臺中高等行政法院判決
104年度訴字第434號105年7月7日辯論終結原 告 何業玉訴訟代理人 徐曉萍 律師複 代理 人 許煜婕 律師被 告 雲林縣斗六地政事務所代 表 人 葉永星訴訟代理人 詹智能
游俊彥上列當事人間塗銷土地登記事件，原告不服雲林縣政府中華民國104年11月16日府行法一字第1042901073號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。而變更或追加他訴是否適當，則應就訴訟資料利用之可能、當事人利益、訴訟經濟等具體情事加以衡量。本件原告之起訴狀聲明為：「⒈訴願決定及被告104年8月11日斗地一字第1040005981號函（下稱原處分）均予撤銷。⒉被告應將坐落雲林縣○○市○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地分別於94年10月4日及94年11月4日為第1次所有權登記行為應予撤銷。⒊被告應將坐落系爭土地於94年10月4日及94年11月4日分別以94年9月5日及94年10月5日辦理所有權移轉登記予以塗銷。⒋被告應將系爭土地登記為原告所有。」嗣於起訴狀送達後，原告追加訴之聲明為：「先位聲明：⒈確認被告就雲林縣○○市○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地分別於94年10月4日及94年11月4日為第1次所有權登記及原處分無效。⒉被告應作成將系爭土地登記為原告所有之行政處分。備位聲明：⒈訴願決定及原處分均予以撤銷。⒉被告應將坐落雲林縣○○市○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地分別於94年10月4日及94年11月4日為第1次所有權登記行為及原處分應予撤銷。⒊被告應作成將系爭土地登記為原告所有之行政處分。」經核該追加後聲明與原聲明仍有共同利用本件訴訟資料之可能性，並符合當事人之利益及訴訟經濟原則，本院認屬適當，應予准許，並以該追加後之聲明併為本件審判範圍，合先敘明。
（二）本件原告起訴時，被告之代表人為郭競澤，嗣於訴訟中變為葉永星，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告於民國（下同）104年8月3日向被告申請塗銷雲林縣○○市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號之土地（下稱系爭土地）之所有權第1次登記。被告以原處分函答覆原告系爭土地業已合法完成登記為國有土地，該等土地皆未位於河川區及復權範圍內，並非土地法第12條所稱之土地，故如欲塗銷登記，仍須依土地登記規則第7條規定辦理等語。原告不服，提起訴願，惟遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）原告有受確認判決之法律上利益：⒈按行政訴訟法第111條第3項第2款規定：「有下列情形之
一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」查先位聲明係確認被告就系爭土地分別於94年10月4日及94年11月4日為第1次所有權登記無效，與備位聲明所請求者，均係被告就系爭土地為第1次所有權登記乙事有所爭執，兩者請求之基礎不變，本於相同原因事實之爭執，且本件尚未進行辯論，不甚妨礙被告之防禦與訴訟之終結。次按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第6條第1項、第2項分別定有明文。其目的在於先由原處分機關自行審查及自行確認其行政處分是否無效。是以，此種行政程序之踐行，並無嚴格遵守請求確認、未被允許或不為確答等流程之必要，而以行政處分經原處分機關為實質審查確認並非無效為已足，此有最高行政法院94年度判字第199號判決意旨參照。
⒉本件原告分別於94年7月14日及94年8月18日向財政部國有
財產局臺灣中區辦事處雲林分處（現已改制為財政部國有財產署中區分署雲林辦事處）提出占有土地四鄰證明及其他足資證明繼續占有事實等文件，請求財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處向被告申請登記原告為所有人，遽被告受財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處函囑登記分別於94年10月4日及94年11月4日將系爭土地登記為國有，原告為土地法第54條規定享有時效取得所有權登記之人，被告就系爭土地分別於94年10月4日及94年11月4日所為之第1次所有權登記，侵害原告依據土地法第54條規定享有時效取得土地登記之權益，原告於提起本件確認訴訟前，已於104年8月3日申請書請求被告就系爭土地所為所有權登記應予塗銷，有申請書附卷可稽，經被告104年8月11日原處分駁回，原告乃提起訴願，復經雲林縣政府以府行法一字第1042901073號決定書駁回訴願。則原處分機關為實質審查認非無效，若前揭處分有無效情形，被告不可能認前揭處分否准原告之申請並無違誤，而駁回原告之申請，故原處分已經被告為實質審查確認並非無效，行政程序之欠缺因而補正。是以，原告提起本件確認訴訟前已踐行行政訴訟法第6條第2項所定之確答程序。從而，原告提起本件應有確認判決之法律上利益。
（二）原告符合土地法第54條時效取得土地登記之規定：⒈按民法第769條規定：「以所有之意思，20年間和平、公
然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」土地法第54條規定：「和平繼續占有之土地，依民法第769條或第770條之規定，得請求登記為所有人者，應於登記期限內，經土地四鄰證明，聲請為土地所有權之登記」。又依最高行政法院100年度裁字第1459號裁定：「民法第98條規定：『解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。』而解釋當事人所立文件、書據之真意，固應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或擷取書據中一二語，任意推解致失真意；惟若依該文件、書據之文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨文件、書據文字而更為曲解。」參以臺北高等行政法院100年度訴字第1812號裁判：「基於法治國家行政機關之『照顧義務』以及『調查即闡明義務』，行政機關不僅於人民作成行政法意思表示之過程，應給予協助，在受領人民公法意思表示時，亦須審查該意思表示是否正確，並認定其瑕疵之法律效果。因此，對人民之行政法意思表示，應較民法更注意該意思表示之真義。」⒉系爭土地於53年5月間放領訴外人林大乾，原告於60年間
