臺中高等行政法院判決
104年度訴字第409號105年7月7日辯論終結原 告 郭家良訴訟代理人 林見軍 律師被 告 臺中市政府都市發展局代 表 人 王俊傑訴訟代理人 王忠貴
沈宜萱上列當事人間巷道爭議事件，原告不服臺中市政府中華民國104年10月21日府授法訴字第1040237565號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為臺中市○里區○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）所有權人，於民國（下同）103年2月27日具申請書向被告申請系爭土地部分土地廢止現有巷道，案經被告依據臺中市建築管理自治條例第21條第1項規定公告30日（103年6月13日至103年7月13日），因訴外人楊忠義等共289人於公告期間提出異議，被告依據上開自治條例第21條第2項規定送請臺中市建築爭議事件評審委員會審議，該委員會並於104年4月1日召開「臺中市建築爭議事件評審委員會」104年度第2次會議，嗣被告以104年4月28日中市都測字第1040067642號函，將上開會議決議之意旨：「本案○○里區○○段963、964地號部分土地現有巷道）確有供公共通行及公共安全考量之必要，本委員會不同意廢道。」函送原告否准其廢止系爭巷道之申請（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）被告以原處分函覆認定系爭土地部分土地鋪有柏油之路面，屬供不特定人通行之既成道路，臺中市政府就原處分乃指示應朝「現有巷道廢止」之方向處理，為此原告遂本於臺中市建築管理自治條例第21條之規定，於102年12月2日提出現有巷道廢止之申請。詎料，被告中市都測字第10300928921號函示公告該現有巷道之廢止，公告期間103年6月13日至7月13日間卻遭有心人士刻意操弄，由楊忠義先生等289人以臺中市大里區公所103年6月30日里區農建字第0000000000函轉提出異議陳情，為此臺中市建築爭議事件評審委員會乃在103年9月30日召開會議，會中初步決議「請業務單位釐清申請廢道地號兩旁振坤段962、965地號之建照案卷內，是否有指定建築線或供通行之通路及建築物座向與開口等資料後再提會討論。」接續於104年4月1日臺中市建築爭議事件評審委員會又就該案召開第2次會議，會中有關單位並提出「臺中市政府74年0000－0000號及65年建都使字第2號建照、執照等相關資料乙份」作為審酌依據。不意，當次會議在未見任何說明之情況下，卻急率作出「不同意廢道」之決議，所持理由更是只有「確實有供公共通行及公共安全考量之必要」不見任何實質證據理由之空泛語詞，就連前次決議所應參考之「是否有指定建築線」、供通行之通路及「建築物座向與開口」等重要審酌依據都不見說明。被告旋即以原處分轉悉如上「不同意廢道」之決議函件。就該函件之性質應為行政處分，但不知何故，被告於該文件上卻漏未告知救濟期間。故依行政程序法第98條第3項之規定，原告於一年內詳具事證及理由就上開作成「不同意廢道」之行政處分提出訴願。惟遭臺中市政府於104年10月21日以府授法字第1040237565號作出「訴願駁回」之決定。
（二）原處分及訴願決定理由顯有違誤之處，茲一一析論如后：⒈臺中市政府就辦理現有巷道廢道、改道事宜，先後於100
年1月26日、103年11月20日分以府都建字第0991003545號函頒及府授都測字第1030218466號函修正臺中市實施都市○○○區○○巷道○道改道處理原則在案。其中第6條：「現有巷道之廢道、改道申請案，現場勘查機關或單位權責劃分如下：（一）臺中、南投農田水利會：有無影響農田灌溉及排水。（二）本府建設局：有無影響農田灌溉及排水（道路邊溝）。（三）本府交通局：有無影響區域性交通、交通管制及防護設施之設置、協調及管理維護。（四）本府水利局：有無妨礙區域排水、都市土地山坡地範圍內農路設置管理。（五）本府農業局：有無影響農地利用及管理。（六）本府地政局：有無影響農地重劃增設道路、農○○○區○○路管理維護使用。（七）都市發展局：1、有無影響已核准建築基地未鄰接道路通行（建造管理科）。2、有無妨礙都市計畫書或土地使用分區管制規定（城鄉計科或綜合企劃科）。3、廢道、改道案件綜合審核作業（都計測量工程科）。（八）本市各區公所：有無影響下列事項：1、市區道路○鄰里巷道之公眾通行、妨礙交通及側溝管理審查事項。2、交通管制設施之設置、協調及管理維護。（九）本市各地政事務所：指界、圖地是否相符。」第11條：「公告事項應敘明異議人應於公告異議期間以書面向都發局提出異議，並載明理由、通行期間、通行必要性、所有土地地段地號及土地所有權人及居住通行事實狀態證件、姓名、住址、連絡電話（3人以上聯名提出時，請指定代表人及製作異議人名冊）。但經本府建設局、交通局、水利局、區公所及相關目的事業主管機關或單位確認有影響或妨礙公眾通行時，得免經公告程序逕予退回申請。」從而，臺中市實施都市○○○區○○巷道○道改道處理原則第11條但書所為「但經本府建設局、交通局、水利局、區公所及相關目的事業主管機關單位確認有影響或妨礙公眾通行時，得免經公告程序逕予退回申請」之規定來看，被告顯係實質審查在先，在經過臺中市政府建設局、交通局、水利局、區公所及相關目的事業主管機關單位辦理會勘作業，並先確定「沒有影響或妨礙公眾通行時」之實質要件後，才會就本件廢道之申請准為公告，彰彰明甚。
