臺中高等行政法院判決
104年度訴字第403號105年1月27日辯論終結原 告 彰化縣私立柏克萊幼兒園代 表 人 黃利淇訴訟代理人 陳忠儀 律師
黃禹慈 律師被 告 彰化縣政府代 表 人 魏明谷訴訟代理人 王文聖 律師複 代 理人 張浚泓 律師上列當事人間幼兒教育及照顧法事件，原告不服教育部中華民國104年9月30日臺教法㈢字第1040117108號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告以訴外人謝京含於民國103年7月30日辭職，其代表人甲○○（原名黃麗津）係大學幼教幼保系畢業且有2年之托育年資，並取得主管核心課程結業，符合幼兒教育及照顧法（下稱幼照法）第57條第1項第1款規定園長資格，乃於103年7月31日以鹿柏克萊字第103011號函報被告自同年7月31日起改聘甲○○為原告之園長，經被告審查後，以103年11月28日府教幼字第1030400264號函(下稱被告103年11月28日函)復原告略以甲○○於92年10月18日取得兒童福利專業人員訓練結業證書（戊類兒童福利人員訓練班)，其於私立強生托兒所具2年又15日之教保服務年資（自92年7月16日起至94年8月1日），依100年6月29日修正公布之兒童及少年福利機構專業人員資格及訓練辦法（下稱訓練辦法）第14條第1項第5款規定，甲○○之服務年資未符上開教保年資之規定，仍須依幼照法相關規定辦理等語。嗣原告於104年6月22日以鹿柏克萊字第104012號函再報請被告核定甲○○擔任原告園長，經被告以104年7月7日府教幼字第1040214100號函(下稱被告104年7月7日函)執其前103年11月28日函相同理由，否准所請。原告不服，提起訴願經教育部訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：1.原處分(被告104年7月7日函)及訴願
決定均撤銷。2.被告應作成原告代表人甲○○擔任原告園長資格予以核備之處分。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、原告訴稱略以：㈠原處分及訴願決定依據教育部101年5月10日臺國㈢字第1010
068030號函釋(下稱教育部101年5月10日函釋)意旨，以幼照法施行前已具備托育機構之主管人員資格者，仍應依訓練辦法採計其教保經驗之年資為由，否准原告之申請，係增加母法所無之限制，違反法律保留原則：
1.按司法院釋字第443號解釋、第584號解釋及第367號解釋意旨，本件原處分及訴願決定依據之函釋所引之訓練辦法為100年6月29日發布施行，且該訓練辦法係授權自99年5月12日之兒童及少年福利法第51條規定，而非授權自幼照法，受規範者由母法中無法預見其年資、資格須受訓練辦法之限制，且關於幼兒園園長之資格，另有幼兒園園長專業訓練辦法（授權自幼照法第19條第3項）以資適用，該幼兒園園長專業訓練辦法第10條明確規定，本法施行前已修畢兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程，或已依兒童及少年福利機構專業人員資格及訓練辦法規定修畢托育機構主管核心課程並領有結業證書者，視同幼兒園園長專業訓練及格。是甲○○既已修畢兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程，依幼兒園園長專業訓練辦法即取得幼兒園園長之資格，並無年資或其他資格限制，被告竟棄授權自幼照法之幼兒園園長專業訓練辦法不用，逕行以教育部公布之函釋及非授權自幼照法之訓練辦法恣意增加對幼兒園園長者資格要件之限制，逸脫法律保留原則，將使法治國家行政與立法分權之體制遭受本質上的迫害，更與憲法保障人民工作權之意旨不符。
2.又有鑑於主管機關對欲申請擔任幼兒園園長一職者資格之審查，屬於對原告聘用人員職業執行自由之限制及對甲○○工作權之限制，屬適用法律保留原則之範圍，是幼照法第57條第1項第1款規定，應屬針對得向主管機關申請取得園長、教保員、助理教保員等資格者之主體要件所為之規定，係屬法律構成要件之規定，非關於法律效果選擇之規定，本件亦不應將構成要件之涵攝委由行政機關為之，被告稱教育部就該款有行政裁量權限，且援引舊訓練辦法作為統一裁量標準等語，顯有違誤。退萬步言，綜認被告就該款有行政裁量權，亦因其裁量權之行使有違比例原則，已構成裁量權之濫用，原處分應予撤銷。
㈡原處分及訴願決定依據100年6月29日修正發布之舊訓練辦法
第14條規定否准原告所請，違反依法行政、特別法優先適用原則：
1.被告依據100年6月29日修正發布之舊訓練辦法第14條第1項第5款規定，認定原告代表人未有5年以上教育機構教保經驗，服務年資未符合該訓練辦法之規定等語，惟訓練辦法已於101年5月30日經主管機關內政部令修正，嗣至103年1月17日業經主管機關衛生福利部令再修正，則依中央法規標準法第21條第4款規定，原告103年間向被告申請核備時，縱應受該訓練辦法之限制，亦應適用103年1月17日發布施行之新法，被告棄現行法而不用，無視於舊訓練辦法第14條規定業經修正已遭廢止，竟屢次函覆相同之內容，並引用修正前之訓練辦法第14條規定作為否准核備之依據，限制原告聘用甲○○為園長之職業執行自由，違反依法行政原則，自有未合。
