達公司91年8月16日起至96年6月15日止及原告詮達公司之登記負責人，被告財政部中區國稅局（下稱被告中區國稅局）於查核迪倫有限公司（以下簡稱迪倫公司）負責人戴昌雄涉嫌於94年6月至95年8月間無進銷貨事實取得及開立不實統一發票，幫助他人逃漏稅捐等案時，一併查得原告黃惠真申報原告佑達公司94年度營利事業所得稅，涉嫌填製不實之扣繳憑單，虛增原告佑達公司薪資費用，逃漏營利事業所得稅，爰於97年1月23日以中區國稅四字第0970003716號刑事案件告發書（下稱被告中區國稅局刑事告發書），就原告黃惠真上開犯行，併同迪倫公司負責人涉嫌幫助他人逃漏稅捐等案，一併移請被告臺灣臺中地方法院檢察署（以下簡稱被告臺中地檢署）偵辦刑責。被告法務部調查局臺中市調查處（下稱被告臺中市調處）另查獲原告黃惠真及謝明星涉嫌於原告佑達公司94年度營利事業所得稅結算申報及原告詮達公司93年度營利事業所得稅結算申報虛報薪資費用，逃漏營利事業所得稅，並以移送書（下稱被告臺中市調處移送書）移送被告臺中地檢署偵辦。案經該署檢察官偵查後，於98年6月29日及同年8月3日分別以97年度偵字第24782號起訴書及97年度偵字第27121號移送併辦意旨書（下稱被告臺中地檢署起訴書），以原告佑達公司及黃惠真、謝明星2人於上開涉案期間取得迪倫公司開立之不實統一發票，申報扣抵銷項稅額，逃漏營業稅，以及虛報薪資費用逃漏營利事業所得稅等情，涉犯商業會計法第71條第1款、稅捐稽徵法第41條、第47條第1款及刑法第216條、第215條等規定，提起公訴，並經被告臺灣臺中地方法院（以下簡稱被告臺中地院）於99年10月26日以98年度訴字第2409號宣示判決有罪確定在案（下稱被告臺中地院刑事判決）。嗣原告等對於上開臺中地院98年度訴字第2409號確定判決，聲請再審，經臺中地院以102年度聲再字第14號、103年度聲再字第42號及104年度聲再字第28號裁定駁回。原告等不服，提起抗告，經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）分別以102年度抗字第699號、104年度抗字第269號及105年度抗字第9號抗告駁回。原告等不服，遂提起本件行政訴訟。
四、原告主張略以：㈠被告臺中地院刑事判決針對原告部分應為公司法人代表人受
罰，處分條款為違反商業會計法第71條第1款（負責人）、稅捐稽徵法第47條第1款（負責人）、第41條（逃漏稅）、刑法第215條（登載不實）第216條（前項處斷），卻被判決為「虛設公司自然人」原告謝明星（實際負責人）及黃惠真（名義負責人）2年減1年緩刑5年徒刑（保護管束100年至104年11月2日屆滿）併科罰金500萬元（現金300萬元，謝明星、黃惠真各服勞務120小時抵200萬元），故被告臺中地院系爭刑事判決抵觸司法院釋字第687號及第700號解釋意旨，亦違反最高行政法院50年判字第110號判例及75年判字第309號判例意旨，更違反最高法院95年度台上字第1477號、93年度台上字第2396號、92年度台上字第3677號、92年度台上字第6116號及91年度台上字第1828號判決要旨，自屬違背法令。
又被告臺中地院刑事判決違反行政訴訟法第12條規定，未依原告聲請於鈞院行政訴訟案件審理終結前停止審判，違反禁止「先後矛盾」判斷。
㈡又依司法院釋字第423號解釋意旨，行政機關行使公權力，
就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異；若行政機關以「通知書」名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為（拒絕更正、拒絕處理），或載有不得提起訴願（抗告、簽結），而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。再依行政訴訟法第216條規定，原告主張該條第4項當然包括確認訴訟。故依前開所述，被告臺中地院刑事判決涉及與鈞院「先後矛盾」之判斷；且被告中區國稅局刑事告發書以原告黃惠真虛設公司，涉及違法在先（蓋合法公司代表人不得以共同正犯提刑事告發書），被告臺中市調處及臺中地檢署違法移送起訴原告自然人，被告臺中地院就原告自然人違法判決等情，均不法侵害原告等之權益。
