臺中高等行政法院判決
104年度訴字第68號105年1月13日辯論終結原 告 李豐裕被 告 雲林縣北港地政事務所代 表 人 劉登忠訴訟代理人 張蔚宏被 告 臺灣嘉南農田水利會代 表 人 楊明風訴訟代理人 黃裕中律師被 告 臺灣雲林農田水利會代 表 人 林文瑞訴訟代理人 林重琨
黃建璋陳家雯上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服雲林縣政府中華民國104年1月15日府行法一字第1046000161號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要緣坐落雲林縣○○鄉○○○段3-167、3-4、3-41、3-43、3-
45、3-47、3-48、3-50、3-51地號等9筆土地（下稱系爭9筆土地），於光復後辦理土地登記為被告臺灣雲林農田水利會所有，原告以系爭9筆土地於日據時代均為原野地或荒地，均係原告祖先李躘及李永池遺留之祖產為由，先後兩次於民國103年4月16日及103年5月5日向被告雲林縣北港地政事務所申請撤銷土地總登記、回復為未登記前（未登錄）之狀態，並撤銷其後歷次之名義變更登記，遭被告雲林縣北港地政事務以103年4月28日北地一字第1030004256號函、103年10月28日北地一字第1030011652號函（下稱原處分），前後兩次函復否准。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠程序方面：訴願決定機關未依行政程序法及訴願法規定，通
知原告到會陳述及辯論，且原告亦曾申請到會陳述及辯論，訴願機關置若罔聞，違反法定程序。
㈡行政訴訟法第6條第4項規定，究其立法意旨在於行政處分無
效或得撤銷之救濟途徑不同，而其區辨非人民所易知，如人民應提起撤銷訴訟誤為提起確認行政處分無效之訴訟，之後欲重行救濟，其未經訴願程序者，恐已遲誤提起訴願期間而不可得，始規定高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願之時，以維其權益。原處分（103年4月28日北地一字第1030004256號、103年10月28日北地一字第1030011652號函）實質上係否准撤銷之處分，亦經訴願決定機關決定如主文。故本訴係依據被告雲林縣北港地政事務所之原處分103年4月28日北地一字第1030004256號函及憲法、中央法規標準法、民法第
770、940及947條等規定與土地登記相關法規、訴願法、行政程序法、行政訴訟法辦理。
㈢依行政程序法第117條規定，被告對承辦涉嫌人員行使偽造
公文書及圖利農田水利會之刑事等罪責本應詳予行政調查，並撤銷土地總登記及名義變更登記無效之處分，惟訴願決定仍推卸責任，委不足取，亦違反公務員服務法。
㈣雲林縣○○鄉○○○段3-4、3-41、3-43、3-45、3-47、3-
48、3-50、3-51地號等8筆土地（下稱系爭8筆土地）確均於35年間由臺灣省嘉南大圳水利委員會為登記名義人申辦土地總登記，此時點該水利委員會並未成立，即不存在，所為造假及移花接木之違法，昭然若揭。
㈤查系爭9筆土地於日據時代均為原野地或稱為荒地，均係原
告祖先李躘及李永池遺留祖產。詎料，被告在光復初期辦理農田水利會之土地總登記時，竟然涉及造假及移花接木之違法，登記該會為系爭土地登記名義人，足見該登記自始不合法，該總登記當然無效，從而臺灣省嘉南農田水利會於45年11月19日及59年5月30日所為歷次名義變更之登記，及64年8月20日所為名義變更為雲林農田水利會之登記，均應予撤銷及均屬無效，之後名義變更為臺灣雲林農田水利會之登記，亦失所附麗。
㈥經查被告雲林農田水利會於64年間始成立，如何取得系爭土
地？惟被告竟未查明為何在無證據權源下如何取得土地所有權，已有應作為而不作為之違法。
㈦依據內政部71年11月20日台（71）內地字第125490號函，其
要旨為土地臺帳為日本徵收地租之冊籍，其性質與土地所有權狀有別。另內政部70年4月20日台（70）內地字第17330號函，要旨為日據時期土地臺帳無登記之效力。
㈧依據臺灣省各農田水利會合併改組區域調整名稱變更沿革概
況表及行政院農業委員會中華民國103年3月10日農水字第1030707070號函復，經查臺灣農田水利事業之經營管理，自光復後本自治精神，於1945年改為「農田水利協會」，1948年改為「水利委員會」，1956年始改為「農田水利會」，被告在36年4月16日所為總登記即以水利委員會名義登記，顯然就系爭土地，涉及造假及移花接木之違法，應撤銷該總登記及名義變更，將土地回復在總登記前（未登記）之狀態，以便原告等繼承人依法定程序辦理所有權相關登記。
㈨系爭土地係原告李氏等人繼受之祖產，於日據時代昭和6年
間即取得業主權，惟在光復初期因子嗣均不識字，竟遭被告與嘉南大圳水利委員會違法登記其為所有權人，致李躘及李永池之子孫、李連財、李游啓、李春田、李黃招治、李崑玉等人就系爭土地所有權之爭執迄今。經查發現被告是偽造文書之共犯結構，除侵犯耕者有其田重大政策外，致損害原告等人之權益至深且鉅。
㈩按被告雲林縣北港地政事務所核給之舊土地登記簿，載明系