2.又有關舊訓練辦法第14條規定經修正對照後為第12條規定，且修正後之訓練辦法第12條規定，係規範「托嬰中心」主管人員應具備之資格，並非如舊訓練辦法第14條規定「托育機構」主管人員之資格，且新訓練辦法第12條亦無法拘束本案，蓋「托嬰中心」與「托育機構」於幼托教育整合後已有區別，為達幼托整合政策之目標，幼照法於100年6月29日公布、101年1月1日正式施行，其中第2條明定該法適用對象為學齡前2歲以上之幼兒。另參照同法立法歷程，可知立法者有意將受照顧之幼兒在年齡上做區別，以便行政上之分權管理，是於幼托整合後，「托育機構」應係指提供2歲以上幼兒教保服務之教保機構；「托嬰中心」應指提供未滿2歲幼兒教保服務之教保機構，二者已有所不同。本件原告所經營者係幼兒園，性質上應屬提供2歲以上幼兒教保服務之「托育機構」，已非新訓練辦法第12條規範「托嬰中心」所能涵蓋，原處分卻將舊訓練辦法第14條「托育機構」主管人員應具備之資格強加於本案，違反依法行政原則。
3.再者，幼照法第57條第1項立法目的即在訂立同法修正前後之過渡條款，針對幼兒園園長資格為特別規定，自應認該項應優先適用，被告做成原處分違反特別法優先適用原則，應予撤銷。
㈢舊訓練辦法第14條第1項第2款：「大學幼兒教育、幼兒保育
相關學院、系學士班或學士學位學程畢業或取得其輔系證書，具教保人員資格，且有2年以上托育機構或幼稚園教保經驗，並取得主管人員專業訓練結業證書者」之規定，其立法目的要求大學幼兒教育系畢業者，尚需有2年幼稚園教保經驗，始得取得園長資格，乃在避免有學歷而無教保經驗者擔任園長，無法達到保護及促進幼兒教育之目的，惟針對已有教保經驗者，是否仍有限制其於取得學歷資格後需再有2年教保經驗之必要？本件原告代表人甲○○於幼照法101年1月1日公布施行時並未在職，嗣於102年11月1日至103年7月31日任職於原告，而甲○○因先有2年教保經驗後取得大學學歷，故無法取得主管人員專業訓練結業證書，被告僅因原告服務時尚未具備大學幼兒教育系畢業之學歷，即不採計其先前2年教保經驗之年資，逕以原告斯時僅具高中學歷，應適用100年6月29日修正發布之訓練辦法第14條第1項第5款規定，原處分乃增加法所無之限制，且其限制無助於促進幼兒教育目的之達成，亦有違行政程序法第7條比例原則。
㈣被告做成原處分未盡處分理由說明之法律義務，且未記載教示條款，具有明顯重大之瑕疵，嚴重侵害原告程序利益：
按行政處分應記載理由及法令依據，乃現代法治國家行政程序之基本要求，是以行政程序法第96條第1項第2款有明文規定；又處分理由之記載，必須使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因，其應包括法令之引述與必要之解釋、對案件事實之認定、案件事實涵攝於法令構成要件之判斷、法律效果斟酌之依據（於有裁量授權時）等，至於具體個案之行政處分在說理上是否完備而符合上開要求，應為實質上判斷，不得僅因處分書上備有「理由」或「說明」欄之記載，即謂已盡處分理由說明之法律義務。本件被告皆以相同內容函覆，並未給予原告對於資格認定有陳述意見之機會，亦未說明其何以引用業經2次修正而已形同廢止之舊訓練辦法第14條規定，復未說明有2年以上托育機構或幼稚園教保經驗，並取得主管人員專業訓練結業證書者，需先取得大學幼兒保育系畢業之學歷，始取得幼兒園園長資格之理由及法律依據，且原告無論由現行法律規範或原行政處分之內容均無法得知受此限制，被告甚且逕自作成否准甲○○擔任園長資格之處分，實屬未盡處分理由說明之法律義務，致原告僅得透過司法訴訟途徑以維權益。尤有進者，原處分之作成並未依行政程序法第96條第6款之規定，教示不服行政處分之救濟方法、期間及受理機關，將使原告無從知悉救濟方式，侵害原告訴訟權利，從而，原處分顯屬已符合行政程序法第111條第7款規定，具有明顯重大之瑕疵，嚴重侵害原告之程序利益，自應予以撤銷；縱認行政處分未記明理由得於事後補正，尚非屬重大明顯瑕疵而無效，惟依同法第114條第2項規定，其補正行為須於訴願程序終結前為之，本件被告漠視甲○○之工作權及幼兒園教育整頓安定之權益，遲未能說明理由，原行政處分自有違法之處，應予撤銷。
㈤退萬步言，縱認舊訓練辦法第14條於幼照法公布施行後仍得
