臺中高等行政法院判決
104年度訴字第407號105年12月15日辯論終結原 告 陳正炘訴訟代理人 黃肇萍 律師被 告 臺中市政府建設局代 表 人 黃玉霖訴訟代理人 江錫麒 律師
王炳人 律師柯宏奇 律師
參 加 人 賴弘毅
何宜璇陳李淑美陳思婷陳逸婷上列當事人間臺中市道路管理自治條例事件，原告不服臺中市政府中華民國104年9月16日府授法訴字第1040170283號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、參加人賴弘毅、陳李淑美、陳思婷、陳逸婷經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰準用民事訴訟法第385條第1項前段，依原告及被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：緣民眾檢舉臺中市○區○○街○○○○路0段○○○○○○市○區○○段○○○○○號土地，下稱系爭土地）被設置圍籬圍堵，被告查認該處為現有巷道，原告於該地違規設置圍籬，有妨礙人車通行安全，審認原告違反臺中市道路管理自治條例第18條第1項規定，爰依同條第2項規定，以民國104年7月22日中市建養字第1040081505號函（下稱原處分）附公告，限原告應於104年8月6日前自行拆除清理完竣，倘屆期未拆除，被告將依規於104年8月7日上午10時逕予拆除，拆除物將視同廢棄物處理。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠被告以系爭土地為現有巷道，依臺中市道路自治條例第18條
「道路範圍內之側溝及路面，不得破壞、更改及設置妨礙排水或交通安全之構造物」為由，限令原告拆除圍籬，惟查：
1.臺中市道路自治條例中所謂「道路範圍」是否就是「現有巷道」？現有巷道之法源依據為何？均未見被告說明。臺中市○○○市000000000000000000號函稱：「本案係屬套繪之現有道路」，訴願決定引用臺中市建築自治條例第19條第1項第1款「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」概念。究竟「道路範圍」、「現有巷道」、「公用地役關係」(既成道路)間之關係為何？
2.系爭土地是否具有公用地役關係存在，容有爭執：我國現行法律體系(尤其狹義公法即行政法體系)中並無「公用地役權」之立法存在，關於公用地役權之要件如何並不明確。縱認司法院釋字第400號解釋理由書對於既成道路成立公用地役關係之要件已經充分明確，即①為不特定之公眾通行所必要，②於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要等條件為要件。
3.然系爭土地不符合前述既成道路之要件：⑴由65年航照圖可知，當時之湖北街形狀平順、全段道路寬
度均維持在6公尺左右，其後69年航照圖亦相同，70年航照圖雖系爭土地上方之房屋拆除，其道路輪廓仍然清晰可見，道路旁邊仍植有樹木及停放車輛。但比對103年之航照圖卻發現，湖北街自光大街口尚維持與65年之情形類似，但至柳川西路口時，則道路忽然變寬且侵占到原告之土地。據此可知，臺中市政府在未經原告同意之下，擅自將原告原非屬湖北街之土地鋪設柏油、畫上道路邊線，致使現況之柏油路面侵占到原告土地。
⑵而且供通行之初，系爭土地與所謂之「通行道路」間有○
○○區○○○○路樹，亦有車輛停靠路邊（非在系爭土地之上），可知並不符合不特定之公眾通行所必要及土地所有權人未阻止之條件。
⑶且系爭土地70年仍是未經公眾通行使用，縱有行車、停車
之事實，亦未符合時日長久，一般人無復記憶確實之起始條件。
㈡退步而言，縱認湖北街為既成道路，系爭土地亦非既成道路之範圍：
1.臺中市建築管理自治條例第19條第1項第1款「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。」及第2項「前項第1款巷道之現有寬度應超過2公尺，並由都發局就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形與公益上需要及參酌申請人檢附合法房屋證明、稅籍證明、接水接電證明、航照圖、道路主關機關核發之證明文件等認定之，並符合下列情形之一：一、巷道旁之房屋已編有二戶以上門牌。戶籍登記或建築完成逾20年者。二、該現有巷道土地登記之地目為道，非都市土地編定為交通用地，並有通行事實存在者。