⒉故從被告實質審查在先，而准就本件廢道申請頒布公告在
後，這就表示肯認原告之求為廢道有理，怎可出爾反爾，僅因公告後有人提出異議就自失立場，而以不具理由之含混說詞，駁回原告請求作成廢道之行政處分，此於法自有違失。更何況，就公告後之異議程序而言，異議人本於如上臺中市實施都市○○○區○○巷道○道改道處理原則第11條：「異議人應於公告異議期間以書面向都發局提出異議，並載明理由、通行期間、通行必要性、所有土地地段地號、及居住通行事實狀態證件、姓名、住址、連絡電話」之規定提出異議時，自應合於如上規定要件，方屬合法之異議。但今觀乎被告所提之異議陳情書，並無詳載：「通行必要性、所有土地地段地號。」以及「居住通行事實狀態證件、姓名、住址、連絡電話」，且審其各頁筆跡，同戶者又均屬出於同一人之筆跡，顯見該異議陳情書既不合法定要件，更有出於他人偽造之情，故該「異議」程序自應欠缺要件不生效力，而等同沒有異議之提出。豈可引以不合法之異議，並論以「確實有供公共通行及公共安全考量之必要」不見任何實質證據理由之空泛語詞，駁回原告請求作成廢道之行政處分。此當見被告為此不利原告之行政處分在程序上已有不符，自不應予以維持。
（三）又撇開如上異議之程序已有不法之爭點不論，退以實質理由來看，被告所為之處分理由亦絕於法有違，應予廢棄。
理由如下：
⒈查「在實施都市計畫範圍內，道路規劃應由主管機關依都
市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部○○○區○○○道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規劃道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，……」早據司法院釋字第255號解釋在案。再者，司法院釋字第400號更明揭「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；……又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。……」是被告就系爭既成道路應否廢止乙節，即應本於上開法律意旨而為處分，以維護土地所有權人之權益，彰彰明甚。
⒉次查，系爭地號土地周圍地理環境早因臺中市政府實施都
市計畫產生重大變革，而使上開既成現有道路喪失其原有功能。申言之，包含上開土地在內之區域都市計畫，早已發布，且在發布後更於近年開闢完成計畫之道路，並已供通行多時，當地任一居民均可自由依計畫所開闢完成設立之道路對外聯絡與通行，此間便捷無礙。上開所述情事，按空拍圖以觀，顯見環繞該區域週遭四方之道路，由北往南依序有仁慈街、向善街、慈德路228巷、金山五街、慈德路200巷、金山三街、仁化路；由西往東與上開道路十字交錯者有慈德路、金山街、仁化路542巷供為連結主要道路而穿越其間。從而，現況每一住戶均可本於竣工之計畫道路對外出入，根本無需通行本件系爭既有巷道而毫無困難。
⒊甚者，從緊鄰本件系爭土地之四個面向而由地籍圖來說明
：北面「917地號往西一直到867地號上之建物」，座向約為南、北向，大門開口則一律朝向南邊之「仁慈街」。西面「965地號往西一直到986地號上之建物」，其之座向同樣約為南、北向，大門開口則一律朝向北邊之「仁慈街」；「1009地號往西一直到987地號上之建物」其之座向同樣約為南、北向，大門開口則一律朝向南邊之「向善街」。南面「1110地號往西一直到1133地號上之建物」其之座向同樣約為南、北向，大門開口則一律朝向北邊之「向善街」。東面955地號，則藉由仁慈街、善化路通行。至於954地號則為道路用地。至於東南方之地號上之建物，則藉由仁化路542巷及善化路通行。甚者，系爭964地號更據領有「80府工建字第6816號建造執照在案」，更見不具供為道路通行之必要。
⒋承上所陳，不管從「系爭土地已在實施都市計畫範圍內，
並據此開闢如上計畫道路，已含有廢止非計畫道路之意」或從「現況每一住戶均可本於如上竣工之計畫道路對外出入，根本無需通行本件系爭既有巷道而毫無困難，已使既成道路喪失其原有功能。易言之，僅為通行之便利或省時自無繼續維持保留系爭既成道路之必要」來看，自應作成廢止既成巷道之處分，以維護土地所有權人之權益，方符適法。又臺中市建築爭議事件評審委員會在103年9月30日召開會議，會中初步決議即明確指出「請業務單位釐清申請廢道地號兩旁振坤段962、965地號之建照案卷內，是否有指定建築線或供通行之通路及建築物座向與開口等資料後再提會討論。」這當然就是要來判斷周圍鄰地居民，究竟是否有續以通行系爭既成道路之必要，或僅僅只是為了貪圖通行之便利或省時，而喪失其原有功能。但何以第2次會議卻將原先己身認為重要參考之依據視若無睹，恝置不論，而僅以空泛之詞引以為斷，卻不說明實據為何，是此之處分自顯草率，且明顯與如上法律所揭意旨相悖，難免予人有人謀不臧之疑義。
⒌原處分之依據理應建立在堅實之客觀證據上面，自應就其
所謂「確實有供公共通行及公共安全考量之必要」之論斷詳實說明並援事證而為說明，豈容空言。究竟「有供公共通行必要」之證據何在？理由何在？又何來廢止系爭既成巷道，有何危及「公共安全」，亦即「有公共安全考量必要」之證據又何在？理由又何在？但通觀全文，卻僅有決議結論而無理由，此如同判決不備理由，故此一處分之違法實已不言可喻。