爭8筆土地於35年7月10日收件，該土地登記謄本記載完成總登記日期在36年4月16日，姓名以不清楚之章戳蓋上臺灣省嘉南大圳水利委員會。顯然與臺灣省各農田水利會合併改組區域調整名稱變更沿革概況表、說明之時日、姓名均不符合，足見該總登記係事後造假，該登記自始違法，該總登記當然無效，自屬無效，被告農田水利會確非真正所有權人。
按原告之先祖自日據時代起，即已設定戶籍於系爭土地上，
並於其上搭蓋及設置地上物，已因時效取得系爭土地所有權之事實，縱使在臺灣光復後，政府為整理地籍，清查土地，辦理土地總登記，由行政院制頒臺灣地籍釐整辦法，並公布施行。依該辦法規定，在光復前日本政府已辦理不動產登記之區域，不動產權利人應將所持登記證書向登記機關繳驗，經審查公告無異議後，換發土地所有權狀，或他項權利證明書，並編造登記簿。惟查土地臺帳本不能作為產權證明文件，被告亦未提出3-4番地之原始資料證明，兼及分割後之3-41番地等8筆土地登記簿、所有土地臺帳沿革記載之全貌，殊難辨認該臺帳之詳細歷程，且亦與用惡水路部分之土地，如3-40、3-42、3-44、3-46、3-49等番地之沿革記載大有不同，亦即缺漏昭和3年至昭和18年初之各項沿革欄之記載，足見有利於原告先祖所遺留之系爭土地等資料，均遭被告湮滅或隱匿之虞，懇請鈞院勘驗原始文件（含日據時期土地臺帳及土地登記簿）。況原告之祖先於大正12年起開墾取得物權迄今，並占有系爭土地，依日本民法之規定，已具備時效取得之要件。
日治時代部分及光復初期：1.日據時期戶籍地址確與坐落地
籍3-4番地相同，具關連性（在大正12年間，見李永池、李躘之戶主謄本）。證明戶籍與地籍關連性。3-4番地係3-41番地分割前之地號。2.光復初期土地登記簿（舊簿）之土地標示部與所有權部之住址部分之書寫筆跡有所不同，且登記簿與同時期之表格（欄位寬度及用語）明顯不同，乃事後造假之證據。又登記日期36年4月16日臺灣省嘉南大圳水利委員會並不存在，屬幽靈名義。此乃重大明顯之瑕疵。益見該會非系爭土地之所有權人甚明。故3-167地號土地（含光復後再分割後新增20筆地號）等有關土地總登記部分之行政處分因具有如同寫在額頭上，任何人一望即知之重大明顯瑕疵，依行政程序法第111條第7款規定，自屬無效。
查公共埤圳嘉南大圳組合（非真正權利人），該部分之記載
，不知依據在那？吾等祖先更不可能將系爭土地之產權移轉予公共埤圳嘉南大圳組合。更遑論臺灣總督府亦無讓受之記載。經查該期間，原告之先祖李躘於昭和18年5月21日死亡，仍由子女們繼續守護祖產家園耕作養殖迄今。故系爭土地權屬應為原告之先祖等人。假若該水利委員會為真正權利人，為何無日據時代土地登記簿可資佐證，在昭和18年底並未見任何書據用以證明系爭土地權屬於所稱嘉南大圳水利組合。足見該水利委員會及其前身其僅為水利事業灌溉及工程管理（溝渠、供排水之任務）之人，確非系爭土地之真正所有權人甚明。據上，有關3-41番地等土地陳述，足見該水利委員會與地政機關等涉嫌以時空倒轉，將事實上所為之造假，將有利於原告先祖遺留祖產之日據時代之土地證據等資料隱匿或湮滅。由於37年2月20日始改稱嘉南大圳水利委員會，查確與斗六大圳水利委員會已為不同權利主體。詎料，竟在64年卻故意曲解法令就系爭土地（含其他土地）以名義變更所為之登記，從而規避移轉行為時之土地法規定自耕能力之限制，是該名義變更尚涉及爭執之土地登記，顯已違背強制性之法律禁止之規定，該移轉自屬無效，即屬無效之原因。被告等強行剝奪原告等及其他繼承人之土地所有權，侵害人民之財產權，違法、違憲甚明，殊不容公法人一再強奪農民所擁有的財產！「土地法第43條所謂依本法所為登記有絕對效力，係指第三
人信賴登記而為新登記而言。而第三人所為信賴之第1次登記，又應以依吾國法令所為之登記為限。若第1次登記係在日據時，則為貫徹保護真正權利人起見，自不能認為信賴登記，其基此所為之登記即無絕對效力之可言」（最高法院42年台上字第1969號判例參照）。查，若被告臺灣嘉南農田水利會或臺灣雲林農田水利會依據日據時期之土地臺帳所為土地總登記者，該土地臺帳非屬產權證明文件，即無土地法第43條登記絕對效力。從而該地政機關以幽靈（虛構）之臺灣省嘉南大圳水利委員會名義登記，不法變造之事實，委不足取，足見該登記自始無效、當然無效、自屬無效。至於光復前即李躘於昭和18年5月間以前（死亡前），日據時期在北港出張所之對原告先祖有利地籍資料為何消失？究係遭湮滅或隱匿？本件系爭土地，原告先祖始於大正年間開墾荒地（原野地），即開墾官有（國庫地），當時吾等祖先事先占有利用或是栽植開墾系爭3-4地號土地後，取得該土地之業主權，確已歸屬吾等祖先的財產，所遺留系爭土地乃自原始3-4番地，增加分割後3-41地號，光復後再增加3-167地號等為系爭土地之由來。足見被告農田水利會在日據時期，均無取得承墾資格，亦無證據足以證明其係作價取得原始3-4番地或增加分割後3-41等地號之業主權，懇請鈞院至被告機關調閱、勘驗日據時期之證據。
按嘉南大圳水利組合接管委員會於光復初期係屬接收日產之
管理人地位，並不及於有權取得系爭土地。而雲林農田水利會係於64年間以名義變更為登記名義人，屬同一主體性質，均非屬善意取得之第三人，自非系爭土地之所有權人。由於其前身在37年2月20日始改稱嘉南大圳水利委員會，查卻與斗六大圳水利委員會為不同權利主體，自相矛盾。另依民法第759條之1規定，已證實被告農田水利會非為推定登記權利人。退一步觀之，若屬接收日產之狀態，依國有財產法第11條規定屬國有公用財產，依同法第28條規定，不得為任何處分。被告及其前身就系爭土地之總登記或名義變更，均無提出以「買賣」（或「作價轉讓」）為原因之所有權移轉登記等證據，顯然違反國有財產法第28條規定，依民法第71條、第72條規定為無效，亦即違反國有財產法第28條關於不得為任何處分之禁止規定，依民法第71條規定，均屬無效。而被告確未依合法有效之法律行為取得系爭土地之所有，可見被告等所為土地總登記自始無效，自屬無效。