繼續限制幼兒園園長之資格，綜合幼照法第57條第1項第1款之特別規定及舊訓練辦法第14條第1項之規定，甲○○應於符合下列二者情形之一時，被告即應予核備：1.同時符合幼照法第57條第1項第1款中段：「已修畢兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程」、舊訓練辦法第14條第1項第5款：「高中（職）學校畢業，具教保人員資格，且有5年以上托育機構教保經驗，於本辦法施行前，已修畢兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程，並領有結業證書者」；2.同時符合幼照法第57條第1項第1款後段：「已依兒童及少年福利機構專業人員資格及訓練辦法規定修畢托育機構主管核心課程並領有結業證書者」、舊訓練辦法第14條第1項第2款：「大學幼兒教育、幼兒保育相關學院、系學士班或學士學位學程畢業或取得其輔系證書，具教保人員資格，且有2年以上托育機構或幼稚園教保經驗，並取得主管人員專業訓練結業證書者」。從而，本件縱認甲○○未符合上述1之情形，然其所檢附之文件（甲○○參加弘光科技大學兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程結業證書、彰化縣托育機構服務證明書、離職清冊及環球技術學院學士學位證書等影本），亦應符合上述2之情形而得取得園長資格。原處分及訴願決定均未察，致原告及甲○○之職業執行自由受到侵害，顯屬有誤，與憲法保障人民工作權之意旨相違，均應予撤銷。
四、被告答辯略以：㈠原告主張被告逕以教育部公布之函釋及非授權自幼照法之訓
練辦法增加對幼兒園園長資格要件之限制，逸脫法律保留原則部分：
1.按幼照法101年1月1日施行完成幼稚園及托兒所整合前，幼稚園園長應為大學畢業並修畢規定之師資職前教育課程，且成績及格，取得師資職前教育證明書者，參加教師資格檢定，待檢定通過後，自中央主管機關取得幼稚園教師證書，始具任幼稚園園長資格（倘具相當幼稚教育年資且成績優良者優先遴用）。以本件為例，甲○○僅具有教保員資格，並未取得幼稚園教師證書，故其於幼照法施行幼托整合前，要無擔任幼稚園園長資格甚明。而是否具托兒所所長資格，則另視其教育程度，對應要求一定教保年資，並取得主管人員專業訓練結業證書或修畢兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程，領有結業證書者，始具任托兒所所長資格。甲○○雖修畢兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程，並領有結業證書，惟其僅有2年又25天（於私立米強生托兒所，自92年7月16日起至94年8月10日止）之教保經驗，其於幼照法施行幼托整合前，顯無擔任托兒所所長資格，亦堪認定。
2.次按幼照法101年1月1日正式施行幼托整合後，中央主管機關均為教育部，而同法第57條第1項第1款之立法方式，係於法律構成要件（即「本法施行前已具下列條件，於本法施行之日未在職，而自本法施行之日起10年內任職幼兒園者，得由服務之幼兒園檢具教保服務人員名冊及相關訓練課程之結業證書，向直轄市、縣（市）主管機關申請分別取得園長、教保員、助理教保員資格，不受第19條、第21條及第22條規定之限制：一、……已修畢兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程，或已依兒童及少年福利機構專業人員資格及訓練辦法規定修畢托育機構主管核心課程並領有結業證書者」）與法律效果（「得取得園長資格」）間定有一「得」字，且依該條項規定具相當資格，但幼照法施行前未在職者，得於一定年限內申請回任之立法時立法者原意，無非係在避免無限期採認，致影響教保人力素質之提升，而非恣意放寬標準，可知幼照法中央主管機關即教育部就同法第57條第1項第1款規定，確有行政裁量權限，其應得自由決定「是否」採取一定措施，矧縱令法無明文，上級機關亦非不得本於法定職權訂定統一裁量標準，以求法律適用上之公平合理，避免因人異事。況幼兒園園長肩負領導全體教職員奉行教育法令、擬定園所工作計畫、擬定園所組織系統及各種規章、編制園所經費預算及決算、召開園務會議並執行其議決案等職責，可謂責任重大、決策影響甚遠，是為能勝任其工作職責，自應需有正確之教育理念及豐富教學經驗。從而，於同法101年1月1日施行完成幼托整合前，乃對於幼稚園園長、托兒所所長資格均定有相當教保年資限制，是倘於同法101年1月1日施行完成幼托整合後，反遽依同法第57條第1項第1款規定，不問教保年資，認已修畢兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程，或已依系爭訓練辦法規定修畢托育機構主管核心課程並領有結業證書者，即取得幼兒園園長之資格，將勢必與立法者原意相悖，亦與幼照法之立法目的未合。
3.再者，幼兒園園長專業訓練辦法第10條固定有幼照法施行前已修畢兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程，或已依該訓練辦法規定修畢托育機構主管核心課程並領有結業證書者，視同幼兒園園長專業訓練及格等語，然按幼照法第19條第1項規定，幼兒園園長資格取得，另需具有幼兒園教師或教保員資格及5年以上教保年資，自非當然完成園長訓練相關課程即取得幼兒園園長資格。