⒍再者，被告是實質審查在先，沒有問題，才准就本件廢道
申請頒布公告在後。此從被告在本件廢道申請准予公告前，在103年3月12日、3月19日親臨現場所作之會勘紀錄，已然包含「本市地政事務所、臺中市政府建設局、交通局、水利局、財政部國有財產署、臺中農田水利會、本市區公所、轄區里長、臺中市政府都市發展局」等全面之權責單位，且當下更是立有認定而合於廢道之實質要件。該權責單位中之「臺中市政府建設局」當下更早就「該道路是否有供通行之必要」作過判斷，並認為「沒有供通行之必要」，所以被告才沒有適用臺中市實施都市○○○區○○巷道○道改道處理原則第11條但書即「……但經臺中市政府建設局、交通局、水利局、區公所及相關目的事業主管機關單位確認有影響或妨礙公眾通行時，得免經公告程序逕予退回申請」之規定逕予退回原告廢道之申請，而於103年6月9日以中市都測字第10300928921號函示公告該現有巷道之廢止，及徵求異議案廢道之公告。故事後，被告再反於此前立場，改以「確實有供公共通行之必要」引為作成駁回處分之理由，自是於法有違自失立場，難令原告甘服。
⒎更何況，系爭土地沒有續為供通行之必要，原告前已詳述
當下客觀地理環境在案。亦即該地理環境已然變遷甚鉅，周遭居民自再無藉此現有巷道使用而對外通行之必要，系爭現有巷道當已喪失原有功能，灼然至明，益徵原處分及訴願決定之無理。至於被告另以「確實有公共安全考量之必要」引為作成駁回處分之理由，更屬牽強無稽之談。蓋：
⑴本件系爭坐落臺中市○里區○○段○○○○○○○○號處於都市
計畫案名（發布實施日期）為「（二）變更大里（草湖地區）都市計畫（第3次通盤檢討）（70年5月7日）」之範圍內，乃雙方不爭之事實，亦有臺中市大里區都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書可稽。70年5月7日之後，更已依循該計畫所規劃之道路系統闢建完成而供公眾通行多年。而當初在頒布「（二）變更大里（草湖地區）都市計畫（第3次通盤檢討）」事涉規畫計畫道路時，就早將本案系爭道路排除在計畫道路之外，故本於如上所揭：「在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意」意旨，就已含有廢止該具非計畫道路性質之系爭現有巷道，要無疑義。
⑵何況，本件是在談論有無續為供通行之必要，根本與「公
共安全」無關，被告硬將此風馬牛不相干之問題拉扯進來，根本是文不對題，沒有任何法律依據可言。
⑶甚者，依據「都市計畫通盤檢討實施辦法」而論，都市計
畫通盤檢討前應先進行計畫地區之基本調查及分析推計，作為通盤檢討之基礎，其內容至少應包括下列各款：「一、……二、災害發生歷史及特性、災害潛勢情形。」「都市計畫通盤檢討時，應依據都市災害發生歷史、特性及災害潛勢情形，就都市防災避難場所及設施、流域型蓄洪及滯洪設施、救災路線、火災延燒防止地帶等事項進行規劃及檢討，並調整土地使用分區或使用管制。」「都市計畫通盤檢討時，下列地區應辦理都市設計，納入細部計畫：……八、防災、救災空間及設施配置事項。」此分為該法第5條第1項第2款、第6條、第9條第1項第8款所明定。在臺中市政府頒布「（二）變更大里（草湖地區）都市計畫（第3次通盤檢討）」事涉規畫計畫道路時，老早就考量過「公共安全」問題，所以才沒有將系爭道路規劃為計畫道路。這當然就表示系爭土地既有巷道之存廢，根本與公共安全無關。自不容許被告以莫須有之「確實有公共安全考量之必要」為藉口，駁回原告之請求。
⒏另從憲法第15條之意旨來看，關於人民財產權本應予保障
，確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。而既成道路既因一定歷史因素成立公用地役關係，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，對土地所有權人來說乃是一種限制而受有損失，故國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償（司法院釋字第400號意旨參照）。故自地方政府機關不編列預算而為徵收之情況下，面對人民就其私有土地求為現有巷道之廢止，自應酌以上揭保障人民財產權之角度以為思考，以期還財於民。且「公用地役關係僅為行政法上行政主體基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益，不得主張對該土地有任何權利。」「按人民對具有公用地役關係存在之既成巷道之利用通行，僅屬一種反射利益，並非就該既成巷道有何權利存在。」（最高行政法院82年度判字第2279號判決要旨參照）且「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；……又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。……」更為司法院釋字第400號所明揭。既然如此，則就原告為求圓滿財產權之行使，在地理環境已然改變而導致本案現有巷道喪失原有功能，再無繼續供通行必要之情況下，予以提出廢止之申請，自應予以准許。豈是一句「確實有供公共通行及公共安全考量之必要」之空泛語詞，就可無限上綱，而不依法行政。