光復初期政府辦理土地總登記，並不影響光復前原權利人取
得之物權效力。（最高法院82年度台上字第3167號裁判要旨、最高法院52年台上字第1925號及61年台上字第2835號判例、最高法院85年度台上字第2466號裁判要旨可資參照）。最高法院79年度台上字第1360號判決意旨略以：「台灣光復後，政府辦理之土地總登記，其目的在整理地籍，僅為地政機關清查土地之一種程序，與物權登記無關，並不影響光復前原權利人因登記取得之物權。」另，依據內政部函釋土地臺帳僅為土地課稅資料之依據，得證其並非產權證明文件。最高法院85年度台上字第2466號判決中，引用內政部71年11月27日71台地字第125490號函稱：「日據時期土地臺帳為日本政府徵收地租（賦稅）之冊籍，由主管地租機關所保管，當時土地所有權人得繳納手續費請求發給土地臺帳謄本，以作為查對地租之參考，……其性質核與土地登記機關所發給之土地所有權狀及土地登記簿之謄本尚屬有間。」是以，「土地臺帳」僅為日本政府徵收地租（賦稅）之冊籍，與土地所有權有間，該土地臺帳確非為土地所有權之證明甚明。故昭和18年間公共埤圳嘉南大圳組合、昭和19年間嘉南大圳水利組合、35年11月嘉南大圳農田水利協會、37年2月嘉南大圳水利委員會，各該時期其各非真正權利人。況原告先祖早已在大正12年間，自開墾起已取得所遺留之祖產，具物權之效力。所以原告先祖更不可能將土地產權讓出予被告之前身公共埤圳嘉南大圳組合。
嘉南大圳農田水利協會及其前身非為真正權利人，可自42年
1月26日發布之實施耕者有其田條例：地主所有之耕地（含水田及旱田），除有同條例第8條第1項規定之情形外，一律由政府徵收，轉放現耕農民承領。即政府依實施耕者有其田條例，對人民私有出租耕地所為之徵收放領，係基於公法所為之行政處分，耕地所有權人或承領人及各利害關係人認為此項徵收放領之處分有錯誤時，不問其錯誤之形態與原因，應採行政救濟方法，而不能以其權利受有損害為理由，向普通法院提起民事訴訟，請求返還土地。故被告農田水利會之前身非法登記之系爭土地，侵害農民的權利，其亦非推定權利之人，益加印證土地總登記之違法，尚待行政訴訟審理調查，還原真相，回復原狀。
依行政訴訟法第6條規定，須原告有即受確認判決之法律上
利益，始得提起確認訴訟。何謂即受確認判決之法律上利益，依最高法院42年台上字第1031號判例稱：「因法律關係之存否不明確，致原告在私（公）法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者」即為有即受確認判決之法律上利益，得提起確認訴訟。準此，本件既有確認名義變更無效之訴之必要，亦能確認被告臺灣嘉南農田水利會及被告臺灣雲林農田水利會均非系爭土地所有權人，則本件提起確認訴訟，自屬有據。
35年1月10日由大臺南縣長袁國欽，邀有關水利組合人士，
組成「嘉南大圳組合接管委員會」，進行接收工作。35年2月成立理事會，仍照原水利組合，例由縣長兼任組合長，郡部改為區部。35年11月30日，奉長官公署命令，成立為「嘉南農田水利協會」，以縣長為協會長。37年2月20日，該會奉臺灣省政府命令，再改組為「嘉南大圳水利委員會」，亦即「嘉南農田水利協會」之法定代理人以縣長袁國欽為協會長，顯然被告在嘉南大圳組合接管委員會成立理事會，仍照原水利組合，例由縣長兼任組合長。似亦違反禁止雙方代理之規定。所謂雙方代理，係指代理人兼以第三人之代理人的身分，為本人與第三人間之法律行為的情形。關於雙方代理，民法第106條設有禁止規定，其目的乃為避免利益衝突，防範代理人厚己薄人，失其公正立場，以保護本人之利益；此項規定於意定代理及法定代理均有其適用。禁止雙方代理之規定，旨在保護本人之利益，非為保護公益所設，自非強行規定；如有違反，其法律行為非當然無效，應認係無權代理行為，如經本人事後承認，即為有效。民法第106條定有明文。收件日35年7月10日及登記日為36年4月16日，當時均確非為臺灣省嘉南大圳水利委員會之名義，可見權利主體名義自始不存在。足見該土地總登記審查不實，顯然違法，益證系爭土地於總登記應予撤銷。
民法第769條及第770條所謂「得請求登記為所有人」，係指
得請求地政機關作成登記為所有人之處分而言。因此，系爭土地之繼承人亦可依上開規定向地政機關請求登記為所有人。次依民法第769條、第770條及民法物權編施行法第8條所規定，民法第769條規定，得請求登記為所有人者，應以未登記之土地為限。因被告共同造假虛偽不實之土地總登記，自始無效、當然無效，該總登記失其效力，其所有權登記即失其依據，即可回復原狀在光復前之狀態。再由原告及其他繼承人申辦繼承登記事宜。
由於日據時代（大正及昭和）不動產之登記，以土地登記簿