三、道路或交通主間關證明有供公眾通行必要者。」系爭土地須符合上揭要件始屬現有巷道範圍，被告始可要求原告拆除圍籬。
2.系爭湖北街是否符合上揭條例中有關現有巷道之規定，是否有依該條例之規定由都市發展局就其寬度、使用性質、通行情形與公益上需要及參酌申請人檢附之合法房屋證明、稅籍證明、接水接電證明、航照圖；道路主管機關核發之文件等認定，有無其認定及證明文件。又該所謂之現有巷道，其寬度多少？長度多少？範圍如何？皆未明確說明，被告不得逕以經市府自行認定為現有現巷道而一語帶過。
3.縱認湖北街為現有巷道，依65年至70年之航照圖，皆可清晰辨識湖北街自起始至終點，約為寬6公尺呈現略為彎曲之走向。而系爭土地並未在該街道走向之範圍內，且系爭土地亦無阻礙通行之情事。
4.依最高行政法院76年度判字1077號判決，私人土地被視為既成道路之年限應為供公眾通行達20年以上，據此政府指定建築線時欲將私人土地視為現有道路時，應以該道路是否供公眾通行達20年以上作為必要條件。
5.被告依68年第2633號及70年第1806號建築執照案之資料，認定屬套繪有案之現有巷道。惟其該二建照之認定不僅錯誤百出，且互相矛盾，更與航照圖所顯示之當時狀況完全不符。
6.聲請調查證據：請傳訊建築師呂孟勳到庭說明。㈢既成道路界線與其相鄰土地之利害關係：
1.既成道路邊界與道路寬度：既成道路在指定建築線時必須載明道路兩側之邊界位置及道路寬，因既成道路所占位置常與道路相鄰土地之界線並不一致，故常使相鄰土地形成畸零地而不可申請建築，因此對既成道路土地之地主及道路兩側土地地主之利益有極大的影響。
2.畸零地：依建築法第42條規定，建築基地應與建築線連接且連接部分必須符合直轄市、縣（市）畸零地使用規則規定（本案當時必須符合「臺灣省畸零地使用規則」規定）始能申請建築。指定既成道路建築線時常會產生畸零地，因此對相關土地地主之權益影響甚鉅。
3.面前道路寬度與建築高度：對未實施容積管制地區之建築基地，依建築技術規則建築設計施工編第14條規定，該基地上之建築物可建高度為面前道路寬度之1.5倍加6公尺。據此面前道路寬度若為6公尺，其建築物可建高度為6×1.5＋6＝15公尺（約為5層樓），面前道路寬度若為8.5公尺，其建築物可建高度為8.5×1.5＋6＝18.75公尺（約為6層樓），因此相同面積之二建築基地，面前道路若分別為6公尺及8.5公尺，其地上可建總樓地板面積則有5層樓與6層樓之差，對土地所有權人之土地利益將有很大的差別。
4.受益者與受害者：對於既成道路之地主而言，因政府的態度是財政困難不予徵收，縱使徵收其徵收價格遠不如市價，相對的面臨既成道路之土地卻得以建築。上述二土地地主在社會公平正義比較下，一個是受害者另一個卻是受益者。
㈣政府指定既成道路建築線應遵守之分際：
1.現況與測量並行：相較於都市○○道路劃設、定樁、開闢之嚴謹度，既成道路指定建築線時就顯得十分草率，全憑承辦人員之心證，甚至易滋生弊端。因此在指定既成道路建築線時，除了對現況應仔細研判（既成道路之邊界位置、存在的年份）外，必須佐以測量圖和航照圖，且應照相存證後才能核發建築線。
2.從一而終不得任意更改：往往某些人因其土地未臨接既成道路而成為畸零地或裡地無法申請建築，因此會刻意將既成道路之路面破壞，再將既成道路變寬、變窄或偏移，以便其所擁有土地臨接建築線或不成為畸零地而可以申請建築，但此舉對既成道路及其相鄰土地地主之權益將造成重大影響。因此既成道路一旦於第一次指定建築線後，政府就有責任對既成道路建築線列管，於第二次以後再指定建築線時，必須依照第一次指定建築線之資料來指定建築線，如此才不會造成既成道路之不確定，甚至影響相鄰土地地主之權益。若再次指定建築線時發現與第一次指定建築線資料不相符時，亦應檢討其不合規定之處，如此才不會讓有心人士有機會去刻意改變既成道路，如此始符合都市○○道路不得任一更改之嚴謹精神。
㈤湖北街的歷史變遷與事實真相：