（四）綜上所述，被告不同意廢道之原處分，以及臺中市政府訴願決定，容有違法之處已如前述。為此原告特本於行政訴訟法第5條第2項：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」之規定，提出行政訴訟，以維權益等情，並聲明：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉被告應作成廢止原告所有坐落臺中市○里區○○段○○○○
○○○○號土地範圍（即963地號面積為84.93平方公尺、964地號面積為56.14平方公尺，如本院卷第262頁）為現有巷道之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）按臺中市101年5月7日府授法規字第1010072987號令制定公布之臺中市建築管理自治條例第2條規定：「本自治條例之主管機關為臺中市政府都市發展局。」第19條第1項規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。……」第21條規定：「（第1項）實施都市○○○區○○巷道之改道或廢止，應向都發局申請之，都發局應將廢止或改道之路段公告30日，徵求異議，公告期滿無異議或認定異議無理由者，核准其申請。（第2項）前項異議如有爭議，得由都發局於公告期滿後14日內送請本府建築爭議事件評審委員會審議。」次按臺中市實施都市○○○區○○巷道○道改道處理原則第1點規定：「臺中市政府為配合本市都市發展及都市○○道路開闢情形辦理廢道改道事宜，特訂定本處理原則。」第7點規定：「現有巷道於廢道、改道後之巷道寬度應合於臺中市建築管理自治條例第20條所規定之寬度，並應符合下列規定：（一）改道後之寬度大於原有寬度且整齊規則者。（二）改道後之路線不得較原有道路迂迴彎折。
（三）廢道、改道後不得影響當地之公共通行等情事。（四）改道之土地不得妨礙都市計畫土地使用分區管制規定。（五）廢道後不得造成已核准建築基地未鄰接道路通行。」第9點規定：「申請現有巷道之廢道、改道，應公告30天，徵求異議，並於現場、當地區公所、里辦公室（處）及都發局張貼公告。」第11點規定：「公告事項應敘明異議人應於公告異議期間以書面向都發局提出異議，並載明理由、通行期間、通行必要性、所有土地地段地號及土地所有權人及居住通行事實狀態證件、姓名、住址、連絡電話（3人以上聯名提出時，請指定代表人及製作異議人名冊）。但經本府建設局、交通局、水利局、區公所及相關目的事業主管機關或單位確認有影響或妨礙公眾通行時，得免經公告程序逕予退回申請。」第12點規定：「（第1項）現有巷道之廢道、改道經完成公告徵求異議後，無異議者核發給廢道、改道證明，有異議者提交臺中市政府建築爭議事件評審委員會審議。（第2項）臺中市政府建築爭議事件評審委員會於審議異議案件時，於不影響或妨礙公眾通行或民眾既有信賴保護原則，得修正或不同意廢道、改道範圍。」又內政部61年11月19日臺內地字第497370號令訂定直轄市、縣（市）（局）建築爭議事件評審委員會組織規程第4條規定略以：「本會置主任委員1人，由直轄市、縣（市）（局）工務局長或建設局長兼任，未設工務局或建設局之縣（市）政府（局），由縣（市）（局）長兼任。委員10至14人，由主任委員分別就左列人員聘派之。任期2年，屆滿後由主任委員另行聘派：一、建築管理或都市計畫主管人員。二、有關業務單位主管人員。
三、具有建築法律專門學識之專家2至3人。四、建築師公會代表1至2人。五、營造業公會代表1人。六、地方熱心公益人士1人。」
（二）本件原告訴訟理由一略謂：「系爭土地非市府管養亦無巷道編制，依被告建造管理科電話意見，系爭土地於80年係屬建地，臺中市政府建設局不應認定為屬供不特定人通行之既成道路……」乙節，查系爭土地並未劃設為都市計畫公共設施用地，於都市計畫土地使用分區屬「住宅區」，住宅區內可能包含既成道路或現有巷道，原告誤解「建地」皆可申請建築，殊不○住○區○○○○道路或現有巷道須依相關規定應保留供公眾通行使用。次查道路主管機關102年5月17日中市建養字第1020050084號函送102年5月1日現場會勘結論：「……現況為柏油道路部分雖於80年係屬建地，然迄今已逾20餘年，且經里長與當地居民皆表示供不特定人通行達30餘年以上且通行期間地主未有異議，爰本案係屬供不特定人通行之既成道路。」從而，系爭土地經道路主管機關認定為既成道路，雖為私人土地，然其所有權之行使應受限制，仍應提供公眾通行使用。另查系爭土地振坤段964地號領有臺中市政府核發80年6816號建造執照，該建造案內指定振坤段963地號為4公尺之現有巷道，依臺中市建築管理自治條例第19條所稱之現有巷道包括供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限，按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係。後二次建築爭議事件評審委員會討論，亦請原告與會並充分表達陳述意見在案，由委員提問對於巷道性質有無疑義，原告皆答：「對於巷道性質無異議。」是以該巷道之性質並無爭議，非原告所指不具有供為道路通行之必要等詞，先予敘明。
（三）原告訴訟理由二略謂：「臺中市政府不應判決朝現有巷道廢止程序辦理及對於本市建築爭議事件評審委員會審議過程提出質疑……」乙節，被告當遵臺中市政府訴願委員會決定書判決理由辦理，以資適法；另按直轄市、縣（市）（局）建築爭議事件評審委員會組織規程第4條規定略以：「本會置主任委員1人，由直轄市、縣（市）（局）工務局長或建設局長兼任，未設工務局或建設局之縣（市）政府（局），由縣（市）（局）長兼任。委員10至14人，由主任委員分別就左列人員聘派之。任期2年，屆滿後由主任委員另行聘派：一、建築管理或都市計畫主管人員。