㈢原告請求被告等營業損害賠償（國家賠償）2,600萬元：
⒈依最高法院93年度台上字第2014號民事判決意旨，可知民
事或刑事法院在行政爭訟程序確定前，既應停止其審判程序，足見行政處分是否無效或違法，應先由行政爭訟程序確定之；倘行政法院對於行政處分之違法性已有認定，民事或刑事法院就此即不得再為實體審查而為相左之認定。
是以原告確定本件為犯罪人亦為被害人，符合國家賠償法之要件。亦即本件被告臺中地院曾於系爭刑事案件，於99年10月19日以函文原告拒絕本件不受行政訴訟結果之拘束，且本件自99至105年期間行政訴訟與刑事訴訟揭涉及先後矛盾之判斷，況行政罰法立法期間最高行政法院黃祿星法官明確指出「罰金」（刑事罰）與「罰鍰」（行政罰）不得併罰。
⒉次依最高行政法院93年判字第494號判例、93年度判字第5
76號判決要旨及法務部99年03月18日法律決字第0999011713號意旨，可知原告無須踐行國家賠償程序規範明確。且鈞院歷次裁定移送臺中地院，均未先徵詢原告等之意見；而原告前案經鈞院103年度訴字第223號裁判移送被告臺中地院單走民事庭訴訟程序已延宕長達2年未審理，且被告臺中地院104年度重訴字第221號民事判決已涉及違反司法院釋字第469號解釋意旨所指消極不作為嚴重影響特定人法律上之利益及憲法第16條規定人民有訴訟權之保障等，原告已另於鈞院104年度訴字第315號就被告臺中地院10等行政機關提損害賠償案，並將原告另提再審之訴。
⒊原告前以105年6月4日及16日於被告臺中地檢署提起105年
度他字第3005號「誣告」案件（被告中區國稅局承辦人何永鑫）及105年6月7日105年度他字第3550號「背信」案件（被告中區國稅局承辦人施宗憲），經檢察官以無所謂證據證明逕自簽結，原告於105年6月8日就上開105年他字第3005號誣告案件逕自簽結一事，提出刑事告訴異議狀，惟被告中區國稅局之告發書內容，經被告臺中地檢署檢察官調查後認定屬實，亦即被告臺中地檢署起訴書以自然人為「共同正犯」（針對原告黃惠真及謝明星）涉及「違法起訴」，被告臺中地院刑事判決筆錄以原告為自然人犯罪抑是公司法人犯罪或兩者皆屬之等情。故原告主張被告等公務員對原告等負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致原告等之自由或權利遭受損害，原告等自得依國家賠償法第2條第2項向國家請求損害賠償，爰依行政訴訟法第7條附帶請求損害賠償，自屬依法有據等情，並聲明：求為判決⑴請求被告退還原告謝明星、黃惠真緩刑罰金100萬元。⑵請求被告給付自100年1月20日臺灣臺中地方法院98年度訴字第2409號刑事判決筆錄及同日臺灣臺中地方法院檢察署統一收據就原告謝明星、黃惠真等2人100萬元自繳款送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⑶原告願供擔保，請准宣告假扣押。⑷確認公法上法律關係成立或不成立（涉及「先後矛盾」之判斷，為原告「行政訴訟判決」司法審判機關與原告「刑事訴訟判決」司法審判機關之間認知不同「先後矛盾」之判斷）（被告財政部中區國稅局97年刑事告發書指摘原告為虛設公司涉及「違法在先，不法侵害」。⑸請求被告等營業損害賠償（國家賠償）2,600萬元。
五、本院判斷如下：㈠經查，原告前曾請求被告退還同判決命原告謝明星及黃惠真