向林大乾繼承人林月抄購買同段674-25地號土地所有權及系爭土地，嗣系爭土地因87水災致水道變更，原告繼續在系爭土地上繼續養護、治水防洪、護坡填土等工程而自然增加，漸恢復土地原貌，而於同段674-25、674-10地號附近增生未登記之系爭土地，原告以所有人之意思對自然增加之系爭土地和平、公然、繼續耕作數十年，符合民法第769條及第770條因時效取得土地之規定，關此，原告代理人及原告提出買賣契約書，分別於鈞院105年3月9日準備程序中說明：「（法官：原告買的土地是674-25？）買的是674-8、旱地0.5699公頃，另有寫是0.5699的二分之一，大約就是0.2850公頃左右，依674-25謄本之記載，我們實際上的面積是不足的，原證2、674-25有登記的是0.1672公頃，其他的部分就是包括國有未登記的土地在內，所以買賣契約書才會寫地政機關實地測量的部分有多少，就是有登記的，沒有登記的就是系爭的國有土地。」「買賣契約書不動產標示有特別寫到『東至河溝』當時很明確包括系爭土地在內，因為東邊確實緊鄰河溝地。」「從674-8分割出來674-25，674-25就包括了674-39、674-40，後來87水災流失，我花了幾十萬回復原來的農地。」故可知原告以所有之意思於自然增加之系爭土地和平、公然、繼續耕作數十年，符合民法第769條及第770條因時效取得土地之規定，原告分別於94年7月14日、94年8月18日依法向財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處提出「國有未登記土地登記通知書」，並向地政機關請求登記為系爭土地之所有權人，且提出占有土地四鄰證明及其他足資證明繼續占有事實等文件，益見原告係以請求登記為所有權人之意思申請登記。
⒊民法第768條至第772條之立法理由：「關於因時效而取得
所有權或其他財產權之規定，乃為促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任，並尊重長期占有之既成秩序，以增進公共利益而設。此項依法律規定而取得之財產權，應為憲法所保障。」且「時效取得依民法物權編列第769條至772條規定之意旨，指經過一定期間繼續占有他人之物，而取得所有權或經過一定期間，事實上繼續行使所有權以外之財產權者即取得權利之制度。乃承認時效取得制度存在理由在於認為一定事實狀態者能永續存在，社會必覺其為正當而信賴該表眾，如將既成事實狀態予以推翻必與社會之信賴違背，為求社會、法律安定，不得不對於持續的一定事實狀態加以承認與尊重。故其縱有真實之權利人存在，但以其怠於行使權利，終將使權利置於『法律不保障權利睡眠之人』。故通說係認為在保護長期所生之法律關係，以謀社會法律秩序安定之社會公益。壹、時效取得之意義及主要理由「時效」係指在一定期間內繼續一定事實而發生一定法律效果之制度。時效有消滅時效和取得時效兩種，消滅時效是請求權因一定期間不行使而歸於消滅或發生抗辯權之制度，民法總則編第125條以下設有規定。取得時效則是繼續占有他人之物或行使一定財產權，達一定期間而取得其所有權及其他財產權之制度，民法物權編第768條以下設有規定。」「時效制度之原理做以下闡述一、法律幫助勤勉人，不幫助睡眠人：權利人在權利上睡眠者，法律不值得無限期地加以保護，而基於權利社會化之概念，為促進公益，法律亦可催促權利人於一定期限內行使權利，否則將受到一定之制裁。因此，時效制度具有提醒權利人適時地行使權利之功能。二、尊重社會上現存之新秩序：社會上某種客觀狀態繼續一定期間後，必發生相當之影響力，一般人亦信賴此一現狀，亦即產生公信力，一旦要加以推翻，即須負擔相當大之社會成本，因此，保持現狀較推翻現狀為佳。三、從促進土地有效利用之社會公益觀點：對於長期不行使權利之原權利人而言，其所以長期不行使權利且能安於現狀，大多是該權利對其無重大利害關係，久而久之，原權利人與該權利之實質利害關係即日益減少，相較於現行享受現狀利益之人，原權利人對於該權利之得失變得並不重要，然而剝奪現受利益人之利益，其必有切膚之痛，法律殊無必要為了一人之些許或無快樂、效用，而剝奪另一人切身重大之快樂、效用。」（請參照類此學者謝哲勝、謝在全、施啟揚論述）⒋被告不爭執原告得請求登記為所有權人，惟爭執應向地政
機關申請，此觀被告訴訟代理人於鈞院105年3月9日準備程序中稱：「……土地登錄是在地政機關，不是在國有財產署，國有財產署不是登錄的機關，原告去國有財產署申請登錄，沒有到登記機關申請登錄是事實。……原告可以依據民法時效占有的規定向地政機關申請時效取得所有權。」「（法官：未登錄地都是屬於國有地？）是。依國有財產法規定是視為國有，但人民也可以主張時效取得。看誰先來申請，我們就先辦誰的。」
（三）被告就系爭土地所為之所有權登記及被告於104年8月11日斗地一字第1040005981號函，屬「無效」處分：
⒈本件不符「囑託登記」：
⑴原告於94年7月14日及94年8月18日向財政部國有財產局臺
灣中區辦事處雲林分處提出占有土地四鄰證明及其他足資證明繼續占有事實等文件，並請求財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處向「地政機關」「申請登記」，並提出之「國有未登記土地登記通知書」，該程序均符合土地法第54條規定時效取得土地登記之要件；對照前揭通知登記書記載「茲通知登記上開土地檢附左列證件：1、地政機關最近3個月內核發與通知登記土地位置四週相鄰之地籍圖謄本1份。2、依據地籍圖謄本著色說明通知登記土地位置圖3份。3、登記土地已建築房屋，須檢附該建物之合法證明文件（建築主管機關之證明文件或實施建築管理前繳納房屋稅、水電費之憑證）1份。請向地政機關申請登記。此致財政部國有財產局臺灣中區辦理處雲林分處」，對照該內容，並無任何辦理「國有登記」之記載。
⑵兩相對照，「未登記土地辦理『國有登記』通知書」其上
載有：「一、下列土地請向地政機關申請辦理『國有登記』，以利向貴分署（辦事處）申請□申租□申購□其他等事宜。二、檢附下列證件：1、土地地籍圖謄本影印本（描繪著色說明通知登記範圍）1份。」是以，本件「國有未登記土地登記通知書」，不同於為「申租」或「申購」申請辦理國有登記之「未登記土地辦理國有登記通知書」。
⒉囑託登記機關不清楚法令依據及流程：經鈞院傳喚囑託登記機關之相關人員到庭，其證詞略如下：
⑴證人李政翰即財政部國有財產署中區分署雲林辦事處負責
勘查業務、負責現場登錄及至現場勘查實地現況之人，於105年4月13日鈞院審理中證稱「（法官問：以上當事人申請國有未登記土地登錄事宜，是根據何法令規定辦理？）我不太曉得……」「（法官問：為什麼他們不直接向地政機關申請登記，而是透過國有財產署？）國有未登記土地都是我們在管理的。」「（法官問：當初你接觸何業玉，他有提到要申請時效取得系爭土地嗎？）不清楚。」「（法官問：申請辦理國有未登記土地登記事宜，在有地上物的情況，為什麼要檢附已建築房屋的合法證明文件？）不清楚。」「（原告訴代問：你有沒有辦過申請土地登記為私人所有？）我不曉得。」「（原告訴代問：第17頁、第18頁記載要提出土地位置四週相鄰地籍圖謄本，請鈞院提示被告105年3月4日函文所提出土地複丈申請書檢附的地籍圖謄本（參見本院卷第142頁、第144頁）該2地籍圖是否為鈞院卷第17頁、第18頁所稱的土地位置四週相鄰地籍圖謄本？）這個圖面是當事人提出的，正常都是要附這樣的地籍圖。」「（原告訴代問：第17頁、第18頁有記載『請向地政機關申請登記』」，不同於原證21沒有記載向地政機關申請登記（本院卷第163頁），你知道這裡面的區別嗎？）我不曉得。」「（原告訴代問：私人要申請因為時效取得辦理登記的話，你們受理這樣的案件，你們會告訴當事人要直接向地政機關提出申請，還是你們受理之後會囑託地政機關辦理登記？）我不清楚。」