二、有關業務單位主管人員。三、具有建築法律專門學識之專家2至3人。四、建築師公會代表1至2人。五、營造業公會代表1人。六、地方熱心公益人士1人。」查該委員會係由建築專家學者組成，均具備關於建築爭議事件之專業知識，其決議事項亦須有出席委員過半數之同意。104年第2次建築爭議事件評審委員會審議內容係依前次103年第11次會議決議進行討論，討論過程均依規辦理，被告依據上開審議決議作成原處分，並無違誤之處。
（四）至訴訟理由三略謂：「原處分未告知救濟時間……」乙節，原告得按行政程序法第98條法定期間1年內提起訴願，且臺中市政府已受理原告提起訴願並為駁回之決定，並無影響原告之權益。
（五）又訴訟理由四略謂：「都市○○道路已開闢，又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失原有功能者，則應隨時檢討並予廢止……」「以維所有權人權益及對於臺中市建築爭議事件評審委員會審議決議：『有供公共安全考量必要』之理由何在……」乙節，查被告為維護現有巷道土地所有權人權益，故於臺中市建築管理自治條例第21條明定：「實施都市○○○區○○巷道之改道或廢止，應向都發局申請之，都發局應將廢止或改道之路段公告30日，徵求異議，公告期滿無異議或認定異議無理由者，核准其申請。前項異議如有爭議，得由都發局於公告期滿後14日內送請臺中市政府建築爭議事件評審委員會審議。申請廢、改道者，除應檢附廢止巷道、新設巷道位置圖及測量成果圖外，並應通知廢止巷道所臨周邊土地所有權人及出具新設巷道土地所有權人供公眾通行及變更地目為道之同意書或捐獻土地為道路使用之同意書。現有巷道改道後之新巷道寬度，應合於前條規定。新巷道自開闢完成供公眾通行之日起，其土地所有權人不得為違反供公眾通行之使用，原巷道土地所有權人於新巷道開闢通行並辦理變更地目為道或將新巷道土地完成捐獻移轉登記手續之日起，得申請廢止原巷道。以未開闢（徵收）可通行之計畫道路為替代道路申請改道或廢止原巷道者，應檢附該用地供公眾通行土地所有權人同意書，免依前項辦理變更地目及捐獻。」另於103年11月20日府授都字第1030218466號函修正「臺中市實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知」為「臺中市實施都市○○○區○○巷道○道改道處理原則」，被告皆係依其規定辦理。另系爭土地所在住宅區之街廓北側為10公尺都市○○道路○街廓東側及西側為8公尺計畫道路，街廓寬度長達180公尺（較其它街廓長度長），其中並無規劃南北向之計畫道路，以致影響防災救災之功能，故委員會皆依「實際狀況討論」共同決議其有保留公共通行及公共安全之必要。
（六）綜上所述，本案系爭土地係原告於102年4月15日始買賣取得，其土地取得前振坤段963地號土地早已為現有巷道供公眾通行逾20餘年，現況確為道路使用，並非為一般空地，原告應於買賣時已知該地號土地已有供公眾通行之實情，故原告主張並無理由，原處分駁回原告申請並無違法等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院按，臺中市建築管理自治條例第2條規定：「本自治條例之主管機關為臺中市政府都市發展局。」第19條第1項規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。……五、本自治條例公布施行前，曾指定（示）建築線且已建築完成之巷道，經都發局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。……」第21條規定：「（第1項）實施都市○○○區○○巷道之改道或廢止，應向都發局申請之，都發局應將廢止或改道之路段公告30日，徵求異議，公告期滿無異議或認定異議無理由者，核准其申請。（第2項）前項異議如有爭議，得由都發局於公告期滿後14日內送請本府建築爭議事件評審委員會審議……。」另行為時臺中市實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知（103年11月20日修正為臺中市實施都市○○○區○○巷道廢道改道處理原則）第3點規定：「申請現有巷道之廢止或改道，應公告30天，徵求異議，並於現場及當地區公所、里辦公室（處）張貼公告。」第5點規定：「現有巷道於廢改道後之巷道寬度應合於本府99年12月25日府授法規字第0990000089號令公告繼續適用之臺中縣建築管理自治條例第5條所規定之寬度及不得造成新畸零地，並應符合下列規定：（一）改道後之寬度大於原有寬度且整齊規則者。（二）改道後之路線不得較原有道路迂迴彎折。（三）改道後不得形成新畸零地，且不得影響當地之公共通行等情事。（四）改道之土地應符合都市計畫土地○○○區○○○道路使用之規定。（五）廢道後不得造成原道路兩側直接毗鄰之土地無法鄰接道路通行。」第6點規定：「現有巷道之廢止或改道經完成公告徵求異議後，無異議者核發給廢止或改道證明，有異議者提交臺中市政府建築爭議事件評審委員會審議。」第8點規定：「現有巷道寬度大於都市○○道路，計畫道路依計畫寬度開闢完成，其兩側剩餘非都市○○道路土地部分，如無妨礙都市計畫及供公眾通行之必要時，得由道路主管機關、當地公所或相關毗鄰土地所有權人提出申請廢止。……」第9點規定：「現有巷道之廢止或改道申請案，現場勘查單位權責劃分如下：……（三）本府建設局（道路主管機關）、區公所：廢止或改道後，有無影響交通。……」