4.另本件除教育部訴願決定書所援101年5月10日臺國㈢字第1010068030號函外，更以102年4月26日臺教授國部字第1020033231號函就101年1月1日幼照法施行後，幼兒園園長資格部分釋疑，明確說明幼兒園園長資格認定，悉依下列規定辦理：⑴符合幼照法第19條規定者；⑵符合幼照法第56條規定，由現職托兒所所長及幼稚園園長轉換職稱為幼兒園園長者；⑶符合幼照法第57條第1項規定，於幼照法施行之日未任一切職務，自幼照法施行之日起10年內，得回任幼兒園，並可取得幼兒園園長資格者：A.業經直轄市、縣（市）主管機關依系爭訓練辦法核定在案之托兒所所長。B.業經直轄市、縣（市）主管機關依「幼稚教育法」核定在案之幼稚園園長。C.已修畢兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程，或已依系爭訓練辦法規定修畢托育機構主管核心課程並領有結業證書者，但其教保經驗年資及資格應符合教育部101年5月24日臺國㈢字第1010095315號函之規定等語。且同部103年10月3日臺教授國字第1030099422號函就101年1月1日幼照法施行後，幼兒園園長資格疑義部分，亦與上開函釋同，認有關幼兒園園長資格符合幼照法第57條第1項第1款規定者，係指於幼照法施行前已具各該資格，但幼照法施行之日未在幼托園所任一切職務，其自幼照法施行之日起10年內，得回任幼兒園，並取得幼兒園園長資格，爰已修畢兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程，或已依101年5月30日修正前之系爭訓練辦法規定修畢托育機構主管核心課程並領有結業證書者，得不受幼照法第19條第1項之規定，惟其教保經驗年資及資格應符合教育部101年5月24日臺國㈢字第1010095315號函之規定等語。可見幼照法中央主管機關於101年1月1日幼照法施行後，已然本於法定職權訂定統一裁量標準，作為各直轄市、縣(市)幼教主管機關行使裁量權之基準，既能實踐具體個案正義及行政平等對待原則，又未與立法者立法時原意及幼照法之立法目的相悖，況訓練辦法於101年5月30日已修正，然幼兒園係提供幼兒（指2歲以上至入國民小學前之人）教育及照顧服務之機構，而因該條項用語歷經修正已改為「托嬰中心」，是教育部乃不採用修正後訓練辦法，再100年6月29日修正發布之訓練辦法所謂「兒童」當然包含101年1月1日幼照法施行後幼兒園之幼兒，則教育部之一般裁量基準即以100年6月29日修正發布之訓練辦法第14條第1項為幼兒園園長資格裁量基準，自屬合理適當。故本件被告依據教育部之裁量基準，否准原告所請，確無原告所主張增加法所無之限制，違反法律保留原則，侵害憲法保障人民工作權等情。
㈡原告主張原處分及訴願決定依據100年6月29日修正發布之訓
練辦法第14條規定否准原告所請，違反依法行政、特別法優先適用原則部分：
按101年1月1日幼照法施行後，該法中央主管機關教育部就同法第57條第1項第1款具有行政裁量權限，自得對於依本款得取得園長資格者，本於法定職權，據100年6月29日修正發布之訓練辦法第14條第1項，以為取得幼兒園園長資格之統一裁量標準，認仍需具備一定教保年資，而訂定行政裁量準則，作為各直轄市、縣（市）幼教主管機關行使裁量權之基準，不因爾後訓練辦法之修正而受影響，則被告依該一般裁量基準，所為否准原告請求之原處分，顯無違反依法行政原則。而原告主張被告所為原處分有違反特別法優先普通法適用原則部分，惟本件關於101年1月1日幼照法施行後幼兒園園長資格認定，依法原則上既應依施行後同法規定辦理，此顯屬普通法規定性質，應無疑義，而100年6月29日修正發布之訓練辦法第14條，對於托育機構主管人員另為一定教保年資之要求，則反係屬特別法規定性質；況教育部就同法第57條第1項第1款具有行政裁量權限，而以100年6月29日修正發布之訓練辦法第14條第1項為幼兒園園長資格之一般裁量基準，非以特別法視之而遽採適用，被告依據教育部之裁量基準，所為否准原告請求之原處分，當無中央法規標準法第16條所謂特別法優先適用原則之問題。
㈢原告主張被告做成原處分未盡處分理由說明之法律義務，且
未記載教示條款，具有明顯重大之瑕疵，嚴重侵害原告程序利益部分：
1.本件被告作成原處分前，曾對於原告103年7月31日鹿柏克萊字第103011號函申請改聘甲○○為園長乙案，以103年10月27日府教幼字第1030357455號函請求教育部釋疑，經教育部以103年11月25日臺教授國字第1030123911號函覆說明，被告始以103年11月28日府教幼字第1030400264號函知甲○○未符擔任幼兒園園長應具之教保年資規定，足認被告對於原告第1次改聘園長請求即已詳予敘明理由。
而甲○○係修畢「兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程」並取得結業證書，且斯時其僅具高中學歷，教保年資顯未足5年，此乃客觀上明確之事實，故原告再於104年6月22日以鹿柏克萊字第104012號函知被告自該日起聘甲○○，被告即據教育部上開103年11月25日函及被告103年11月28日函等，以原處分否准原告所請，係據上開客觀上已明白足以確認之事實，則依行政程序法第103條第5款之規定，被告核定前縱未予以原告陳述意見之機會，於法並無不合。