繳納之緩刑罰金200萬元，經本院101年度訴字第516號裁定及最高行政法院102年度裁字第1167號裁定認原告該等請求屬刑事司法審判之範圍，如有不服，自應依刑事訴訟法相關規定，向各該刑事法院提起救濟，原告向行政法院提起本件請求退還所繳刑事罰金，其訴訟事件並不屬行政訴訟審判之權限，而依行政訴訟法第107條第1項第1款前段規定裁定駁回確定在案，並有上開2則裁定附卷可稽（本院卷第369至376頁）。準此，本件原告訴之聲明第1項請求被告退還原告謝明星、黃惠真所繳納被告臺中地院刑事判決緩刑罰金100萬元部分，應屬重覆起訴，且無從補正，依同條項第9款規定，應以裁定駁回之；至原告訴之聲明第2項請求被告退還原告謝明星、黃惠真自繳款送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，揆諸上開裁判說明，仍屬刑事司法審判之範圍，如有不服，自應依刑事訴訟法相關規定，向各該刑事法院提起救濟，原告向本院提起行政訴訟請求給付上開利息，自屬同條項第1款規定「訴訟事件不屬行政訴訟審判之權限者」之起訴不合法，且亦無從補正，仍應以裁定駁回之。
㈡關於原告訴之聲明第4項請求確認公法上法律關係成立或不成立部分：
⒈按行政訴訟法第6條第1項前段規定：「確認行政處分無效
及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」足見，該項規定之確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，須係兩造間就公法上法律關係之成立或不成立有爭議，且原告有即受確認判決之法律上利益者始足當之。而所謂公法上法律關係，係指特定生活事實之存在，因法規之規範效果，在兩個以上之權利主體間所產生之公法上權利義務關係，或產生人對權利客體間之公法上利用關係而言（最高行政法院104年度裁字第1258號裁定意旨參照）。故於此請求確認之訴訟對象，須為公法上法律關係之成立或不成立，否則難認符合確認訴訟之特別要件，自屬起訴不備要件。
⒉原告主張被告臺中地院刑事判決違反行政訴訟法第12條規
定，未依原告聲請於鈞院行政訴訟案件審理終結前停止審判，違反禁止「先後矛盾」判斷；被告中區國稅局刑事告發書以原告黃惠真虛設公司，涉及違法在先；被告臺中市調處及臺中地檢署違法移送起訴原告自然人，被告臺中地院就原告自然人違法判決等情，請求確認公法上法律關係成立不成立云云。惟查，原告前曾向本院訴請確認被告中區國稅局刑事告發書、被告臺中市調處移送書、被告臺中地檢署刑事起訴書及被告臺中地院刑事判決之處分無效，分經本院103年度訴字第223號及最高行政法院104年度裁字第313號以被告中區國稅局刑事告發書及被告臺中市調處移送書，渠等移送行為係因被告臺中市調查處及被告中區國稅局依其調查資料認為原告有違反稅捐稽徵法等規定而逃漏稅捐之嫌，移送被告臺中地檢署偵辦，原告是否有逃漏稅捐之犯行仍須經由司法機關之調查審理，是該移送行為對原告並不對外發生直接法律效果，即非行政處分；而被告臺中地檢署刑事起訴書及被告臺中地院刑事判決，均屬刑事審判之範圍，如有不服，自應依刑事訴訟法相關規定，向各該刑事法院提起救濟，原告向行政法院提起本件確認該起訴及刑事判決無效，其訴訟事件並不屬行政訴訟審判之權限等情，而均以裁定駁回原告之訴確定在案，並有上開2則裁定附卷可稽（同卷第377至382頁）。準此，原告復提起本件訴訟請求確認與被告中區國稅局、被告臺中市調處、被告臺中地檢署及被告臺中地院間公法上法律關係成立不成立，雖無一事不再理原則，然原告係基於被告中區國稅局刑事告發書、被告臺中市調處移送書、被告臺中地檢署刑事起訴書及被告臺中地院刑事判決等與原告所生之法律關係而提起本件確認訴訟，惟上開2則確定裁定業已判斷被告中區國稅局刑事告發書、被告臺中市調處移送書所生移送行為對原告並不對外發生直接法律效果，又被告臺中地檢署刑事起訴書及被告臺中地院刑事判決，均屬刑事審判之範圍，故被告上開因告發、移送、起訴及判決與原告所生之關係，依前開所述，均非公法上之法律關係，故原告所訴之內容，顯非行政訴訟之確認對象，其訴自屬不備起訴要件，依行政訴訟法第107條第1項第1款及第10款規定，應予裁定駁回。