1.湖北街自65年迄今其範圍、寬度、軌跡未曾改變：比對65年至103年之航照圖可知，自65年起迄今雖歷經40年，但湖北街的範圍、寬度與軌跡毫無改變。其中68年及70年建照之建築基地從未臨接湖北街的事實亦不曾改變，湖北街在82-1地號土地上之範圍、寬度、軌跡多年來亦未曾改變。因此68年建照、70年建照建築線涉及竄改、變造與事實不符，無庸置疑，臺中市政府自不能以涉及違法核發之建築線作為本案判斷之依據。
2.68年建照、70年建照建築線不符規定，從證人張鈺娸提供之70年建照建築線核發時之現況照片（第133頁），可知當時在68年建照建築物前方兩側及道路兩側與68年建照、70年建照基地之間有行道樹存在，這與69年、70年之航照圖完全吻合。且依69年、70年航照圖所示68年建照建築物與湖北街西南側邊界距離估計至少有4.5公尺以上，這與68年建照建築線上所示建築物與湖北街西南側邊界距離為2公尺亦不相符。據此，68年建照、70年建照建築基地未臨接湖北街乃無庸置疑，該二建築線之核發，必定有諸多與法不符之處。
3.又82-1地號土地於79年至87間曾存在另一建築物：從79年至87年之航照圖上可以發現，82-1地號土地曾存在另一建築物，該建築物於89年被拆除後，91年又在該土地上興建一建築物迄今。由此可知，82-1地號土地自79年起迄今，扣除3年沒有建築物之時間，該土地上存在有建築物已有23年之久。
另外，89年以前第一棟建築物存在時，82-1地號土地其餘部分則為停車場，湖北街所占有之範圍、寬度、軌跡與65年之情形並無二致。91年以後，第二棟建築物出現之後，82-1地號土地之其餘部分亦仍為停車場，其非屬既成道路。故湖北街既成道路縱使占用82-1地號部分土地，但占用之土地範圍、寬度自應依最早有航照圖之(65年)6公尺寬度為界，現被臺中市政府在未經原告許可擅自鋪設之柏油路面，自不應視為既成道路，臺中市政府認定在湖北街與柳川西路交叉口之湖北街道路寬度大於6公尺毫無理由。
㈥68年建照與70年建照建築線之錯誤與其影響：
1.觀之68年建照建築線可議之處：比對航照圖後可以發現，申請68年建照之建築基地（文正段74-5，74-15，76-2地號土地）原本應未臨接湖北街，實為畸零地無法申請建築。然為使其能臨接湖北街且臨接長度達當時臺灣省畸零地使用規則之最小寬度，該建築線刻意將湖北街臨該基地側之邊界向西南側偏移了2.5公尺，將湖北街指定為8.5公尺寬之既成道路而使其得以申請建築，此舉已對76-2、74-91二土地地主之權益造成損害。若該建築線為正確的，則湖北街之寬度（8.5公尺）及道路邊界於68年時就已確認，日後該處再核發其他建築線時理應以68年建築線為基準核發建築線，如此才不會因同一位置建築線前後不一再次對其他土地地主之權益造成傷害與不確定性。
2.由68年建照建築線對70年建照建築基地之影響：若依68年建照建築線，70年建照之建築基地不但沒有臨接湖北街，其基地與湖北街中夾有76-2、80-10、81-1、95-30等4筆土地，依當時的臺灣省畸零地使用規則，該4筆土地應各為畸零地。除非70年建照建築基地與該4筆畸零地合併使用申請建築，否則70年建照建築基地欲單獨申請建築時必須將部分基地予以整界作為日後與前述4筆畸零地合併使用後始能申請建築，此對70年建照建築基地之使用有嚴重之影響。另外縱使將部分土地整界保留，因西南側土地並未臨接道路（湖北街），於該處必須自土地境界線退縮1公尺以上建築始能開窗，上述情形對70年建照建築基地建築開發將有重大之影響。
3.由70年建照建築線之錯誤作為：如前述70年建照建築線於核發時若延用68年建照建築線之結論則對該建築基地會有重大不利之影響，因此70年建照核發建築線時，竟刻意將湖北街東北側之界線向東北偏移了6.5公尺，且將76-2、80-10、81-1、95-30、82-1、82-2等多筆土地劃定為既成道路。據此70年建照建築基地不但無須再將基地整界保留，且緊鄰偏移後之湖北街東北側界線建築並開窗、開門。依既成道路之認定規定該道路應該至少通行20年以上，縱使核發70年建照建築線時之湖北街東北側界線當時為真，則該向東北側偏移擴大之湖北街亦未達20年，故不得視為既成道路，因此該建築線核發有嚴重違失之處。