「（原告訴代問：請鈞院提示鈞院卷第69頁、第73頁，即94年9月5日、10月5日土地登記申請書予證人閱覽，這2份關於雲林斗六地政事務所土地登記申請書的代理人是你本人，為何你當初會去辦理申請登記？）斗六地政的業務都是透過我的名字申請，因為送件的時候申請人是用轄區內勘查人員的名義送件，送件的公文是承辦人員製作的。」「（原告訴代問：你剛說你不清楚私人申請時效取得地上權辦理登記的時候，你們是否會囑託地政機關辦理登記，既然你不清楚情形，為何你會送件去辦理國有土地的登記？）這也是我們有收到民眾申請書，承辦人員再將這些文書給我們填寫，申請書部分表格是我填寫的，我的名字是我蓋章填寫的，我們送這種申請書就是要登錄為國有。」「（原告訴代問：私人如果要時效取得地上權時，想要辦理登記，你們有其他的表格嗎？）我不清楚。」「（原告訴代問：你好像大部分的問題都不清楚？）因為我們是約僱人員，沒有權限，所以要問承辦人員周志晃。」「（被告訴代詹問：國有財產署會囑託登記給私人所有嗎？）我不清楚。」「（被告訴代詹問：請鈞院提示土地複丈申請書（本院卷第141頁、第143頁）予證人閱覽，這是否為申請登錄為國有財產署所有？）對，申請書是這樣子。」「（法官問：本院卷第142頁、第144頁是何業玉所提出來的四週相鄰地籍圖嗎？）是。顏色應該也是何業玉塗的。」「（法官問：
提示本院卷第19頁、第20頁，該公文有寄送給你？）有。
因為我們會去現場會勘，這個公文是通知我們到現場會勘。」「（法官問：當天原告何業玉有去嗎？）照理講原告會去，因為他要到現場指界，不然我們也沒辦法進行登錄。」「（原告訴代問：庭呈65年、96年航照圖各1件，套繪的部分是我用描圖紙手工所套繪，請庭上提示航照圖予證人，確認當時原告所辦理未登記土地的位置是否為螢光筆顯示的位置？）對。我有帶空照圖過來看，和原告套繪的差不多。庭呈空照圖1件。」原告向財政部國有財產署中區分署雲林辦事處提出申請登記，且提出登記土地位置四週相鄰之地籍圖並於該地籍圖塗上顏色。證人李政翰雖為財政部國有財產署中區分署雲林辦事處向雲林斗六地政事務所於94年9月5日、10月5日土地登記申請書上記載為代理人，其稱為約僱人員，一問三不知，凡斗六地政的業務，都是透過轄區內勘查人員的名義送件；其不曉得申請國有未登記土地登錄事宜，是根據何法令規定辦理；不清楚原告有無提到要申請時效取得系爭土地；不曉得私人申請時效取得登記規定；不清楚當事人要直接向地政機關提出申請抑或受理後囑託地政機關辦理登記；收到民眾申請書，伊填寫申請書表格，伊不清楚私人要申請時效取得登記有無其他表格……云云，簡言之，國有財產署中區分署雲林辦事處於94年9月5日、10月5日「土地登記申請書」所載之代理人證人李政翰雖向雲林斗六地政事務所送件登記，僅是一問三不知的橡皮圖章。
⑵證人周志晃即財政部國有財產署中區分署雲林辦事處承辦
本件國有未登記土地登記通知書相關公文之人員，證人周志晃於105年5月4日鈞院審理中證稱：「（法官問：你有無印象？（提示本院卷第17頁至第20頁））寫通知書進來應該是為了申請未登錄土地的登記，法令我不太知道，因為公文是定型稿，有人申請我們就發出去。我是末端的承辦人員，我是進行發文的動作，通知書怎麼進來的我不清楚，我發文之後的後續工作是另外的人員承辦。登記這部分可能不是國有財產署能夠做的，應該是登記機關登錄的，他們有他們的法令規定。我已經離開雲林分處很久了，目前在虎尾地政事務所辦理不同的業務，之前的業務情況我已經不大記得了。」「（法官問：民眾填寫國有未登記土地登記通知書，填寫人有申請將未登錄土地登記為自己所有的意思嗎？）我不清楚。」「（法官問：當時你承辦本件業務時，有無跟原告聯繫過？）沒有印象。」「（法官問：人民填寫剛講的國有未登記土地登記通知書，如果土地上有建物，為什麼要檢附該建物的合法證明文件？（提示本院卷第17頁））這是內部規定，申請要檢附這些資料，至於要提出的目的為何，我沒有印象。」「（法官問：你們平時會清查侵占國有地的情形嗎？）那時候有清查，沒有包括未登錄地，因為沒有地號。」「（原告訴代問：你剛提到登記誰所有並非國有財產局認定，主要是地政事務所審查，一般送件時，地政審查有疑問時，會不會請你們依照土地法第55條之1規定補正證明文件？）沒有印象。」「（原告訴代問：當事人申請登錄的主要目的，你是說當事人會比較清楚，你發公文時，有跟內部討論過嗎？）我對這個案件沒有印象。」「（原告訴代問：請提示鈞院卷第17頁、第18頁、第163頁予證人閱覽，第17頁及第18頁國有未登記土地通知書說明要向地政機關申請登記，但在第163頁清楚記載申請辦理國有登記，目的是記載申請、申租或申購，從第17頁、第18頁可以看出來是要登記為國有嗎？）第17頁、第18頁表頭是國有未登記土地登記通知書，照字面解釋應是國有土地，至於有沒有很明確說登記為國有土地，照這張通知書來看也沒有寫一定是這樣子。」「（原告訴代問：你知道人民可依照土地法第54條規定時效取得土地所有權嗎？）我不知道。」「（原告訴代問：私人就國有未登記土地要依照時效取得所有權，有無其他表格？）我不清楚。」「（法官問：本院卷第19頁、第20頁囑託地政機關辦理登記的公文發文後，後續還有什麼作業流程？）發文給地政後，地政登記完成後會再通知我們，之後一般來講我們會再通知原告，但通知內容我已經沒有印象了。」「（法官問：通知的內容是否是通知原告已經完成國有土地登記？）這個案子我沒有印象後續有沒有作通知的動作。通案來講，常理會通知申請人，但通知內容我沒有印象。」本件證人周志晃為本件囑託登記之承辦人，雖於國有財產署中區分署雲林辦事處負責於94年7月21日、8月24日向雲林斗六地政事務所發函提出申請登記，並檢附土地申請書、土地複丈申請書、位置圖等相關公文，竟也一問三不知，其稱國有未登記土地登記通知書為了申請未登錄土地的登記，伊不太知道法令；因公文是「定型稿」，通知書怎麼進來的伊不清楚；「沒有印象」有跟原告聯繫過；承辦本件業務「沒有印象」申請要檢附這些資料之目的為何；民眾填寫國有未登記土地登記通知書「不清楚」填寫人有無登記為自己所有的意思；「不知道」人民可依照土地法第54條規定時效取得土地所有權；「不清楚」私人就國有未登記土地要依照時效取得所有權有無其他表格；「沒有印象」是否通知原告已經完成國有土地登記云云；……並稱登記不是國有財產署能做的，是登記機關登錄的，對於鈞院卷第17頁、第18表格表頭表示國有未登記土地登記通知書，……「沒有寫得很清楚」。易言之，證人周志晃雖於國有財產署中區分署雲林辦事處分別於94年7月21日、8月24日發函申請登記，謹為照「例稿輸入」，不清楚狀況，不知道法令，故鈞院審理中對證人周志晃於審理所稱不清楚，不知道，沒印象，在狀況外，亦提出質疑、表示匪夷所思、不可思議！⒊本件非由原保管或使用機關，囑託地政機關辦理登記國有：
⑴按土地法第52條明定：「公有土地之登記，由原保管或使
用機關囑託該管直轄市或縣（市）地政機關為之。」依內政部38年6月3日地德字第51號代電內容載「查土地法第52條所稱之原保管機關或使用機關，係包括各級政府機關及自治團體而言，自治團體所管之公有土地，可依照該條之規定辦理囑託登記。」且土地法第55條第1項規定：「直轄市或縣（市）地政機關接受聲請或囑託登記之件，經審查證明無誤，應即公告之，其依第53條逕為登記者亦同。