為準，依照日本民法第176條及177條之規定，不動產物權之設定、移轉，當事人之意思表示一致，即發生效力，惟非經登記，不得對抗第三人。原告之先祖早已於大正年間開墾及取得物權效力及長期和平佔有迄今，絕不容被告等以偷天換日之違法手段一再侵害原告及其他子嗣之所有權。按系爭土地原為荒地（原野地），非屬水利用地或稱用惡水路。臺灣在日治下有關物權變動之法制，從舊慣時期依意思合致發生效力。後來，明治年間當土地調查及其他臨時事業完成時，所建立之土地臺帳，其登錄之業主權等土地權利，有絕對、創設之效力。至土地登記規則施行時期，對登錄於土地臺帳之土地，其業主權、典權、胎權、瞨耕權等四種權利之得、喪、變更，原則上採登記生效主義；再者，對登錄於土地臺帳之土地，其業主權等四種權利以外之權利，以及未登錄於土地臺帳之權利，其得、喪、變更時仍採意思生效主義（明治年間）。再至民法施行時期，對權利之變動，均採意思生效主義。故原告之祖先係大正年間自開墾3-4番地起始，確實早於被告二會，已為不爭之事實，豈容被告違法總登記而能坐享其成。
日據時期不動產登記係採契約登記制度，其不動產登記僅就
申請人檢具之契約為形式審查，對於法律行為即登記原因內容並不作實質審查，其所為不動產登記僅係對抗第三人要件，尚非物權行為之生效事件；且日據時期之不動產登記機關，係由各地方法院所屬之登記出張所辦理，與臺灣光復後所為之不動產登記迥然有異；是日據時期已辦畢所有權移轉登記之不動產，於臺灣光復後，倘經審查發見當事人間不動產所有權移轉不具物權行為之合意，或不具備生效要件，則其物權變動之效力仍不發生，尚不能以其辦畢所有權登記，即逕認取得不動產所有權，觀之日本民法第176條規定至明。
故臺灣光復後，為確實審查取得日人財產之權利，行政院除頒訂臺灣省地籍釐整辦法及換發權利書狀辦法，據以辦理不動產權利憑證繳驗換發權利書狀外；更陸讀頒布「臺灣省日產移轉清理辦法」、「臺灣省土地權利清理辦法」及「臺灣省日產移轉案件審查辦法」等規定，資為審查取得日人不動產權利移轉是否有效之依據。依上揭釐整辦法第4條規定：「在光復前日本政府已辦不動產登記之區域，不動產權利人應將所持登記書證向主管地政機關繳驗，經審查公告無異議後，換發土地所有權狀，或他項權利證明書，並編造登記簿。前項換發土地權利書狀，祇收權利書狀費，免繳登記費，依照第1項規定，換發土地權利書狀之地區，視為已依照土地法辦理總登記」；臺灣省土地權利清理辦法第3條規定：「凡人民於34年10月16日以前取得之土地權利，曾經前臺灣總督府司法機關為不動產之登記者，應由權利人繳驗登記憑證換發權利書狀，以確定土地權利（第1項）。人民承受日人公私有土地之權利，如確在禁賣日期之前成立合法契約者得由權利人檢具確切證件並經土地所在地四鄰負責證明呈經依照臺灣省日產移轉案件審查辦法之規定審查查核無訛後其所承受之權利為有效（第2項）。前項繳驗登記憑證換發權利書狀之辦法另定之」，及依「臺灣省日產移轉清理辦法」第4條規定：「凡在『三十四年八月十四日』（日產禁賣日期嗣已改定為同年十月十六日）以前對於日人不動產取得或設定權利已於同日以前依法申請登記未能完成手續，有相當證據足資憑信，而其權源確無瑕疵，由權利人檢具證件並由該管鄉鎮村里長一人負責證明，呈經審查」。可知臺灣人民在禁賣日產期限前買受日人之公私有土地，如未依當時登記機關完成不動產登記，則需提出確切證件經臺灣省日產清理機關審查無訛之後，方認其所承受之權利為有效。惟查被告臺灣嘉南農田水利會之前身臺灣省嘉南大圳水利委員會係於37年2月20日才存在，且無日據時期臺南地方法院北港出張所證明登記完畢之證明書可憑，益徵系爭土地總登記，顯有不實。
日據時期之不動產登記，係採用契據登記制度（日本民法及
不動產登記法施行時期自1923年1月1日至1945年8月15日，契據登記制時期），地政事務由總督府財務局主管，以該局稅務課為主辦單位，各地方州廳稅務單位，受財務局之指揮監督，分為直稅係及地圖係，分別掌管地籍圖測及土地臺帳，有關地籍異動、土地測量等業務，至不動產登記，則由各地方法院所屬之登記出張所管理。34年8月14日，日本無條件投降，我政府是年34年10月25日受降於臺北，11月27日，成立臺灣省行政長官公署，於民政處（後改為民政廳）下設地政局，縣市政府民政局下設地政課，受地政局之指揮監督。光復後，因日據時期所採之土地登記制度，係契據登記制度，此與我國現行法所定不同，登記之土地權利種類，亦與我國不同，為應當時情勢，行政院乃於35年11月26日第767次會議決議通過施行之「臺灣省地籍釐整辦法」，作為釐整臺灣地籍之依據，依該辦法第4條規定，臺灣長官公署為執行上開規定，復於36年5月2日公布「臺灣土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法」，俾利各縣市辦理土地權利憑證繳驗及換發書狀時，有所遵循，而依上開繳驗及換發權利書狀辦法第5條、第7條、第8條、第12條、第15條、第18條分別規定，土地權利人，應於規定繳驗憑證期限內填具申請書，檢同「前日本時代法院所發之不動產之登記濟證」、「前日本時代各州廳所發關係該土地之謄本」及「最近3年內任何1年地租收據」，向各該縣市地政機關申請辦理，若上開各種證件全缺或遺失者，應申敘理由，取具鄉鎮或四鄰之保證書。