4.由70年建照建築線對68年建照建築基地之影響：若70年建照建築線為真，則依該建築線則68年建照建築基地反而又因湖北街西南側界線向北側偏移了2.5公尺而不臨接湖北街又成為畸零地無法申請建築。據此不但68年建照建築基地不可申請建築，連帶68年建照建築基地相鄰之土地亦有重大之影響。
5.證人張鈺娸之錯誤認知：查政府核發之建築線中除了記載既成巷道兩側之邊界及寬度。68年建照與70年建照之建築線不但既成道路兩側之邊界不一致且道路之寬度亦不相同。若依其證詞，湖北街東北側之界線依70年建照建築線所載之道路界線認定為湖北街東北側邊界，西南側之界線依68年建照建築線所載之道路界線認定道路西南側邊界，則湖北街之寬度將達15公尺寬，甚至最寬處達25公尺寬以上。此不但與事實及69年、70年之航照圖不符，而且對週遭土地之地主權益造成重大之影響。本案因前後建築線核發道路邊界偏移，若因而認定湖北街寬度應加大，相對的若前後建築線偏而致湖北街寬度變窄時又要如何因應？為避免上述不合理、不合法之情形一再發生偏移，既成道路之認定唯有比對航照圖及第一次核發建築線之資料後謹慎為之，且不得任意變更，若要更改亦需有充足之理由。
㈦被告辯稱政府核發之建築線，只是供參考而已，本件曾至現場勘測及徵詢原告意見云云，說明如下：
1.政府所核發建築線為民眾申請建築時重要依據，諸多都市計畫、建築相關法規之適用（如退縮、可建建築高度、基地面積、建蔽率、畸零地）亦均以建築線為基礎，因此政府核發之建築線必須與現場一致，否則將造成民眾所申請之建造執照不確定。再者，核發建築線除套繪地籍界線，另須依現況測繪既成道路兩側邊界、道路寬度等相對位置，縱使地籍套繪與既成道路現況測繪套疊位置或有誤差，但現況測繪必須準確無誤。據此，68年、70年所核發之建築線其相對位置不應有所不同。短短兩年間湖北街之相對位置自毫無理由下做如此大的偏移，核發建築線之臺中市政府不能以地籍套繪圖僅供參考作為理由，規避其前後核發之建築線不一之責。又68年建築線載明「本件74-5地號土地地目為『道』請發照前慎重依規辦理」，上述所載之文字雖為核發建築線承辦人為卸責所加註之文字，但核發建築線、建造執照之承辦人不會因而免除其應負之責。相對的，70年建照建築線在核發時，其因既成道路所產生的問題與68年建照建築線並無二致，但70年建照建築線核發時卻未依規辦理。
2.現場會勘時原告無反對意見：104年7月31日臺中市政府建設局於本案現場會勘時完全沒有徵詢原告之意見，僅有市府官員單位之表示意見，會勘時並未有會勘人員簽名及當場做成紀錄，故會勘紀錄為事後補作，亦未讓原告表示意見，故其會勘紀錄不符規定，不得作為政府行政判斷依據。
3.本案僅與湖北街東北側邊界有關（僅須參照70年建照建築線東北側界線）：建築線所載事項為道路兩側邊界與寬度，因此邊界與寬度對道路兩側土地利用之影響甚鉅，且不能僅著眼在道路單側之邊界，應全盤考慮前後期核發之建築線中所載之所有內容與真實性，並檢討68年、70年所核發之建築線之正確性後才能對之合理性本案作最終之判斷。
4.湖北街東北側：70年建照造成81-1地號等土地荒廢，該建照核發時，除將原告原本非既成道路之82-1地號土地劃為既成道路，另外也將81-1、80-10、76-2、95-30地號等非既成道路之土地畫為既成道路。但70年建照建築物完工後，該建築物位於一樓之所有權人隨即侵占81-1、80-10、76-2、95-30等土地搭設違建作為堆積貨物，開設店鋪、飲食店。因搭設該違建之行為人深知違建為侵占他人土地，隨時會被追還，因此僅以最簡陋方式搭建違建，致使湖北街東北之發展與西南側如出一轍，本街廓發展受限不言可喻。
5.從65年航照圖可見當時湖北街形狀平順，全段道路均維持在6公尺左右。但比對103年航照圖卻發現，湖北街自光大街口尚維持與65年情形類似，但至柳川西路口時，道路忽然變寬且侵占到原告之土地，擅自鋪設柏油，劃上道路邊線，甚且施設一排水溝。原告於104年6月15日函文臺中市政府建設局請求將排水溝拆除，均遭置之不理等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠按臺中市道路管理自治條例第18條規定：「道路範圍內之側