前項聲請或囑託登記，如應補繳『證明文件』者，該管直轄市或縣（市）地政機關應限期令其補繳。」經內政部87年2月5日臺內地字第0000000號函釋：「依土地法第55條規定公有土地由原保管或使用機關囑託登記應經審查證明無誤後始公告，經於囑託登記為國有者，原保管或使用機關僅需『提出其保管或使用之證明文件』，得免附權利證明文件。」揆諸前揭87年內政部對土地法第55條前段之闡釋，不論人民申請或囑託土地登記案件，被告應依法審查，皆應要求原保管或使用機關提出「其保管或使用之證明文件」，經審查後始公告，本件非原保管或使用機關囑託登記，被告接受財政部國有財產署中區分署雲林辦事處申請登記案件時，應依法審查。再，依土地法第56條規定：
「依前條審查結果，認為有瑕疪而被駁回者，得向該管司法機關訴請確認其權利，如經裁判確認，得依裁判再行聲請登記。」及土地登記規則第57條第1項第4款規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」參以前揭最高行政法院100年度裁字第1459號裁定及臺北高等行政法院100年度訴字第1812號裁判及行政程序法第111條規定第7款明定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰……七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政處分瑕疵是否重大，因注意能力及注意義務而異，一般人民固得以一望即知其瑕疵為判斷標準，且行政程序法第9條規定：「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」行政程序法第8條亦規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」是以，行政機關應以誠實信用之方法而依法行政，不僅於人民作成行政法意思表示之過程，應給予協助，在受領人民公法意思表示時，亦須審查該意思表示是否正確，除保護人民正當合理之信賴外，更負有利不利一律注意之義務，以「善良管理人」之注意義務為據。
⑵本件財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處已向被告
提出原告占有之位置圖，若被告依法審查，即知本件明顯與「囑託登記國有」情形不符，被告應限期令財政部國有財產署中區分署雲林辦事處補繳「其保管或使用之證明文件」，逾期未照補正事項為完全補正者，被告依法應予駁回之。況，准駁土地登記之審查權既在被告，凡未補繳證件，被告即應駁回申請土地所有權登記案件。尤其，財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處僅為財政部轄下管理國有財產之行政單位，非土地法上可申請土地登記、囑託土地登記之關係人，且被告受理登記後，若依法審查，即知系爭土地為原告占有中，此據證人李政翰於鈞院105年4月13日審理中確認原告於現場會勘時在場指界，否則渠無法進行登錄，遽被告未依土地法第55條規定審查，竟未要求財政部國有財產署中區分署雲林辦事處提出「其保管或使用之證明文件」或「權利證明文件」，未限期命財政部國有財產署中區分署雲林辦事處補繳證件；此對照財政部國有財產署中區分署雲林辦事處於94年7月21日、8月24日向雲林斗六地政事務所發函提出申請登記，未檢附任何「證明文件」。
⑶關此，被告於鈞院審理中坦承財政部國有財產署中區分署
雲林辦事處申請登記未提出第17頁、第18頁「國有未登記土地通知書」，及至原告提出本件於104年8月3日提出申請時，被告向財政部國有財產署中區分署雲林辦事處函查依據及程序云云，足見本件登記違反土地法第55條。
⒋本件非無保管或使用機關之公有土地，亦非因地籍整理而
發現之公有土地：被告一方面以104年8月11日斗一字第1040005981號函謂：本件適用土地法第53條「無保管或使用機關之公有土地及因地籍整理而發現之公有土地，可由該管直轄市或（縣）市地政機關逕為登記，其所有權人欄可註明為國有」……云云以及於被告於105年5月4日準備程序抗辯「依土地法第53條規定，因地籍整理發現的未登記土地，國有財產局可以依照國有財產法第19條規定，囑託地政事務所辦理國有登記，有釋參照……」云云，惟查：⑴同前所述，據證人李政翰於鈞院105年4月13日審理中確認
原告於現場會勘時在場指界，否則渠無法進行登錄，足見本件非無人保管或使用之公有土地，亦非因地籍整理而發現之公有土地，與土地法第53條規定不符。
⑵且按土地法第57條、第58條第2項分別規定「逾登記期限
無人聲請登記之土地或經聲請而逾限未補繳證明文件者，其土地視為無主土地，由該管直轄市或縣（市）地政機關公告之，公告期滿，無人提出異議，即為國有土地之登記。」「依第57條所為公告，不得少於30日。」對照被告所提出之「土地登記申請書」，被告稱於94年10月1日及94年11月3日經公告15日期滿（分別於94年9月16日至同年10月1日公告15日；94年10月19日起至94年11月3日公告15日），則系爭土地於94年10月4日及94年11月4日完成登記為國有土地，未依土地法第57條、第58條規定公告，即公告少於30日，於法有違。
⒌綜上可知，原告自始即以所有自主之意思占有系爭土地，
並有意請求時效取得登記所有權，否則依日常生活之經驗法則，焉有未在他人否認其自主占有系爭土地之際，即自動向國有財產局申請系爭土地之登記國有，再由國有財產局向原告催討土地使用費用，自損其可得請求時效取得系爭土地所有權登記之期待利益？凡此在在說明原告於94年間書具上開「國有未登記土地登記通知書」時，其真意確為以所有自主之意思占有系爭土地，灼然甚明。原告既為土地法第54條規定享有時效取得所有權登記之人，且於地政機關登記國有「之前」，原告已提出請求登記，被告自不得依囑託逕為登記為國有。詎料，被告受囑託登記時，未依法審查，逕於「94年10月4日」及「94年11月4日」就系爭土地登記為國有，顯已違反行政程序法第8條所定之誠實信用原則與第9條保護人民正當合理信賴之注意義務，更侵害原告依「土地法」第54條及民法第769條規定享有時效取得土地登記之權益，且該持續效力之行政處分，未尊重長期占有之既成秩序，違反憲法所保障之公共利益，其內容具有行政程序法第111條第7款之明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力，從而，被告就系爭土地分別於94年10月4日及94年11月4日為第1次所有權登記及被告104年8月11日斗地一字第1040005981號函有前揭重大明顯瑕疵，屬無效之行政處分甚明，懇請鈞院判決如先位聲明，以保權利，始感法便。
（四）系爭土地之所有權登記係屬行政程序法第128條、第117條、第119條違法得撤銷之處分：
⒈按行政程序法第128條第1項第2款、第2項規定：「行政處
分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：……二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。……前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」同法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」同法第119條明定：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」⒉退萬步言，若鈞院認被告分別於94年10月4日及94年11月4