2.又本件原處分雖無救濟途徑、期間之記載，然按行政程序法第98條第3項之規定，原處分並非當然無效，僅發生法定救濟期間延長為1年之效果，對該處分之效力不生任何影響，則原告主張依行政程序法第111條第7款規定撤銷原處分，委無可採。
㈣末者，原告代表人甲○○係依兒童福利專業人員訓練實施方
案修畢「兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程」，進而取得該課程結業證書，且斯時其僅具有高中學歷，按前開教育部對於幼兒園園長資格認定之一般裁量基準，據100年6月29日修正發布之訓練辦法第14條第1項第5款規定，自需具教保人員資格且有5年以上教保經驗，始得遴用，原告主張得依幼照法第57條第1項第1款後段及100年6月29日修正發布之訓練辦法第14條第1項第2款規定取得幼兒園園長資格，洵無可採。
五、本件兩造之爭點為：被告依幼照法第57條第1項第1款及100年6月29日修正發布之訓練辦法第14條第1項第5款規定及教育部101年5月10日函釋意旨，以原告代表人甲○○不符年資規定，而否准其取得幼兒園園長資格，是否適法？
六、本院判斷：㈠經查，本件原告以其代表人甲○○係大學幼教幼保系畢業且
有2年之托育年資，並取得主管核心課程結業，符合幼照法第57條第1項第1款規定園長資格，於103年7月31日以鹿柏克萊字第103011號函報被告自同年7月31日起改聘甲○○為原告之園長(本院卷71頁，下稱原告第1次申請)，經被告以103年10月27日府教幼字第1030357455號函請求教育部釋疑，教育部以103年11月25日臺教授國字第1030123911號函(同卷74-75頁，下稱教育部103年11月25日函)覆說明，被告乃以103年11月28日函(同卷76-77頁)復原告略以依教育部103年11月25日函說明，甲○○於92年10月18日取得兒童福利專業人員訓練結業證書（戊類兒童福利人員訓練班)，其於私立強生托兒所具2年又15天之教保服務年資（自92年7月16日起至94年8月1日），又依100年6月29日修正發布之訓練辦法第14條第1項第5款規定，甲○○之服務年資未符上開教保年資之規定，仍須依幼照法相關規定辦理等語，而否准原告之申請。原告又於104年6月22日以鹿柏克萊字第104012號函(同卷78-79頁，下稱原告第2次申請)再報請被告核定甲○○擔任原告園長，經被告104年7月7日函(同卷16-17頁)原告同上開103年11月28日函相同理由，再度否准所請。原告不服，對被告104年7月7日函，循序提起本件行政訴訟。按原告第1次申請聘請甲○○為原告之園長，所具理由為甲○○係大學幼教幼保系畢業且有2年之托育年資，並取得主管核心課程結業（戊類兒童福利人員訓練班)，另其於私立強生托兒所有2年又15日，及於原告機構有9月年資，總計有2年9月15日之教保服務年資等，既經被告以103年11月28日函否准在案；原告第2次申請被告核定甲○○擔任原告園長(另含1名廚工異動)，原告該次申請函關於甲○○之學歷及年資部分，亦屬相同，僅增加不服被告103年11月28日函之理由及法令依據，又被告以104年7月7日函否准原告第2次申請，其說明欄第2項對於原告申請1名廚工異動部分，准予備查，關於否准原告申請甲○○為原告園長之部分，理由均同於被告103年11月28日函，是被告104年7月7日函並未對原告同一申請事項，再為重新調查事實及予審酌，僅為重申前函意旨，自非另一行政處分，而為重覆處分。是原告請求撤銷被告104年7月7日函否准甲○○為原告園長之處分，因被告該函並非行政處分，仍應認其係請求撤銷被告103年11月28日函，又被告103年11月28日函並未為救濟期間之教示，依行政程序法第98條第3項之規定，行政處分相對人或利害關係人因該原因而遲誤者，如於處分書送達後1年內聲明不服，視為於法定期間內所為，而原告不服被告104年7月7日函，於104年8月5日向被告檢送訴願書(訴願卷二19頁)，距被告103年11月28日函並未逾1年，視為原告於法定期間內對被告103年11月28日函否准甲○○為其園長之處分提起訴願，屬有踐行訴願程序之情形，合先敘明。
㈡按「為保障幼兒接受適當教育及照顧之權利，確立幼兒教育