溝及路面，不得破壞、更改及設置妨礙排水或交通安全之構造物。前項違規構造物，經建設局通知限期自行拆除，屆期未拆除者，建設局得逕予拆除。」原告所有坐落臺中市○區○○段○○○○○號土地，經臺中市政府都市發展認定係屬套繪有案之現有巷道，此有臺中市政府都市發展局0000000000市00000000000000號函及104年6月18日中市都測字第1040098974號函可佐。原告於道路範圍之82-1地號土地，擅自設置妨礙交通之圍籬，顯已違反上揭條例第18條第1項規定，被告依同條第2項公告，限原告應於104年8月6日前自行拆除清理完竣，倘屆期未拆除，將於104年8月7日上午10時逕予拆除，符合法律規定。
㈡原告主張都市發展局68年第2633號建築執照及70年第1806號
建築執照案係違法核發云云，被告否認之。原告應就此負舉證責任。原告所提之航照圖與地籍線相對位置並非準確，且多係原告自行繪製，不足證明建築執照有違法核發之情事。至於原告所提空照圖，其上並無地籍線，不足證明系爭土地非現有巷道。系爭土地僅接鄰70年指定之建築線，與68年指定之建築線並未相鄰，尚不得據68年指定建築線之資料認定系爭土地非現有巷道。另原告稱都市計畫有諸多謬誤云云，核其個人意見，且所指摘之情形與本件無涉。
㈢原告所提證15之指定建築線資料，亦載明「地籍套繪圖僅供
參考不作經界根據」等語，蓋土地經界並非建築管理單位之權責，故圖面僅供參考，仍應以實際現況位置為準，不得逕以68年、70年指定建築線之地籍套繪圖互相比對，即認指定建築線有誤。再者，被告於104年7月31日辦理系爭土地會勘時，經當地里長及居民表示，系爭土地現況為柏油路部分，供不特定人通行達20年以上，其間地主未有異議等語，此有會勘紀錄表可佐，足證系爭土地確實有長期供通行之事實，且在70年間經指定建築線有案，確為現有巷道無誤。
㈣聲請調查證據：請傳證人張鈺娸，其為臺中市政府都市發展
局之承辦人，瞭解本件事實及建築執照核發之過程。又系爭土地上之鐵製圍籬及路燈，其確實坐落位置未曾會同地政機關鑑界測量，故有勘驗現場及囑託測量之必要等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人何宜璇則以（其餘參加人均未具狀答辯）：㈠被告及其證人所言，部分與事實不符：大湖里里長吳炤烈為
公職人員，在湖北街設置路燈之前，竟不先了解土地所有權，直接設置路燈，等到原告設置圍籬主張權利，仍未釐清路界，一昧認定原告設置圍籬違法，要求立即拆除。104年7月31日現場會勘時，賴佳薇議員也到現場，要求我們把圍籬撤掉。當天會勘紀錄，沒有徵詢我們的意見，也沒有簽名，一切都是事後補做，完全不合法。
㈡被告所提證據，相互矛盾：
1.將69年、70年航照圖和68年、70年建照之建築線比對，可見建築線前後不一，且和現況不符，寬度不一樣，邊界被移來移去。現況是68年建照之處（74-5地號）的湖北街寬度僅有5公尺，但68年建照上之寬度竟然是8.5公尺，70年建照道路寬度更寬到12.5公尺，兩者相加是15公尺，增加2倍之多，顯不合理。
2.證人張鈺娸提到此上揭建照之建築線的核發是根據道路現況，排水溝來製定，但根據航照圖及相關照片，40年來湖北街之寬度沒有改變，這二條建築線位移的邊界，不是道路，也沒有排水溝，其證詞不攻自破等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
五、兩造之爭點：系爭土地中原告設置圍籬部分，是否為供不特定人通行之既成道路？被告以原告於既成道路上擅自施設圍籬，妨礙人車通行安全，依臺中市道路管理自治條例第18條第2項規定以原處分命其限期拆除，是否適法？
六、經查：㈠按臺中市道路管理自治條例第2條規定：「本自治條例所稱