而縣市政府接受申請書及證件後，應即審查，經審查後，即發還土地權利憑證並同時公告，公告期限定為2個月，期滿無人提出異議，應即換發所有權狀，如有異議而發生爭執時，應由該管縣市地政機關交請當地土地調解委員會調處，不服調處者應於15日內訴請司法機關決定，逾期不起訴者，依原調處結果辦理；至於，發給土地權利書狀者，應將原不動產申請登記及謄本加蓋「中華民國某月某日換發字第○○號憑證本件應予作廢，嗣後土地權利之移轉變更，或設定負擔，應悉以權利書狀為憑」戳印，連同原收件收據夾附歸檔外，並應驗原提出不動產登記所之印鑑及應繳書狀工本費有無錯誤等情，有內政部92年7月28日、95年1月24日內授中辦地字第0920011662號、第0000000000號函檢附內政部印「臺灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧」一書中有關前開辦法可參照。再，土地臺帳（地租即土地稅賦的管理清冊，納稅人有管理機關、管理人、典權人、承領人、耕作權人）等等，在日據時期之土地臺帳，非為系爭土地之所有權之證明文件，仍須佐以其他權利證明文件，方得以認定有無所有權，始無違誤。另查臺灣總督府職員錄系統臺南地方法院北港出張所1，北里用太郎，昭和十九年，1944，2，廣田金亮，昭和十九年，1944，臺南地方法院北港出張所，雇。足見被告在無系爭土地不動產登記簿、權利濟證可憑，其所為土地總登記審查即屬不實，顯有重大明顯瑕疵、違法及不當。
本件屬無效之行政處分與得撤銷之行政處分。而行政處分是
否無效？得由行政機關依職權確認之。但原處分機關卻將錯就錯，敷衍且不作為，是原告以利害關係人，且有正當理由請求確認土地總登記等之行政處分無效時，原處分機關應確認其為有效或無效，但其不作為，原告不服，自得提起確認之訴及撤銷之訴。
依大法官釋字第379號解釋文：私有農地所有權之移轉，其
承受人以能自耕者為限，乃土地法第30條第1項前段所明定。申請農地所有權移轉登記者，依土地登記規則第82條第1項第1款前段規定，應提出承受人自耕能力證明書，登記機關既應就所提自耕能力證明書為形式上的審查，則其於登記完畢後，經該管鄉（鎮、市、區）公所查明承受人不具備自耕能力而撤銷該自耕能力證明書時，其原先所有權移轉登記所據「具有自耕能力」之事由，已失所附麗，原登記機關自得撤銷前此准予登記之處分，逕行塗銷其所有權移轉登記。惟查被告明知臺灣嘉南農田水利會與臺灣雲林農田水利會間為不同權利主體，竟於64年8月間規避上開禁止移轉之規定，以名義變更而為所有權移轉承受系爭耕地之違法行為，該登記即屬無效。被告二會確無合法權源之證明，被告亦無詳實查明即率以函復方式，否認該函為行政處分，雖經訴願決定機關認為該函復係屬行政處分，但仍未盡查明之義務，自有所違誤。
原告之事證除日據戶口調查簿足以證明與系爭土地關連性外
，系爭土地係原告先祖所遺留之祖產，為繼受者真正所有權人之一，據日治時期土地臺帳建立時期係在明治年間，臺灣土地調查局認定「業主」之方法，並未拘於人民之書面契據或丈單，而是如清朝劉銘傳清賦事業之作法，包括占管土地之事實，均是當局實質認定業主權之依據，（資料摘自臺灣光復初期土地權利憑證繳驗工作之研究）足徵系爭土地（3-4番地）亦為原告先祖占管在先，屬於所遺留之祖產，事證明確。但查北港地政事務所函復於日據昭和年間，係由國庫移轉為公共埤圳嘉南大圳組合所有（該所稱此為土地臺帳登記時期，顯與當時日本國法律或舊慣不合，其所述不實，誤導法院，請鈞院明鑒）。
經查日治時期昭和大正年間臺灣總督府在大正十年三月公布
「關於應施行於臺灣法令之法律」（法律第三號），將明治二十九年六三法規定之臺灣適用法律原則，改為以勒令施行日本國法律全部或一部為原則。⑴系爭土地係35年政府辦理總登記時，被告及前身主體並不存在，地政機關既有審查不實之違法，諸如臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書，係土地權利人依據臺灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法規定所填具之申請書，但從未提出，以證其實。⑵再，土地臺帳沿革欄有被塗改或記載不實或缺漏，甚至非屬原始文件。依89年修正前之土地法第30條規定，私有農地所有權之移轉
，其承受人以能自耕者為限，違反者，其所有權移轉無效。準此，被告二會雖形式上為名義變更或合併改組，但實質上分屬不同權利主體，該系爭土地均屬所有權移轉行為，已違反強制性之規定，足見所有權移轉無效甚明。被告所為之違法行為，顯然事實基礎錯誤，之後確認其名義變更或合併改組之登記無效，於法有據。
原告開墾先占而取得系爭土地所有權，即早在日據時代大正
年間即為原告之祖先占有開墾，取得先占實質業主權之人。依臺灣總督府臨時臺灣舊慣調查會出版之《臺灣私法》，清朝時期住民開墾因先占取得土地及該地上樹木竹草等業主權，而日治時期亦承認開墾戶對於民業地，取得業主權。原告已能證明其早在日治時期已取得系爭土地所有權。
綜上所述，爰聲明求為判決：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.被告雲林縣北港地政事務所就坐○○○鄉○○○段○○○○○○號（分割後）之土地，（含分割前地號3-41地號），權利範圍全部，在36年4月16日所為總登記，應予撤銷，並回復為總登記前（未登錄）之狀態。
3.被告雲林縣北港地政事務所就坐落口湖鄉00000000段3-4、3-41、3-43、3-45、3-47、3-48、3-50、3-51地號等8筆土地（含光復後再分割後新增20筆地號），權利範圍全部，於36年4月16日以臺灣省嘉南大圳水利委員會為登記名義人所為總登記，均應予撤銷。並回復為總登記前（未登錄）之狀態。