日就系爭土地之第1次所有權登記與被告104年8月11日斗一字第1040005981號函之行政處分非無效，且已不可爭訟，則本件有重新進行程序之事由，被告於104年9月17日斗地一字第1040006700號函覆後，原告於104年10月16日向雲林縣政府訴願審議委員會聲請閱卷後，始發現財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處於94年7月21日臺財產中雲一字第0940004460號函及94年8月24日臺財產中雲一字第0940005345號函之新證據，則原告於「104年10月16日」閱卷始知悉有重開程序之事由，原告非因重大過失未在先前之行政程序或法律救濟程序中主張所據以申請程序重新進行之事由，於3個月內，即於104年12月10日行政訴訟起訴狀提出本件請求，爰請鈞院斟酌該新證據即財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處於94年7月21日臺財產中雲一字第0940004460號函及94年8月24日臺財產中雲一字第0940005345號函，惠准予依行政程序法第128條規定重開程序。
⒊同前所述，被告就系爭土地於94年10月4日及94年11月4日
所為之所有權第1次登記及原處分有前揭未依行政程序法所定之違法事由存在，且原告亦無行政程序法第119條所定之信賴不值得保護之事由，參酌前揭被告違反土地法及行政程序法之規定所為之行政處分當屬違法而應予撤銷等情，並聲明：
⑴先位聲明：
①確認被告就系爭土地分別於94年10月4日及94年11月4日為第1次所有權登記及原處分無效。
②被告應作成將系爭土地登記為原告所有之行政處分。
⑵備位聲明：
①訴願決定及原處分均予以撤銷。
②被告應將坐落系爭土地分別於94年10月4日及94年11月4日
為第1次所有權登記行為及被告104年8月11日斗地一字第1040005981號函應予撤銷。
③被告應作成將系爭土地登記為原告所有之行政處分。
四、被告則以：
（一）按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」同法第38條第1項規定：「辦理土地登記前，應先辦地籍測量，其已依法辦理地籍測量之地方，應即依本法規定辦理土地總登記。」次按土地登記規則第7條規定：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」同法第143條第1項規定「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、終止、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。」另依內政部74年12月2日（74）臺內地字第365559號函略以：「……非有法律上原因，經法院判決塗銷確定者，登記機關不得為塗銷登記，土地登記規則第7條訂有明文。」
（二）卷查本案系爭土地係財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處分別以94年7月21日臺財產中雲一字第0940004460號函及94年8月24日臺財產中雲一字第0940005345號函囑被告就雲林縣○○市○○段○○○○○○○號附近未登記土地登錄登記，被告就本案系爭土地所有權第1次登記經土地複丈並且經公告期滿無人提出異議始為登記完畢。
（三）另依國有財產法第2條第1項規定略以：「……凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產。」及依同法施行細則第3條第2項規定：「本法第2條第2項所稱凡不屬於私有或地方所有之財產，係指未經登記之不動產或未確定權屬為私有或地方所有之財產。」被告係依上開函文辦理土地複丈後認系爭土地皆未位於河川區域及復權範圍內始為國有土地之登記；且查本案原告未依前開規定提出法院判決塗銷確定之證明文件，故地政機關自無法源依據，辦理塗銷登記。爰此，原告若欲塗銷系爭土地之所有權，需依土地登記規則第7條之規定提出法院判決塗銷確定證明文件，而非僅以申請書方式。因被告無持憑法院判決塗銷確定證明文件辦理土地所有權塗銷登記有悖於土地法第43條之規定，故原告主張塗銷之訴顯無理由。
（四）次查，依土地法第53條規定：「無保管或使用機關之公有土地及因地籍整理而發現之公有土地，由該管直轄市或縣（市）地政機關逕為登記，其所有權人欄註明為國有。」土地法第58條第1項規定：「依第55條所為公告，不得少於15日。」土地登記規則第77條規定：「土地總登記後，未編號登記之土地，因地籍管理，必須編號登記者，其登記程序準用土地總登記之程序辦理。」及土地登記規則第72條規定：「登記機關對審查證明無誤之登記案件，應公告15日。」被告於土地複丈後分別以94年9月9日收件斗地總字第003910號及94年10月18日收件斗地總字第004240號登記申請書辦理土地所有權第1次登記，並遵依上開規定經審查無誤後即予公告15日；另依土地法第59條第1項規定：「土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件。」查本案於登記審查無誤後公告期間內並未接獲土地權利關係人提出異議，爰被告於公告期滿後即予登記，系爭土地所有權第1次登記辦理情形均符合相關法令及程序並無違誤，爰原告所陳撤銷原處分自無從採憑。
（五）另查，原告分別於94年7月14日及94年8月向財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處申請「國有未登記土地登記通知書」後，財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處即分別以94年7月21日臺財產中雲一字第0940004460號函及94年8月24日臺財產中雲一字第0940005345號函囑被告辦理未登記土地登錄登記並已副知原告在案。基以上事實，原告當時向財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處申請「國有未登記土地登記通知書」時，應知該系爭土地係屬未登記土地，另依內政部69年3月6日（69）臺內地字第2691號函略以：「……（二）國有財產局發現之未登記土地，應依國有財產法第19條之規定，由財政部國有財產局或其所屬分支機關囑託該管直轄市，縣（市）地政機關辦理國有登記。……」是以，本案係原告通知財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處向地政機關申請國有登記在先，嗣財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處依職權囑託辦理國有登記，被告乃據以依相關規定及程序辦理登記。