道路，係指本市○○區○○○○道路及其附屬工程。」第18條規定：「（第1項）道路範圍內之側溝及路面，不得破壞、更改及設置妨礙排水或交通安全之構造物。（第2項）前項違規構造物，經建設局通知限期自行拆除，屆期未拆除者，建設局得逕予拆除。」第35條規定：「違反……及第18條第1項規定，經建設局通知限期改善，屆期未改善者，處新臺幣3萬元以上10萬元以下罰鍰，並得按次處罰。」復按臺中市建築管理自治條例第19條第1項第1款規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。」又按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，久為我國法制所承認。再按「所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。……又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」業經司法院釋字第400號解釋理由書闡釋在案。
㈡本件因民眾檢舉原告於坐落臺中市○區○○段○○○○○號土地
上設置圍籬，經被告函詢臺中市政府都市發展局，經該局以104年6月23日中市都測字第1040097154號函副知被告：「旨揭係位於○區○○段○○○○○號，依本局68年第2633號建造執照及70年第1806號建造執照案，係屬套繪有案之現有巷道，惟實際情形應依地政機關鑑界或測量為準。三、本案道路屬性業已104年6月18日中市都測字第1040098974號函復本府建設局在案。」等語，被告據此認定原告設置圍籬處為現有巷道，其於該處違規設置圍籬，有妨礙人車通行安全，爰依臺中市道路管理自治條例第18條第2項規定，以原處分函附公告，限原告應於104年8月6日前自行拆除清理完竣，倘屆期未拆除，被告將依規於104年8月7日上午10時逕予拆除，拆除物將視同廢棄物處理。原告不服，提起訴願，經決定駁回，此有臺中市政府都市發展局104年6月23日函、原處分及訴願決定等影本附卷可稽（訴願卷第25、16、17、76-80頁），堪予認定。又原告提起本件訴訟，訴之聲明原請求①撤銷訴願決定及原處分。②被告應以65年航照圖為標準做為湖北街留設之依據，臺中市政府必須拆除超出當時湖北街以外占用本人土地所鋪設之柏油路面。③被告應拆除占用本人土地設置之路燈及非屬既成道路土地上之排水溝、管線。原告嗣於105年5月17日具狀聲明撤回第2項及第3項聲明部分（本院卷第80頁），經核並無不合，併予說明。
㈢被告雖以臺中市政府都市發展局0000000000市0000
0000000000號函及68年第2633號建築執照及70年第1806號建築執照案，據以認定系爭土地原告設置圍籬處係屬套繪有案之現有巷道。惟查，依據68年第2633號建築執照所指定之建築線係認定湖北街巷道寬度為8.5公尺，惟依70年第1806號建築執照所指定之建築線係認定湖北街巷道寬度為12公尺，此有上揭建築執照在卷可稽（本院卷第130、135、136頁）。系爭土地緊鄰之湖北街，迄今為止，僅有上述兩項建築執照聲請案，是為被告自認無訛（本院105年8月15日準備程序筆錄，本院卷第121頁）。經本院比對兩項建築執照之核准圖說，兩項建築執照核發時間相隔甚短（68年及70年），揆諸常理，湖北街道路寬度必不致於短期內劇幅變化。然查上述兩項建築執照對於湖北街之寬度認定，相差竟達3.5公尺，顯然違反經驗法則，自難輕信。尤其兩項建築執照之建築基地位置分別位於湖北街兩側，兩項建築執照除就湖北街寬度認定明顯歧異之外，其所認定湖北街道路邊緣而指定之建築線亦非一致。
㈣原告聲請訊問證人呂孟勳建築師，其依上述兩項建築執照製
作套繪圖示，68年及70年之建築執照指定之建築線呈現平行位移之錯置（參見本院卷第213頁左下角附圖），呂孟勳建築師到庭證稱：「68年和70年的建照就面臨建築基地的建築線都有不當的擴張，但是對於對側的道路就維持正確的認定，因此將前後二張建築執照比對就可以發現市政府對於湖北街道路寬度的認定前後不一。」（本院105年5月23日準備程序筆錄，本院卷第88頁）「兩張建築線的圖有矛盾，左右兩張圖上的紅色標示是相同位置，左邊68年建照、右邊是70年建築線，，以68年的圖看建築線是綠色實線與藍色實線都是68年指定的建築線，中間就是道路的寬度，也指定位置，比對航照圖明顯沒有臨湖北街，70年的建築執照的建築線，若68年的建築線是正確的話，則在70年的建照上，其正確的位置應該是在綠色的虛線和藍色的虛線，但70年的建築執照的建築線是指定在黃色的實線和藍色的實線。」