及照顧方針，健全幼兒教育及照顧體系，以促進其身心健全發展，特制定本法。」、「本法用詞，定義如下：一、幼兒：指2歲以上至入國民小學前之人。二、幼兒園：指對幼兒提供教育及照顧服務（以下簡稱教保服務）之機構。……。」、「幼兒園園長除本法另有規定外，應同時具備下列各款資格：一、具幼兒園教師或教保員資格。二、在幼兒園（含本法施行前之幼稚園及托兒所）擔任教師或教保員5年以上。三、經直轄市、縣（市）主管機關自行或委託設有幼兒教育、幼兒保育相關科系、所、學位學程之專科以上學校辦理之幼兒園園長專業訓練及格。」、「私立幼兒園，其園長由董事會遴選合格人員聘任；未設董事會者，由負責人遴選合格人員聘任，並均報請所在地直轄市、縣（市）主管機關核定。」、「本法施行前已具下列條件，於本法施行之日未在職，而自本法施行之日起10年內任職幼兒園者，得由服務之幼兒園檢具教保服務人員名冊及相關訓練課程之結業證書，向直轄市、縣（市）主管機關申請分別取得園長、教保員、助理教保員資格，不受第19條、第21條及第22條規定之限制：一、業經直轄市、縣（市）政府依法核定在案之幼稚園園長、托兒所所長、已修畢兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程，或已依兒童及少年福利機構專業人員資格及訓練辦法規定修畢托育機構主管核心課程並領有結業證書者，得取得園長資格。」分別為101年1月1日施行(104年7月1日修正)幼照法第1條、第2條第1款及第2款、第19條第1項、第26條第3項及第57條第1項第1款所明定。
㈢次按「兒童及少年福利機構分類如下：一、托育機構。」、
「兒童及少年福利機構之業務，應遴用專業人員辦理；其專業人員之類別、資格、訓練及課程等之辦法，由中央主管機關定之。」為100年11月30日廢止之兒童及少年福利法第50條第1項第1款及第51條所明定，而依該法第51條授權所定100年6月29日修正發布之訓練辦法第14條第1項規定：「托育機構主管人員應具備下列資格之一：一、大學幼兒教育、幼兒保育相關學院、系、所碩士班或碩士學位學程以上畢業，且有2年以上托育機構或幼稚園教保經驗者。二、大學幼兒教育、幼兒保育相關學院、系學士班或學士學位學程畢業或取得其輔系證書，具教保人員資格，且有2年以上托育機構或幼稚園教保經驗，並取得主管人員專業訓練結業證書者。
三、大學畢業，具教保人員資格，且有3年以上托育機構或幼稚園教保經驗，並取得主管人員專業訓練結業證書者。四、專科畢業，具教保人員資格，且有4年以上托育機構或幼稚園教保經驗，並取得主管人員專業訓練結業證書者。五、高中（職）學校畢業，具教保人員資格，且有5年以上托育機構教保經驗，於本辦法施行前，已修畢兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程，並領有結業證書者，於本辦法施行日起10年內，得遴用為托育機構主管人員。六、高等考試、相當高等考試之各類公務人員考試及格或具薦任第六職等以上合格實授，具有2年以上社會行政、教育行政經驗或托育機構教保經驗者。」㈣再按「要旨：托育機構主管人員如符合幼兒教育及照顧法第
19、57條等規定，其教保經驗年資採計仍應依兒童及少年福利機構專業人員資格及訓練辦法第14條規定辦理，即托育機構或幼稚園教保經驗以直轄市、縣（市）主管機關或教育主管機關所開立服務年資證明為準……說明：一、復貴會101年4月12日中幼聯總（甫）字第1010019號函。二、依幼兒教育及照顧法第19條第1項規定：『幼兒園園長除本法另有規定外，應同時具備下列各款資格：一、具幼兒園教師或教保員資格。二、在幼兒園（含本法施行前之幼稚園及托兒所）擔任教師或教保員5年以上。三、經直轄市、縣（市）主管機關自行或委託設有幼兒教育、幼兒保育相關科系、所、學位學程之專科以上學校辦理之幼兒園園長專業訓練及格。』爰幼兒教育及照顧法自101年1月1日施行後，幼兒園園長須具備上述資格。三、又幼兒教育及照顧法第57條規定：『（第1項）本法施行前已具下列條件，於本法施行之日未在職，而自本法施行之日起10年內任職幼兒園者，得由服務之幼兒園檢具教保服務人員名冊及相關訓練課程之結業證書，向直轄市、縣（市）主管機關申請分別取得園長、教保員、助理教保員資格，不受第19條、第21條及第22條規定之限制：
一、業經直轄市、縣（市）政府依法核定在案之幼稚園園長、托兒所所長、已修畢兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程，或已依兒童及少年福利機構專業人員資格及訓練辦法規定修畢托育機構主管核心課程並領有結業證書者，得取得園長資格。……（第2項）本法施行之日在幼稚園擔任教師，或在托兒所擔任教保人員，其於本法施行前已具前項第1款條件，於前項年限規定內任園長者，得取得園長資格。』四、另依兒童及少年福利機構專業人員資格及訓練辦法第14條規定：『（第1項）托育機構主管人員應具備下列資格之一：一、大學幼兒教育、幼兒保育相關學院、系、所碩士班或碩士學位學程以上畢業，且有2年以上托育機構或幼稚園教保經驗者。二、大學幼兒教育、幼兒保育相關學院、系學士班或學士學位學程畢業或取得其輔系證書，具教保人員資格，且有2年以上托育機構或幼稚園教保經驗，並取得主管人員專業訓練結業證書者。三、大學畢業，具教保人員資格，且有3年以上托育機構或幼稚園教保經驗，並取得主管人員專業訓練結業證書者。四、專科畢業，具教保人員資格，且有4年以上托育機構或幼稚園教保經驗，並取得主管人員專業訓練結業證書者。五、高中（職）學校畢業，具教保人員資格，且有5年以上托育機構教保經驗，於本辦法施行前，已修畢兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程，並領有結業證書者，於本辦法施行日起10年內，得遴用為托育機構主管人員。……（第2項）前項托育機構或幼稚園教保經驗，以直轄市、縣（市）主管機關或教育主管機關所開立服務年資證明為準。』五、綜上，幼兒教育及照顧法第57條所稱於該法施行前已具備托育機構之主管人員資格者，其教保經驗之年資採計仍應依兒童及少年福利機構專業人員資格及訓練辦法之規定辦理。」為教育部101年5月10日函釋(本院卷68頁)在案，另教育部103年11月25日函釋意旨亦屬相同。