（六）綜上所述，系爭土地係原告先向財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處申請國有未登記土地登記通知書後，國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處據以函囑被告就未登記土地辦理第1次登記並副知原告在案。是以，本案係原告通知財政部國有財產局申請國有登記在先，嗣財政部國有財產局依職權囑託辦理國有登記，被告收件後依土地法第53條、第58條與土地登記規則第72條、第77條等相關規定及程序辦理，於審查無誤並公告15日無人提出異議後辦理登記並無違誤，且依土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」被告亦無自為撤銷之依據等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院按，土地法第53條規定：「無保管或使用機關之公有土地及因地籍整理而發現之公有土地，由該管直轄市或縣（市）地政機關逕為登記，其所有權人欄註明為國有。」第55條規定：「直轄市或縣（市）地政機關接受聲請或囑託登記之件，經審查證明無誤，應即公告之，其依第53條逕為登記者亦同。前項聲請或囑託登記，如應補繳證明文件者，該管直轄市或縣（市）地政機關應限期令其補繳。」第58條規定：「依第55條所為公告，不得少於15日。依第57條所為公告，不得少於30日。」土地登記規則第72條規定：「登記機關對審查證明無誤之登記案件，應公告15日。」第77條規定：「土地總登記後，未編號登記之土地，因地籍管理，必須編號登記者，其登記程序準用土地總登記之程序辦理。」
六、上揭事實概要欄所載之事實，有原處分書、訴願決定書、系爭土地登記謄本、所有權狀、買賣契約書、53年2月22日地籍圖、105年2月3日地籍圖及地籍圖套繪圖；林務局65年12月2日、96年2月1日航空照圖；94年7月14日、94年8月18日國有未登記土地登記通知書；財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處94年7月21日臺財產中雲一字第0940004460號函、94年8月24日臺財產中雲一字第0940005345號函；原告104年8月3日申請書、訴願書；被告104年9月2日斗地一字第1040006423號函、104年9月17日斗地一字第1040006700號函等件可資佐證。
七、歸納兩造上述主張及本院依職權調查事實結果，本件之爭執重點厥為：本件原告是否已踐行行政訴訟法第6條第2項所規定應先向原處分機關請求確認其無效之程序？被告就系爭土地所為94年10月4日及94年11月4日之第1次所有權登記是否有行政程序法第111條第7款無效情形？原告提起本件課予義務訴訟，是否合法？其請求被告應作成將系爭土地登記為原告所有之行政處分，是否有據？茲分述如下：
（一）有關原告先位聲明請求確認被告就系爭土地分別於94年10月4日及94年11月4日為第1次所有權登記無效部分：
⒈按「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係
成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。（第4項）應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」為行政訴訟法第6條所明定。依上開規定意旨，提起確認行政處分無效之訴，雖不以不能提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟為必要，但應以行政處分存在為前提，且須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起，否則起訴即非合法，應予駁回。
⒉本件原告雖主張「原告為土地法第54條規定享有時效取得
所有權登記之權益之人，且為原處分之利害關係人，有提起本件確認訴訟之確認利益。又原告於提起本件確認訴訟前，以104年8月3日申請書請求被告就系爭土地所為所有權登記應予塗銷，有申請書附卷可稽，足徵已踐行行政訴訟法第6條第2項所定確答程序，是以，原告得提起本件確認訴訟程序……」等云。惟查，原告於提起本件確認訴訟前，固以104年8月3日申請書（參見本院卷第52頁至第54頁）請求被告就系爭土地所為所有權登記應予撤銷，惟揆諸申請意旨，無非在主張其已取得系爭土地之所有權，請求被告應撤銷該土地之所有權第1次登記，但並未述及有行政程序法第111條各款所規定之無效事由，顯與踐行前揭行政訴訟法第6條第2項所規定應先向原處分機關請求確認其無效之情形有別，自難認上開申請書係原告向原處分機關請求確認其無效之書狀。
⒊況且，按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、
不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。
四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」為行政程序法第111條所明定。就行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，1至6款是重大明顯之例示，第7款則為重大明顯之概括規定。所謂「重大明顯」，係指其瑕疵之程度重大，任何人一望即知。如瑕疵非重大明顯，尚須實質審查始能知悉者，則該行政處分並非無效，僅為「得撤銷」（最高行政法院97年度判字第1號判決意旨參照）。本件原告雖主張「被告受囑託登記時，未依法審查，逕於『94年10月4日』及『94年11月4日』就系爭土地登記為國有，顯已違反行政程序法第8條所定之誠實信用原則與第9條保護人民正當合理信賴之注意義務，更侵害原告依『土地法』第54條及民法第769條規定享有時效取得土地登記之權益，且該持續效力之行政處分，未尊重長期占有之既成秩序，違反憲法所保障之公共利益，其內容具有行政程序法第111條第7款之明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力，從而，被告就系爭土地分別於94年10月4日及94年11月4日為第1次所有權登記……有前揭重大明顯瑕疵，屬無效之行政處分甚明」等云。惟查，本案係原告先向國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處申請國有未登記土地登記通知書後，國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處據以函囑被告就未登記土地辦理第1次登記並副知原告在案，被告收件後依土地法第53條、第58條與土地登記規則第72條、第77條等相關規定及程序辦理，於審查無誤並公告15日無人提出異議後辦理登記，有94年7月14日、94年8月18日國有未登記土地登記通知書、財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處94年7月21日臺財產中雲一字第0940004460號函、94年8月24日臺財產中雲一字第0940005345號函、土地登記申請書、新登記土地清冊等件附卷可稽（參見本院卷第67頁至第82頁），經核尚無任何人一望即知之重大明顯瑕疵。