4.被告雲林縣北港地政事務所就坐○○○鄉○○○段3-167等地號之土地，權利範圍全部，於64年8月20日所為名義變更為臺灣省雲林農田水利會之登記，應予撤銷。
5.被告雲林縣北港地政事務所就坐○○○鄉○○○段3-167等地號（含光復後再分割後新增20筆地號）之土地，權利範圍全部，在36年4月16日申辦之總登記之後，即45年11月19日及59年5月30日歷次所為名義變更為臺灣省嘉南農田水利會之登記，均應予撤銷。
6.確認被告雲林縣北港地政事務所就坐○○○鄉○○○段（日據分割）3-4、3-41、3-43、3-45、3-47、3-48、3-50、3-51地號等土地（含光復後再分割後新增20筆地號），權利範圍全部，於36年4月16日以臺灣省嘉南大圳水利委員會所為總登記，均屬無效。
7.確認被告臺灣雲林農田水利會及雲林縣北港地政事務所就坐○○○鄉○○○段3-167等地號（分割後）之土地，含光復後再分割後之新增20筆地號），權利範圍全部，於64年8月20日所為之名義變更登記，均屬無效。
8.訴訟費用由被告負擔。
三、被告分別抗辯如下：㈠臺灣雲林農田水利會則以：
1.被告臺灣雲林農田水利會非本件行政處分機關，且本件訴願程序亦未將臺灣雲林農田水利會列為當事人，然原告逕於行政訴訟起訴時增列臺灣雲林農田水利會為被告，顯有當事人不適格之違法。
2.另關於原告請求確認被告臺灣雲林農田水利會對坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地所有權無效部分，屬不動產所有權歸屬爭議，係民事法律關係，非屬行政訴訟審判範圍，此部分請求鈞院無審判權為辯，求為判決駁回原告之訴。
㈡臺灣嘉南農田水利會則以：
1.被告臺灣嘉南農田水利會非本件行政處分機關，且本件訴願程序亦未將臺灣嘉南農田水利會列為當事人，然原告逕於行政訴訟起訴時增列臺灣嘉南農田水利會為被告，除有當事人不適格外，另違反行政訴訟法第4條規定撤銷訴訟起訴前須經訴願程序，是本件對被告臺灣嘉南農田水利會所為起訴程序顯然違法。
2.起訴狀訴之聲明有關請求撤銷總登記行政處分部分，因未於法定不變期間提起訴願，遑論提起行政訴訟，而已罹於訴願法第14條第1、2項規定之不變期間，其所為撤銷總登記行政處分之請求顯不合法；又被告雲林縣北港地政事務所之原處分係單純的就原告申請調查系爭土地，於土地登記簿謄本上標示部及所有權部所記載之歷程為事實敘述說明之觀念通知，即僅就已確定之事實告知，並非行政處分，自非屬得提起確認行政訴訟之客體。
3.另原告請求確認被告臺灣嘉南農田水利會對系爭土地所有權無效部分，屬不動產所有權歸屬爭議，非公法上法律關係，而原告起訴自陳渠等為對系爭土地有所有權（被告否認為真）並以之為本件請求基礎，則依原告主張屬民事私法關係，非屬行政上公法關係，即非鈞院審判權範圍。又「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之……」行政訴訟法第6條第1項定有明文。可知，行政訴訟確認訴訟之標的應為公法上法律關係或行政處分。所稱公法上法律關係，指公法上主體之一方與他方間就具體事件之公法上權利義務關係，或權利主體基於物之利用所產生之公法上權利義務關係。另所稱「有即受確認判決之法律上利益」係指公法上之法律關係存否不明確，致原告公法上之地位有受侵害之危險，若不訴請法院為確認判決，將受到不利益之效果者（最高行政法院102年度判字第680號判決），蓋原告係以私法關係為本件請求，不符合提起行政訴訟確認訴訟之要件，且無即受確認判決之法律上利益。基上說明，原告對被告臺灣嘉南農田水利會所為本件起訴，顯然不合法。
4.有關系爭3-167地號土地分割自同段3-41地號土地，依3-41地號土地之總登記謄本所有權部姓名欄下登載內容模糊，雖可略為窺出係以橡皮戳章所蓋印文。但因保存年代較久，所蓋用印記色澤退去，誠難確悉印文之內容，參以衡諸通常經驗法則，登記機關會製作橡皮戳章作為登載方法，係因所需登載數量龐大，以手筆登載較繁瑣，致須製作橡皮戳章，則所製作橡皮戳章之印文內容，必定會與所有人之全銜相符，故原告主張系爭土地所有權人全銜不符云云，除無法自系爭登記簿謄本之內容確認外，亦與前開製作橡皮戳章之經驗法則相違背，自難信為真正。
5.又系爭3-167地號土地分割自同段3-41地號土地，45年11月19日分割登記後，系爭3-167、3-41地號土地分別核發、換發新地所有權狀，而分割前3-41地號土地舊權狀需繳回，且逾地政機關保存年限已銷毀，雖已無法得悉系爭土地總登記當時核發權狀之登載內容，惟被告臺灣雲林農田水利會現保存同屬北港地政事務所轄區內，與系爭土地相仿，由被告臺灣嘉南農田水利會因合併改組將土地所有權移轉登記予被告臺灣雲林農田水利會之其他土地之總登記所有權狀，即坐落雲林縣○○鄉○○段4-1、5-6、5-8地號土地，依現保存土地總登記核發之土地所有權狀原所有權人均記載「臺灣省嘉南大圳水利委員會」、收件日期民國35年7月10日、登記日期民國36年5月1日。惟發狀日期民國37年6月4日，此係因光復後水利組織全銜雖有更異，依原告所提出臺灣省各農田水利會沿革概況表記載：37年1月13日更名為臺灣省各地水利委員會，則總登記收件、登記期日顯然係登載政府公告期日，但實際發給所有權狀時間較遲，則以發給權狀時之全銜「臺灣省嘉南大圳水利委員會」登載為所有權人，顯係因應水利組織總登記之土地筆數甚多，逕以核發權狀當時之全銜登載，而未依循組織全銜變更歷程逐一登載所為便宜方法，此有總登記所有權狀、總登記土地謄本、電腦前土地謄本及電腦後土地謄本可資互核比對，則上開說明應足以釋明登記期日與全銜更名期日出入之原因，但此無礙於被告所有權之登記效力，應屬無疑為辯，求為判決駁回原告之訴。