㈢關於原告訴之聲明第5項請求被告等營業損害賠償（國家賠償）2,600萬元部分：
按行政訴訟法第7條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回（最高行政法院98年度6月份庭長法官聯席會議決議意旨參照）。經查，原告主張其國家賠償請求部分係依行政訴訟法第7條之規定，與前開訴訟部分合併請求，且係因被告等行使公權力，因故意或過失，不法侵害原告之權利，故依國家賠償法第2條規定請求被告等應負連帶損害賠償責任等語，是依原告主張，上開國家賠償訴訟標的之權利、義務，為被告等所共同，依照上開說明，本院自有全部管轄權。惟原告前揭所提起之確認訴訟部分，既應以不備起訴要件而裁定駁回，已如前述，則其附帶提起國家賠償之訴部分，即失所依憑，應併予駁回。至原告稱鈞院歷次裁定移送臺中地院，均未先徵詢原告等之意見，而被告臺中地院單走民事庭訴訟程序已延宕長達2年未審理，且被告臺中地院104年度重訴字第221號民事判決已涉及違反司法院解釋意旨云云，核屬原告法律上歧異之見解，核與本件原告請求無關；且原告主張其另於本院104年度訴字第315號就被告臺中地院等行政機關提損害賠償案部分，業經本院於104年12月15日以104年度訴字第315號裁定駁回，原告不服提起抗告，亦經最高行政法院於105年5月20日以105年度裁字第679號裁定駁回其抗告確定在案，併予敘明。
㈣關於原告訴之聲明第3項請求准宣告假扣押部分：
按「假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之。」、「請求及假扣押之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押。」行政訴訟法第293條第1項、第297條準用民事訴訟法第523條第1項、第526條第1項及第2項分別定有明文。而假扣押係法院依債權人之聲請，就金錢請求或得易為金錢之請求，為保全強制執行，所為禁止債務人變更或處分其財產之暫時性處置。法律規定假扣押非有日後不能強制執行或甚難執行之虞，不得為之，並要求債權人應就請求及假扣押之原因為釋明，此見行政訴訟法第293條第1項及第297條準用民事訴訟法第523條、第526條第1項規定自明。而所謂釋明，依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第284條規定，指得用可使法院信其主張為真實之一切證據，但依證據之性質不能及時調查者，不在此限。所稱假扣押之原因，則指債務人日後有不能強制執行或甚難執行之虞的情形，此之所謂日後不能執行，凡債務人浪費財產、增加負擔或就其財產為不利益之處分，將達於無資力之狀態者均屬之；所謂日後有甚難執行之虞，如債務人移住遠地、逃匿無蹤或隱匿財產，皆其適例（最高法院19年度抗字第232號判例意旨參照）。準此，行政訴訟法規定假扣押程序，係為債權人保全其公法上金錢請求將來得以強制執行而設，則應以債權人有公法上金錢請求權為聲請假扣押之前提要件。惟查，本件原告前開所提之給付訴訟非屬公法上金錢請求、確認訴訟非屬公法上法律關係、國家賠償訴訟亦因本訴係起訴不合法而失所附麗，故原告於本件行政訴訟並無公法上金錢請求權，其假扣押之聲請，自屬不合法，應予裁定駁回。
六、綜上，原告提起本件行政訴訟，均屬不合法，且無從補正，應以裁定駁回之。又原告之訴既不合法，其實體上之事由即無庸審究，爰不一一論述，併予敘明。
七、依行政訴訟法第107條第1項第1款、第9款、第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 12 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 林 靜 雯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 105 年 12 月 19 日
書記官 黃 靜 華