雖原告主張「系爭土地於53年5月間放領訴外人林大乾，原告於60年間向林大乾繼承人林月抄購買同段674-25地號土地所有權及系爭土地，嗣系爭土地因87水災致水道變更，原告繼續在系爭土地上繼續養護、治水防洪、護坡填土等工程而自然增加，漸恢復土地原貌，而於同段674-25、674-10地號附近增生未登記之系爭土地，原告以所有人之意思對自然增加之系爭土地和平、公然、繼續耕作數十年，符合民法第769條及第770條因時效取得土地之規定……原告分別於94年7月14日、94年8月18日依法向財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處提出『國有未登記土地登記通知書』，並向地政機關請求登記為系爭土地之所有權人，且提出占有土地四鄰證明及其他足資證明繼續占有事實等文件，益見原告係以請求登記為所有權人之意思申請登記。」「原告於94年7月14日及94年8月18日向財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處提出占有土地四鄰證明及其他足資證明繼續占有事實等文件，並請求財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處向『地政機關』『申請登記』，並提出之「國有未登記土地登記通知書」，該程序均符合土地法第54條規定時效取得土地登記之要件……」「本件財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處已向被告提出原告占有之位置圖，若被告依法審查，即知本件明顯與『囑託登記國有』情形不符，被告應限期令財政部國有財產署中區分署雲林辦事處補繳『其保管或使用之證明文件』，逾期未照補正事項為完全補正者，被告依法應予駁回之。況，准駁土地登記之審查權既在被告，凡未補繳證件，被告即應駁回申請土地所有權登記案件。尤其，財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處僅為財政部轄下管理國有財產之行政單位，非土地法上可申請土地登記、囑託土地登記之關係人，且被告受理登記後，若依法審查，即知系爭土地為原告占有中……遽被告未依土地法第55條規定審查，竟未要求財政部國有財產署中區分署雲林辦事處提出『其保管或使用之證明文件』或『權利證明文件』，未限期命財政部國有財產署中區分署雲林辦事處補繳證件……足見本件登記違反土地法第55條。」等云。然查，上開原告於94年7月14日、94年8月18日所填寫之國有未登記土地登記通知書（參見本院卷第81頁至第82頁），乃係原告於94年間向財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處申請國有未登記土地登記之用，該處並據以函請被告辦理系爭土地為國有土地登記，並完成登記在案，有財政部國有財產署中區分署雲林辦事處105年2月26日臺財產中雲字第10503009110號函在卷足憑（參見本院卷第145頁）。是原告訴稱其係依民法第769條及第770條時效取得土地之規定，請求登記為所有權人之意思申請登記云云，應與事實不符。又財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處於函請被告辦理國有登記時，並於公文中記載：「……如申請登錄位置位於河川區域或保安林範圍內，因管理權責不同，切勿登記為本局管理……」等語（參見本院卷第67頁至第68頁），副本並寄送原告，原告當知此事。然原告若有依民法第769條及第770條時效取得土地之規定，請求登記為所有權人之意，何以對於登記為國有之結果，遲遲未表示意見？此非合理。況且，原告上開所主張被告並未探求原告本人之真意，且未依土地法第55條規定審查，限期令財政部國有財產署中區分署雲林辦事處提出「其保管或使用之證明文件」或「權利證明文件」等，逕行依據原告於94年7月14日、94年8月18日提出之國有未登記土地登記通知書，將系爭土地登記為國有，顯已違反土地法第55條規定等各節，尚須實質審查始能知悉，亦屬行政處分是否違法及能否撤銷之問題，顯非任何人一望即知而屬行政處分無效之重大明顯瑕疵。至於原告聲請到庭之證人即財政部國有財產署中區分署雲林辦事處承辦本案之人員李政翰及周志晃到庭所為之證述內容，對於原告如何填寫國有未登記土地登記通知書之過程多表示不知悉或已不復記憶，俱難據以認定被告就系爭土地所為之94年10月4日及94年11月4日第1次所有權登記有一望即知之重大明顯瑕疵。是原告訴請確認上開被告所為之所有權登記處分為無效，為無理由。
（二）有關原告先位聲明請求確認原處分為無效部分：原告於提起本件確認訴訟前，固以104年8月3日申請書（參見本院卷第52頁至第54頁）請求被告就系爭土地所為所有權登記應予撤銷，惟揆諸申請意旨，並未述及有行政程序法第111條各款所規定之無效事由，顯與踐行前揭行政訴訟法第6條第2項所規定應先向原處分機關請求確認其無效之情形有別，已如前述；且原處分亦係針對原告前揭104年8月3日申請書所為之函覆，其發生時點在後，自無從以該104年8月3日申請書向被告請求確認原處分無效之可能。是原告針對原處分提起確認行政處分無效訴訟，顯未踐行行政訴訟法第6條第2項所規定應先向被告請求確認其無效之前置程序，其此部分起訴，自非合法。
（三）有關原告先位聲明請求被告應作成將系爭土地登記為原告所有之行政處分部分：
⒈行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機
關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」此訴訟類型即學理上所稱之「課予義務訴訟」，係以人民因中央或地方機關對其「依法申請之案件」，於法令所定期間內應作為而不作為或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，始得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。因此，若未經依法申請程序，或未踐行訴願之前置程序，依照上開規定，其起訴即非合法。另所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令，有向機關請求就特定具體事件為一定處分之權利而言；而所謂「應作為而不作為」，則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。
⒉原告此部分聲明，因有不明瞭及不完足之處，經本院闡明
後，原告表明係依據行政訴訟法第5條第1項及第2項規定提起課予義務訴訟，並分別以前揭94年7月14日、94年8月18日所填寫之國有未登記土地登記通知書、104年8月3日申請書等件為課予義務程序之申請書狀等語（參見本院卷第117頁）。經查，原告所為前揭94年7月14日、94年8月18日之國有未登記土地登記通知書乃係申請國有未登記土地登記之用，已如前述，顯非請求被告應將系爭土地登記為原告所有之申請；縱認係請求被告應將系爭土地登記為原告所有之申請，原告亦未循序提起訴願，踐行課予義務訴訟之前置程序，依照上開說明，自難認其此部分起訴為合法。