五、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、訴願決定書、系爭地號土地地籍圖、土地登記謄本、周圍地理環境空拍圖、大里（草湖地區）都市計畫圖；103年6月14日異議書、103年2月27日現有巷道廢止或改道申請書；被告80年6816號建造執照案建築線指示圖、103年3月5日中市都測字第1030032650號會勘通知單及會勘紀錄、103年3月12日會勘通知單、103年3月19日會勘通知單及都市計畫內現有巷道廢止案會勘紀錄、000000000市000000000000000號公告、103年10月17日中市都工字第1030174820號函送建築爭議事件評審委員會103年度第11次會議紀錄、104年4月17日中市都工字第1040060450號函送建築爭議事件評審委員會104年度第2次會議紀錄；臺中市大里區都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書、臺中市大里區公所000000000里區00000000000000號函送異議書；臺中市政府建設局0000000000市00000000000000號函送102年5月1日會勘紀錄、臺中市政府102年11月18日府授法訴字第1020222432號訴願決定書、臺中市建築爭議事件評審委員會提案單及決議事項查明結果等件附卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：系爭土地是否為供不特定人通行之既成道路？系爭土地若經廢道是否影響當地之公共通行？臺中市建築爭議事件評審委員會作成「不同意廢道」之決議是否有誤？茲分述如下：
（一）按「在實施都市計畫範圍內，道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部○○○區○○○道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。內政部中華民國66年6月10日臺內營字第730275號、67年1月18日臺內營字第759517號，關於廢止非都市○○巷道函及臺北市○○市○○巷道廢止或改道申請須知，既與上述意旨相符，與憲法保障人民權利之本旨尚無牴觸。」業經司法院釋字第255號解釋在案。另本件原告係於103年2月27日具申請書向被告申請系爭土地部分土地廢止現有巷道，經被告於103年3月19日至現場會勘，並以103年6月9日中市都測字第10300928921號公告（公告期間103年6月13日起至103年7月13日止，計滿30日）徵求異議，嗣經第三人異議後，被告隨即送請臺中市建築爭議事件評審委員會分別於103年9月30日、104年4月1日召開103年度第11次、104年度第2次會議，均係依臺中市實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知規定辦理，此觀上開會勘紀錄、會議紀錄、公告等件自明（參見本院卷第283頁、第287頁、第291頁、第294頁）。而前揭行為時臺中市實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知第5點規定：「現有巷道於廢改道後之巷道寬度應合於本府99年12月25日府授法規字第0990000089號令公告繼續適用之臺中縣建築管理自治條例第5條所規定之寬度及不得造成新畸零地，並應符合下列規定：（一）改道後之寬度大於原有寬度且整齊規則者。（二）改道後之路線不得較原有道路迂迴彎折。（三）改道後不得形成新畸零地，且不得影響當地之公共通行等情事。（四）改道之土地應符合都市計畫土地○○○區○○○道路使用之規定。（五）廢道後不得造成原道路兩側直接毗鄰之土地無法鄰接道路通行。」雖僅針對改道部分為有關不得影響當地之公共通行等情事之限制。然參酌上開司法院解釋及同申請須知第8點規定：「現有巷道寬度大於都市○○道路，計畫道路依計畫寬度開闢完成，其兩側剩餘非都市○○道路土地部分，如無妨礙都市計畫及供公眾通行之必要時，得由道路主管機關、當地公所或相關毗鄰土地所有權人提出申請廢止。……」第9點規定：「現有巷道之廢止或改道申請案，現場勘查單位權責劃分如下：……（三）本府建設局（道路主管機關）、區公所：廢止或改道後，有無影響交通。……」等意旨，可見申請廢道部分仍有關於不得影響當地之公共通行之限制甚明。