（本院105年7月25日準備程序筆錄，本院卷第115頁、第140頁附圖）等語，復經本院訊問證人張鈺娸（臺中市政府都市發展局都計測量工程科人員），張鈺娸亦稱：「另檢附68、70年的建築執照與套繪圖，經查此二案指定建築線所認定之現有巷道確實不一致，依照建築線所示，68年的建築線認定湖北街的巷道為8.5公尺，70年的建築線認定湖北街的巷道寬度為12公尺」等語（本院105年8月15日準備程序筆錄，本院卷第121頁），再參照69年及70年之航照圖（本院卷第100、101頁）顯示湖北街道路寬度並無明顯變化，足認68年及70年關於建築線指定之位置並不一致，則被告基於上述兩項建築執照指定建築線之位置認定系爭土地係屬既成道路一節，自非妥適。上揭兩件建築執照所認之湖北街寬度差異甚鉅，顯然無從正確認定湖北街之道路寬度，更難推論原告設置圍籬地點即屬既有道路之範圍。故臺中市政府都市發展局以0000000000市00000000000000號函認定「旨揭係位於○區○○段○○○○○號，依本局68年第2633號建造執照及70年第1806號建造執照案，係屬套繪有案之現有巷道」等語，核與現有事證不符，被告據此認定原告設置圍籬地點係屬套繪有案之現有巷道，即非有據。
㈤又依本院委託臺中市中正地政事務所測量製作之土地複丈成
果圖所示，系爭文正段81-1地號土地包含編號A至C部分，其中原告設置圍籬處為成果圖所示綠色編號F部分，其位置相互對照70年、72年、74年、79年、82年、85年、87年、88年、89、91年、92年、103等年度之航照圖（本院卷第206-211頁）上黃色三角形及紅色圓形標記部分，可見編號F部分土地上，歷年均有建築物存在或供停車使用，其上建物面積、型式雖因年代變遷而有不同，但該部分土地顯非供人車通行之既有巷道，應可確認。從而原告主張該部分土地上於79年至87年間曾經存有建築物，該建築物於89年拆除後，91年又在該地興建其他建築物迄今等語，核與航照圖所示約略相符，自非無據。又依成果圖所示湖北街平均寬度約為5公尺至7公尺不等，往南匯入柳川西路時則為8.5公尺（以圍籬外之道路計算），對照上述歷年航照圖所示，湖北街之寬度並無重大改變，匯入柳川西路時亦較寬闊，湖北街道路現況亦與歷年航照圖所示相符，足證湖北街寬度於轉彎匯入柳川西路時，並未擴大延伸至圍籬內編號F部分之土地。
㈥末查，編號F部分土地上由被告設置之路燈，係於104年經由
當地里長吳炤烈向臺中市政府申請所裝設，業經證人吳紹烈證述無訛，其於本院勘驗現場時亦稱：「（系爭土地）雖有部分違建，如現場樓房旁邊的鐵皮屋是有人蓋，但是放置雜物，不是住家，沒有住人」「（現場圍籬內四方形水泥突出於地面，如卷附照片G、H，本院卷第158頁）之前是搭蓋一個檳榔攤。」等語（本院105年9月14日勘驗筆錄，本院卷第150-151頁）。綜合上揭資料，可見系爭文正段81-1地號土地，地目為道，亦有部分供道路使用，惟編號F部分土地上長期以來均有建築物存在並供停車使用，並非供人車通行之既有巷道，期間雖有因拆除建築而呈現空地狀態，遭人車短暫通行，但與司法院釋字第400號闡明既成道路之要件不符，被告復無其他積極舉證足證原告所設圍籬地點係屬既有巷道之範圍，原處分命原告拆除圍籬，即非合法。
㈦綜上所述，系爭土地編號F部分並非屬既有巷道，則被告依
據臺中市道路管理自治條例第18條規定認定原告於既有巷道設置妨礙交通安全之構造物，並以原處分命其限期拆除，即有違誤，訴願決定予以維持，亦有未合。原告請求撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應由本院將之均予撤銷，以維法制。又本件事證已明，兩造其餘主張及論述，與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併附此論。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第195條第1項前段、第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌法 官 張 升 星以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
書記官 林 昱 妏