㈢雲林縣北港地政事務所則以：
1.系爭土地於日據時期即有所有權人登記，至光復初期辦理土地總登記完竣，依據土地法第43條規定，依本法所為之登記，有絕對效力。
2.原告以訴訟狀提出主張，除其先祖於日據時期戶籍資料之外，並未提出相關證據，惟戶籍設籍與擁有該地之所有權實屬二事，倘原告先祖有系爭土地之所有權或業主權（原告起訴狀提及昭和6年、大正12年及昭和17年起即有業主權），原告應提出其先祖擁有系爭土地所有權之相關具體證據（即證明擁有土地所有權或業主權的文書資料與相關憑據，如：稅契、契尾、土地執照、土地丈單等，或戳記、圖記等憑據），否則實難證明原告所言為真等語為辯，求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：被告雲林縣北港地政事務所以原處分函復原告否准撤銷系爭9筆土地總登記，回復為未登錄之狀態，並撤銷其後之名義變更登記，是否適法？原告有無權源提起本件訴訟？
五、本院查：㈠按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當
，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」、「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」、「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」、「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」、「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」分別為訴願法第1條前段、第18條及行政訴訟法第4條第1項、第5條、第6條第1項所明定。
㈡次按「合法占有土地人，未於登記期限內聲請登記，亦未於
公告期間內提出異議者，喪失其占有之權利。」土地法第60條定有明文。另土地登記規則第7條、第27條及第144條分別規定「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」、「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：……八、預告登記或塗銷登記」、「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。前項事實於塗銷登記前，應於土地登記簿其他登記事項欄註記。」而第144條第1項規定係土地登記規則於84年7月12日全文修正時所增訂（原條次為第132條），此項修正理由為：「依本規則不應登記，純屬登記機關之疏失而錯誤登記者，並非私權有所爭執，民事法院亦無從受理審判，於三人取得該土地登記權利前，自應由登記機關依職權撤銷原處分，辦理塗銷登記。」由此可見此款之塗銷登記係為解決無法依土地登記規則第7條規定經民事法院裁判予以塗銷之錯誤登記情形而設，則縱屬登記機關疏失而錯誤之登記，如其應否塗銷涉及私權爭執應經民事法院裁判予以確定者，則應不許逕由登記機關依土地登記規則第144條第1項規定予以塗銷其登記，次按我國土地總登記係採取強制主義，藉以保持地籍之真實，且為加強登記業務之進行，定有除斥期間，逾期未聲請登記者，不必另為拋棄之意思表示，即視為無主土地，公告期滿無人提出異議，原權利人即喪失權利而為國有土地（最高法院86年度台上字第993號判決意旨參照）。上開總登記程序，依土地登記規則第77條規定，於辦理土地所有權第1次登記時，均準用之。
㈢復按臺灣光復初期臺灣省根據土地法、臺灣地籍釐整辦法及
臺灣省土地權利憑證繳驗及換發權利書狀辦法，自35年4月下旬起，就日據時期已辦竣不動產登記或未登記而經地籍測量登錄於土地臺帳之公私有土地，辦理土地權利憑證繳驗申報，由縣市地政機關經過收件、審查、公告等法定程序後，隨即據以登記，編造土地登記總簿，此即土地總登記之由來。又依內政部所編定「臺灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧」一書，「日據時期之不動產登記」節之記載「當時私人相互間所訂之習慣中公認之土地權利有下列5種：㈠業主權（日本民法施行後之所有權）……」。
㈣本件系爭9筆土地，於光復後辦理土地登記為被告臺灣雲林
農田水利會所有，原告以系爭9筆土地於日據時代均為原野地或荒地，均係原告祖先李躘及李永池遺留之祖產為由，先後兩次於103年4月16日及103年5月5日向被告雲林縣北港地政事務所申請撤銷土地總登記、回復為未登記前（未登錄）之狀態，並撤銷其後歷次之名義變更登記，遭被告雲林縣北港地政事務以前後2次函復否准。原告不服，循序提起本件訴訟，為如前述之主張。
㈤經查所謂行政處分，依訴願法第3條及行政程序法第92條第