（二）查原告係於102年4月15日以買賣原因取得系爭土地，該土地在原告取得之前即已為現有巷道供公眾通行逾20餘年，目前仍為道路供附近居民使用，並非為一般空地，除經被告及本院到場勘驗屬實，及證人即現場居民林進村證述明確外，並有土地建物查詢資料、申請都市計畫內現有巷道廢止案會勘紀錄、本院勘驗筆錄、現場略圖、照片、空照圖等件附卷可稽（參見本院卷第88頁、第148頁、第239頁至第260頁）。另系爭土地振坤段964地號領有臺中市政府核發80年6816號建造執照，該建造案內即指定振坤段963地號為4公尺之現有巷道，亦有該案建築線指示申請書圖在卷足憑（參見本院卷第144頁），自堪信系爭土地確屬現有巷道，並無疑義。原告訴稱系爭土地於80年係屬建地，建設局不應認定為屬供不特定人通行之既成道路云云，並非可採。原告雖於103年2月27日具申請書（參見本院卷第279頁）向被告申請系爭土地部分土地廢止現有巷道，但經被告於103年3月19日至現場會勘，並依臺中市建築管理自治條例第21條及臺中市實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知第3點規定，以103年6月9日中市都測字第10300928921號公告（公告期間103年6月13日起至103年7月13日止，計滿30日）徵求異議（參見本院卷第91頁），公告期間由臺中市大里區公所以000000000里區00000000000000號函轉送仁化里里民楊忠義先生等289人異議書，記載系爭土地為仁慈街350號和向善街92號旁之道路，附近居民通行30餘年，○○○區○○○○○道，今貿然廢止，將嚴重影響仁化地區交通暢行，妨礙地區居民生活作息等語（參見本院卷第92頁至第114頁），被告依臺中市建築管理自治條例第21條規定提送臺中市建築爭議事件評審委員會審議，經103年度第11次及104年度第2次會審議，決議：「本○○里區○○段963、964地號部分土地現有巷道確實有供公眾通行及公共安全考量之必要，本委員會不同意廢道。」（參見本院卷第115頁至第117頁），被告爰以原處分函覆原告決議內容等情，為兩造所不爭執，復有上開申請書、公告、異議書、會議紀錄在卷足憑。是被告依據上開會議決議之意旨作出否准原告申請廢止系爭巷道，尚非無據。
（三）另依臺中市建築管理自治條例第21條規定，實施都市○○○區○○巷道之改道或廢止，應向被告申請之，被告應將廢止或改道之路段公告30日，徵求異議，如有爭議，得由被告於公告期滿後14日內送請臺中市政府建築爭議事件評審委員會審議。又依直轄市、縣（市）（局）建築爭議事件評審委員會組織規程第4條規定，建築爭議事件評審委員會之成員，包括直轄市、縣（市）（局）工務局長或建設局長、建築管理或都市計畫主管人員、有關業務單位主管人員、具有建築法律專門學識之專家、建築師公會代表、營造業公會代表及地方熱心公益人士等。顯見，有關巷道爭議之判斷，係經由委員會所作成，而其特性在於經由不同屬性之代表，根據不同之見解，獨立行使職權，共同作成決定，應認享有判斷餘地。在判斷餘地範圍內，除行政機關有未遵守法定程序，基於錯誤之事實為判斷，不遵守一般有效價值判斷，或夾雜與事實無關之考慮因素作成決定之情形外，均應尊重該行政機關所為具不可替代性、專業性及法律授權之專屬性之決定，而承認其有判斷餘地，行政法院應尊重行政機關所為之專業判斷（最高行政法院103年度判字第453號判決意旨參照）。經查：
⒈原告於103年2月27日申請廢止系爭巷道，因第三人楊忠義
等共289人於公告期間提出異議，被告依據上開臺中市建築管理自治條例第21條第2項規定送請臺中市建築爭議事件評審委員會103年度第11次會議審議，經該會議決議：
「請業務單位釐清申請廢道地號兩旁振坤段962及965地號之建照案卷內，是否有指定建築線或供通行之通路及建築物座向與開口等資料後再提會討論。」（參見本院卷第291頁）。嗣經被告針對該會議決議事項查明結果：「（一）本○○里區○○段963、943地號土地之右側鄰接本府64年建都營使字第2號建築執照（振坤段962地號），有開口並無出入口（詳附圖A）P6；左側臨接本府74年3433～3434號建造執照（振坤段965地號）之A戶東向、K戶西向無開口亦無出入口（詳附圖B及照片B-1、B-2）p9～p11。（二）本府64年建都營使字第2號建築執照（振坤段962地號），配置圖無套繪道路（詳p5），另依本府74年0000-0000號建造案無指定為道路，廢道位置係為該案內基地（詳p7～p8）。」並提出臺中市政府64年建都營使字第2號及74年0000-0000號等建造執照案卷資料供討論（參見本院卷第296頁至第306頁），隨即再提經該委員會104年第2次會議決議：「確實有供公共通行及公共安全考量之必要，本委員會不同意廢道。」（參見本院卷第294頁）。可知，本件臺中市建築爭議事件評審委員會確實已針對本案廢止巷道爭議中之各項疑點為實質審查。
⒉雖原告主張「在實施都市計畫範圍內，道路規劃應由主管
機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部○○○區○○○道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規劃道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意……」「司法院釋字第400號更明揭：『既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；……又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。』……臺中市政府就系爭既成道路應否廢止乙節，即應本於上開法律意旨而為處分，以維護土地所有權人之權益。」「行政處分之依據理應建立在堅實之客觀證據上面，自應就其所謂『確實有供公共通行及公共安全考量之必要』之論斷詳實說明並援事證而為說明。究竟『有供公共通行必要』之證據何在？……又何來廢止系爭既成巷道，有何危及『公共安全』，亦即『有公共安全考量必要』之證據又何在？」