㈤復按幼兒園園長係教育及照顧幼兒機構之負責人，要求其有
相當之素質及經驗，自須具備一定之學歷、幼教年資及訓練課程，方得為之，幼照法第19條規定幼兒園園長須同時具備有該條第1項3款之資格，惟顧及該法施行前已有相當學歷、幼教年資及訓練課程任職幼兒園之人，依同法第57條第1項第1款之規定，已修畢兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程，或已依兒童及少年福利機構專業人員資格及訓練辦法規定修畢托育機構主管核心課程並領有結業證書者，得取得園長資格，不受同法第19條之限制，然合於同法第57條第1項第1款規定之要件，係得取得園長資格，並非當然取得園長資格，主管機關對於符合該款要件之人員，仍得基於使幼兒受適當教育及照顧之幼照法第1條立法目的，對於幼兒園園長之素質及資歷，於不違反幼照法規定之意旨及精神，及創造法律所未規定限制之際，妥適行使裁量權，並非法所不許，尚難認有裁量濫用及違反比例原則之情形。上開教育部101年5月10日及103年11月25日等2函件，以幼照法第57條所稱於該法施行前已具備托育機構之主管人員資格者，其教保經驗之年資採計仍應依訓練辦法之規定辦理，方得依幼照法第57條相關規定取得幼兒園園長之資格，並未增加幼照法第57條第1項第1款之限制。又依同法第19條第1項之規定，幼兒園園長須具有在幼兒園（含該法施行前之幼稚園及托兒所）擔任教師或教保員5年以上之年資，而前開教育部2函釋，關於幼兒園園長之資格，係比照100年6月29日修正發布之訓練辦法第14條第1項規定之托育機構主管人員資格，對於大學幼兒教育、幼兒保育相關學院、系、所碩士班或碩士學位學程以上、學士學位學程、專科畢業等，具教保人員資格，分別有2至4年以上托育機構或幼稚園教保經驗，即符合之，僅對於高中（職）學校畢業之具教保人員資格者，則須有5年以上托育機構或幼稚園教保經驗，較幼照法第19條第1項之規定，無論何種學歷，均須擔任教師或教保員5年以上之年資，已採較為寬鬆之規定，是幼照法第57條第1項規定得取得園長資格之要件，係該法對於該法施行前已有相當學歷、幼教年資及訓練課程任職幼兒園之人，授權主管機關行使裁量權，教育部該2函釋並未超出該授權範圍，亦無增加幼照法所未規定之限制，亦無原告所稱上開函釋依100年6月29日修正之訓練辦法第14條第1項規定，有違依法行政及特別法優先適用原則之情形，本院得予適用。
㈥次查，原告代表人甲○○於92年5月17日起至92年9月21日止
，參加弘光科技大學於被告92年府社幼字第0920186686號函核備之戊類兒童福利人員訓練班，取得(92)年弘推幼字第957號兒童福利專業人員訓練結業證書(同卷111頁)，又甲○○自92年7月16日起至94年8月10日止於私立米強生托兒所服務，有2年又25日之服務年資(同卷113頁彰化縣托育機構服務證明書)，及自102年11月1日起至103年7月31日止於原告機構有9月年資(同卷114頁原告離職清冊)，依幼照法第19條第2項規定，同條第1項第2款之服務年資應由服務之幼兒園開立，並應經縣(市)主管機關確認其服務年資，原告該離職清冊為原告所製作，尚未經主管機關確認甲○○服務年資，縱使採認甲○○該部分之年資，總計有2年9月25日之教保服務年資，另甲○○於97年6月自環球技術學院畢業，取得學士學位證書(同卷112頁)，惟該學士學位係甲○○取得兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程結業之後。依此，甲○○並未有擔任教師或教保員5年以上之年資，自不符合幼照法第19條第1項規定幼兒園園長應同時具備：「一、具幼兒園教師或教保員資格。二、在幼兒園（含本法施行前之幼稚園及托兒所）擔任教師或教保員5年以上。三、經直轄市、縣（市）主管機關自行或委託設有幼兒教育、幼兒保育相關科系、所、學位學程之專科以上學校辦理之幼兒園園長專業訓練及格。」之資格要件。惟因甲○○於幼照法101年1月1日施行日未在職，而自該法施行之日起10年內任職幼兒園，依同法第57條第1項第1款之規定，已修畢兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程，得取得園長資格，不受同法第19條之限制，然甲○○雖合於同法第57條第1項第1款規定之要件，係得取得園長資格，並非當然取得園長資格，被告仍得對甲○○能否取得園長資格，行使其裁量權。
㈦另按甲○○雖取得兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練