1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。……」業經司法院釋字第423號解釋有案。本件被告雲林縣北港地政事務所103年4月28日北地一字第1030004256號函，函中雖敘明係答覆之意思通知，惟核其內容係對原告之申請予以否准，實質上已對原告直接發生法律效果，應屬行政處分，是原告對上揭函復提起訴願及撤銷訴訟，於程序上核無不合。至被告雲林縣北港地政事務所103年10月28日北地一字第1030011652號函，係就同一事件重申否准之意，屬重覆處分，自不生任何法律效果，亦非行政處分，原告對之提起訴願，自非所允。訴願決定不予受理，即無不合。另原告係對被告臺灣嘉南農田水利會（於59年5月30日由原臺灣省嘉南大圳水利委員會變更名義為所有權人）及臺灣雲林農田水利會提起確認訴訟，依前揭規定，提起確認訴訟無須踐行訴願前置程序，是被告臺灣嘉南農田水利會及臺灣雲林農田水利會辯稱原告起訴程序違法，尚非可採，均合先敘明。
㈥又按「受理訴願機關必要時『得』通知訴願人、……到達指
定處所陳述意見。」為訴願法第63條第2項所明定。本件原告因迄未能提出系爭9筆土地之所有權證明文件，訴願決定於審議時未通知原告到場陳述意見，即無不合。
㈦另按依前揭土地登記規則第27條規定，塗銷登記由權利人或
登記名義人單獨申請。本件原告雖主張系爭土地係其祖先李躘及李永池之祖產，因原告祖先於日據時期即占有開墾，已取得業主權（即土地所有權），並據提出原墾土地所有權人記事略表，李不甜、李永池日據時期戶籍謄本為證。依該記事略表載明李不甜之子為李躘，李躘之子為李皆得、李讚金等人，並經本院當庭查核原告身分證載明其父為李讚金，固可證明原告之祖先設籍系爭土地，惟其所提戶籍謄本之設籍與系爭9筆土地所有權係屬二事；另原告亦未提出其先祖擁有系爭土地所有權或私人間相互所訂之業主權相關憑證，自難認原告之先祖或原告係屬系爭土地之所有權人或登記名義人。又原告雖主張被告雲林縣北港地政事務所撤銷（法律用語應係塗銷）系爭土地之總登記，回復為未登錄之狀態，其可依占有之時效而辦理所有權相關登記。惟原告或其先祖既未於系爭土地經地政機關依土地登記規則第72條及第73條規定公告30日期間內，就其對系爭8筆土地得主張之正當占有權源檢具證明文件提出異議，亦未於登記期限內申請登記，依土地法第60條之規定，其占有權利已失，尚無從再予主張。另被告臺灣雲林農田水利會曾提告系爭3之167地號土地之現占有人李游啓（原告為其訴訟代理人）、李連財返還土地事件，該占有人亦係持與本件相同之主張（即土地係其祖產，於日據時期即經其先祖取得所有權，光復之初，因先祖之子嗣均不識字，遂遭地政機關及農田水利會違法登記為水利會所有，其登記自始不合法云云），已經臺灣高等法院臺南分院103年度上字第209號判決命李游啓、李連財應將該土地上之建物拆除後返還占用土地予被告臺灣雲林農田水利會確定，有該判決在本院卷（第137頁至第143頁）可稽。又本件系爭土地之所有權人為被告臺灣雲林農田水利會，有土地登記謄本在原處分卷可憑。可知，本件系爭9筆土地確屬被告臺灣雲林農田水利會所有，原告無所有權，依土地法第60條規定原告亦已喪失占有權利。其族人持與其相同主張占有系爭3之167地號土地之權源，亦為民事確定判決所不採，衡情原告要無再主張依民法第769條或第770條規定時效取得所有權之可能。原告既非系爭9筆土地之所有權人，又不可能再主張時效取得系爭土地所有權，即無依據前揭土地登記規則第27條請求被告雲林縣北港地政事務所塗銷系爭9筆土地所有權登記之權利；又前揭土地登記規則第144條有關由登記機關報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之規定，係登記機關之職權及義務，縱使系爭土地當初總登記時有誤，第三人之請求亦僅係促請主管機關依土地登記規則第144條辦理而已，並無任何請求塗銷登記之權利。從而，本件原告並無向被告雲林縣北港地政事務所請求塗銷總登記、回復無所有權人登記之權利（最高行政法院104年度裁字第1447號裁定參照）。
㈧依前揭行政訴訟法第5條規定，提起課予義務之訴，須人民
就其「依法」申請之案件，行政機關怠為行政處分或為否准之行政處分，人民始得依上述規定提起課予義務訴訟；若人民依法並無申請行政機關為行政處分之請求權存在，則其申請因非所謂「依法」申請，自不得提起行政訴訟法第5條規定之訴訟。另依前揭行政訴訟法第6條規定，提起確認訴訟須有「即受確認判決之法律上利益」始可。本件原告既非系爭土地之所有權人或其他權利人，即無「依法」向被告雲林縣北港地政事務所提起課予義務訴訟請求應作成如訴之聲明2至5之處分；亦無「即受確認判決之法律上利益」可言，自亦不得對被告等提起確認訴訟，請求判決如訴之聲明6至7所示。
㈨綜上所述，被告雲林縣北港地政事務所否准原告之請求，核
無不合。訴願決定部分駁回，部分不受理，亦無違誤。原告聲明求為撤銷，並對被告等提起課予義務訴訟、確認訴訟俱無理由，應予駁回。兩造其餘訴辯事由及原告請求赴被告機關調閱、勘驗日據時期之證據，經核與判決結果無影響，爰不逐一審論及調查，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 20 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 1 月 29 日
書記官 蔡 宗 融