等云。惟查，系爭土地向善街東側有一部分尚未闢建通行，週邊之善化路與仁慈街的交叉口仍未開闢完成，另系爭土地南側之8公尺計畫道路亦未拓寬完成，業經本院到場勘驗屬實，並有現場照片及都市計畫圖在卷可稽（參見本院卷第307頁、第239頁至第259頁、第274頁至第275頁），顯未符合前揭司法院釋字第255號解釋：「……其道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。」之意旨，是原告援引上開解釋意旨主張本件計畫道路已開闢完成，即應准許廢止系爭巷道云云，要有誤解，並非可採。再者，系爭土地所在住宅區之街廓北側為10公尺都市○○道路○街廓東側及西側為8公尺計畫道路，街廓長度達180公尺較其他街廓長度長，亦有上開都市計畫圖附卷可參（參見本院卷第276頁）。被告就此主張此街廓並無規劃南北向之計畫道路，且計畫道路尚未開闢完整，基於附近居民日常通行之必要，及消防車動線、人員疏散等防災救災等公共通行之考慮，乃採認上開臺中市政府建築爭議事件評審委員會之專業判斷，而非單純僅以建築物的開口、出入方向作為討論之唯一依據，進而認定廢止系爭巷道將影響公共通行及公共安全，經核並無違反經驗法則及論理法則。
⒊上開臺中市政府建築爭議事件評審委員會為專業人士及相
關代表所組成，被告將上開廢止巷道之相關資料提供委員審閱，並於討論前向委員簡報說明，詳述公告期間為當地居民所異議，及申請廢道地號兩旁振坤段962及965地號之建照案卷內，是否有指定建築線或供通行之通路及建築物座向與開口等資料，提案經委員討論後作成決議，被告乃參考該決議內容，將有關廢止系爭巷道是否影響公共通行之具有複雜意涵之不確定法律概念經由專業分析而具體化的適用於特定事實關係，自應認為其有相當之判斷餘地。又公共通行係建立在公共安全之上，也以追求公共安全為目的，沒有安全即無公共通行可言，是公共安全應在公共通行之廣義概念之內。本件被告依據上開臺中市政府建築爭議事件評審委員會之決議，認定系爭巷道確有供公共通行及公共安全考量之必要，乃否准原告廢止系爭巷道之申請，尚無「基於與事件無關之考量」。此外，復查原處分並無其他「基於錯誤之事實」、「基於與事件無關之考量」、「組織不合法」、「不遵守法定程序」及「違反平等原則及一般公認價值判斷標準」等情事，是被告所為之上開專業認定即應予尊重。原告上開有關系爭巷道供公共通行必要及廢止系爭巷道有何危及「公共安全」情事等質疑，純屬其主觀認知，洵非可採。
（四）另原告主張「臺中市實施都市○○○區○○巷道○道改道處理原則第11條但書『但經本府建設局、交通局、水利局、區公所及相關目的事業主管機關或單位確認有影響或妨礙公眾通行時，得免經公告程序逕予退回申請』之規定來看，被告實質審查在先，而准就本件廢道申請頒布公告在後，這就表示肯認原告之求為廢道有理，怎可出爾反爾，僅因公告後有人提出異議就自失立場，而以不具理由之含混說詞，此於法自有違失。」云云。經查，臺中市實施都市○○○區○○巷道○道改道處理原則第11條固規定：「公告事項應敘明異議人應於公告異議期間以書面向都發局提出異議，並載明理由、通行期間、通行必要性、所有土地地段地號及土地所有權人及居住通行事實狀態證件、姓名、住址、連絡電話（3人以上聯名提出時，請指定代表人及製作異議人名冊）。但經本府建設局、交通局、水利局、區公所及相關目的事業主管機關或單位確認有影響或妨礙公眾通行時，得免經公告程序逕予退回申請。」但此規定係於103年11月20日修正實施，被告辦理異議公告時間為103年6月9日，係引用修正前臺中市實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知規定，此觀該公告自明（參見本院卷第91頁），本無上開臺中市實施都市○○○區○○巷道廢道改道處理原則規定之適用。況且，即便適用臺中市實施都市○○○區○○巷道○道改道處理原則第11條但書規定，亦未必得出「經公告程序者，即認原告請求廢道為有理由」之結論。是原告上開推論顯非合理，並非可採。
七、綜上所述，原處分經核並無違誤，訴願決定雖記載臺中市實施都市○○○區○○巷道○道改道處理原則等相關規定，與本件實體法所應適用之臺中市實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知（即修正前臺中市實施都市○○○區○○巷道○道改道處理原則），略有不同，但其結論與本件認定結果並無二致，故仍應予以維持。況即便本件適用修正後之臺中市實施都市○○○區○○巷道○道改道處理原則，原告申請廢道亦無理由，此觀該原則第7點規定及本院上開判斷理由自明。是原告以上開主張，認有違法，請求均予撤銷，尚難認為有理由，應予駁回。另原處分既無違誤，已如前述，則原告以撤銷該處分為前提，訴請被告應作成廢止原告所有坐落臺中市○里區○○段○○○○○○○○號土地範圍（即963地號面積為84.93平方公尺、964地號面積為56.14平方公尺）為現有巷道之處分，即屬無據，應併予駁回。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 21 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 張 升 星法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 7 月 21 日
書記官 杜 秀 君