課程結業證書，但當時其並未有大學或專科學校之學歷，自非屬有該等學歷而取得上開訓練課程結業證書之情形。原告主張甲○○取得上述訓練課程結業證書，事後再取得大學學歷，應比照100年6月29日修正發布之訓練辦法第14條第1項第2款之規定，具有大學幼兒教育學士學位及教保人員資格，並取得主管人員專業訓練結業證書者，僅須有2年以上托育機構或幼稚園教保經驗，亦符合教育部103年11月25日及101年5月10日等2函釋關於幼照法第57條所稱於該法施行前已具備托育機構之主管人員資格者，其教保經驗之年資採計之規定等情，並無可採。又甲○○僅有2年9月25日之教保服務年資，未達3年，依100年6月29日修正發布之訓練辦法第14條第1項規定，如為高中（職）學校畢業，具教保人員資格，且有5年以上托育機構教保經驗，於該辦法施行前，已修畢兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程，並領有結業證書者，於該辦法施行日起10年內，得遴用為托育機構主管人員；再依103年1月17日修正發布之訓練辦法第12條第2項規定，高級中等學校畢業，有5年以上兒童教育、保育及照護經驗，於該辦法施行前，已修畢兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程，並領有結業證書者，於該辦法施行日起10年內，得遴用為托嬰中心主管人員。本件甲○○並未有5年之托育年資，均不合於上開規定之托育機構主管人員或托嬰中心主管人員；另101年7月18日發布之幼兒園園長專業訓練辦法第10條規定於幼照法施行前已修畢兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程，或已依該訓練辦法規定修畢托育機構主管核心課程並領有結業證書者，視同幼兒園園長專業訓練及格，然有幼兒園園長專業訓練及格者，並非當然取得幼兒園園長資格，仍須依幼照法第19條第1項或第57條第1項第1款之規定，須具有相當擔任幼兒園教師或教保員資格及5年以上之年資或主管機關裁量認定之年資，方得取得幼兒園園長資格，是被告引用教育部103年11月25日及101年5月10日等2函釋意旨，以甲○○僅有高中（職）學歷，具教保人員資格，並未有5年以上托育機構教保經驗，不得依幼照法第57條相關規定取得幼兒園園長之資格，係屬適合裁量，並未增加幼照法第57條第1項第1款之限制，有如前述，自屬有據。原告謂甲○○既已修畢兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程，依幼兒園園長專業訓練辦法即取得幼兒園園長之資格，並無年資或其他資格限制，教育部上開該等函釋及非授權自幼照法之訓練辦法，增加對幼兒園園長者資格要件之限制，有違法律保留原則，與憲法保障人民工作權之意旨不符，被告依此函釋行使裁量權，有違比例原則及構成裁量權濫用等云，亦無可取。
㈧原告另稱被告做成本件原處分，有未盡處分理由說明、未給
予原告陳述意見之機會，且未記載教示條款，具有明顯重大之瑕疵，嚴重侵害原告程序利益等節。查被告於作成103年11月28日函即原處分前，曾對於原告103年7月31日鹿柏克萊字第103011號函申請改聘甲○○為園長申請案，以103年10月27日府教幼字第1030357455號函請教育部釋疑，經教育部以103年11月25日函覆說明，被告再以原處分否准原告所請，並於說明欄一至五詳述法令及理由；又甲○○雖修畢兒童福利專業人員訓練實施方案戊類訓練課程並取得結業證書，惟其當時僅有高中學歷，教保年資未具5年，此為客觀明白足以確認之事實，並為原告103年7月31日鹿柏克萊字第103011號函所記載，依行政程序法第103條第5款之規定，被告未給予原告陳述意見之機會，難認有違法之處。至於本件原處分雖未記載救濟途徑及期間，依行政程序法第98條第3項之規定，係發生相對人及利害關係人法定救濟期間延長為1年之效果，與行政程序法第111條第7款所規定行政處分具有重大明顯之瑕疵之情形無涉，自非有無效之事由，原告上開所稱，並非可採。
七、綜上所述，本件原告上開主張各節，俱無可取。從而，原處分否准原告所請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告請求撤銷原處分(應指被告103年11月28日函)及訴願決定，及被告應作成原告代表人甲○○擔任原告園長資格予以核備之處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘主張及陳述，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 3 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 許 武 峰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 2 月 3 日
書記官 許 巧 慧