至於原告所稱以104年8月3日申請書為本件課予義務程序之申請書狀部分，原告於本件備位聲明起訴部分主張「退萬步言，若鈞院認被告分別於94年10月4日及94年11月4日就系爭土地之第1次所有權登記與被告104年8月11日斗地一字第1040005981號函之行政處分非無效，且已不可爭訟，則本件有重新進行程序之事由，被告於104年9月17日斗地一字第1040006700號函覆後，原告於104年10月16日向雲林縣政府訴願審議委員會聲請閱卷後，始發現財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處於94年7月21日臺財產中雲一字第0940004460號函及94年8月24日臺財產中雲一字第0940005345號函之新證據，則原告於『104年10月16日』閱卷始知悉有重開程序之事由，原告非因重大過失未在先前之行政程序或法律救濟程序中主張所據以申請程序重新進行之事由，於3個月內，即於104年12月10日行政訴訟起訴狀提出本件請求，爰請鈞院斟酌該新證據即財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處於94年7月21日臺財產中雲一字第0940004460號函及94年8月24日臺財產中雲一字第0940005345號函，惠准予依行政程序法第128條規定重開程序。」等語。顯見，原告先位聲明請求被告應作成將系爭土地登記為原告所有之行政處分部分，主張係依據行政訴訟法第5條第1項及第2項規定提起課予義務訴訟，應係與備位聲明部分有所混淆，是其此部分起訴，即應與備位聲明起訴部分合併審理。縱認原告有本於先位聲明提起確認行政處分無效訴訟之同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付之意，然因該確認行政處分無效訴訟，為無理由，已如前述，則原告此部分起訴聲明，自當無所依憑，亦屬無理由。
（四）有關原告備位聲明提起課予義務訴訟部分：⒈按行政程序法第128條規定：「（第1項）行政處分於法定
救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。……（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」準此，申請程序重開之事由係採列舉主義，申請人應先具體表明係依該條第1項何款事由為申請，主管機關據以審核當事人申請程序重開所主張之事由，形式上是否符合法律列舉事由之要件，及其事由是否確實存在，始能准許重新開始程序（最高行政法院99年度判字第462號、99年度判字第1161號判決參照）。是以行政程序法第128條所定之人民申請程序重開，須具備：1.行政處分已不可爭訟；2.須有重新進行程序之事由；3.當事人須非因重大過失，未在先前之行政程序或法律救濟程序中，主張所據以申請程序重新進行之事由；4.應自法定救濟期間經過後，或自知悉有重開程序之事由起，3個月內提出申請等要件，缺一不可，否則即難謂其申請程序重開為有理由。
⒉原告雖主張「原告於104年10月16日向雲林縣政府訴願審
議委員會聲請閱卷後，始發現財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處於94年7月21日臺財產中雲一字第0940004460號函及94年8月24日臺財產中雲一字第0940005345號函之新證據，則原告於『104年10月16日』閱卷始知悉有重開程序之事由，原告非因重大過失未在先前之行政程序或法律救濟程序中主張所據以申請程序重新進行之事由，於3個月內，即於104年12月10日行政訴訟起訴狀提出本件請求，爰請鈞院斟酌該新證據即財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處於94年7月21日臺財產中雲一字第0940004460號函及94年8月24日臺財產中雲一字第0940005345號函，惠准予依行政程序法第128條規定重開程序。」等云。
惟查，上開財政部國有財產局臺灣中區辦事處雲林分處分別以94年7月21日臺財產中雲一字第0940004460號函及94年8月24日臺財產中雲一字第0940005345號函請被告辦理未登記土地登錄登記，該等函文並副知原告（參見本院卷第67頁、第68頁）。原告主張其於104年10月16日閱卷時始知悉有申請重開程序之事由，惟前揭94年7月21日及94年8月24日既已副知原告，原告並未舉證證明本件申請程序重開之事由發生在後或知悉在後，自不符上開行政程序法第128條所規定申請程序重開之要件。況且，被告就系爭土地已分別於94年10月4日及94年11月4日為第1次所有權登記在案，迄至原告104年8月3日向被告申請撤銷系爭土地之所有權第1次登記時，顯已逾5年，依行政程序法第128條第2項規定，其法定救濟期間經過後已逾5年者，亦不得申請程序重開。是原告請求依行政程序法第128條申請程序重開，並請求撤銷訴願決定及原處分，及撤銷被告就系爭土地所為94年10月4日及94年11月4日第1次所有權登記，均屬無據。
⒊另按，行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定
救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」第121條規定：「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。前條之補償請求權，自行政機關告知其事由時起，因2年間不行使而消滅；自處分撤銷時起逾5年者，亦同。」前揭行政程序法第117條規定，已明確規定係由原處分機關依職權為之，顯見該規定係有關行政機關自我省查之機制，人民不得以此作為請求撤銷違法行政處分之依據。倘人民認行政處分為違法，致其權利或法律上利益受損，應依行政程序法第128條之規定申請「行政處分之重新進行」，始符法制。
故人民若依據行政程序法第117條前段規定有所請求，應僅發生促請行政機關注意之效果，並不當然轉化而形成公法上之請求權或申請權。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，即令有未依請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分（最高行政法院101年度判字第1097號、101年度判字第855號判決意旨參照）。本件原告固同時主張依行政程序法第117條規定，請求撤銷被告就系爭土地所為94年10月4日及94年11月4日第1次所有權登記。惟依前述，行政程序法第117條前段規定，乃係有關行政機關自我省查之機制，人民不得以此作為請求撤銷違法行政處分之依據，原告依據行政程序法第117條前段規定有所請求，應僅發生促請被告注意之效果，並不當然轉化而形成公法上之請求權或申請權，而被告對於其非依法申請之案件，並不負有作為義務。因此，原告自不得以行政程序法第117條規定作為提起課予義務訴訟之依據。從而，原告此部分起訴，亦非合法。⒋另原處分既未經撤銷，已如前述，則原告以撤銷該處分為
前提，訴請被告應撤銷被告就系爭土地所為之94年10月4日及94年11月4日第1次所有權登記，並作成將系爭土地登記為原告所有之行政處分，即屬無據。
八、綜上所述，原告之起訴，部分為不合法，部分為無理由，均應予駁回，並合併以判決為之。
九、又本件認定已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 21 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 張 升 星法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 7 月 21 日
書記官 杜 秀 君