臺中高等行政法院判決
105年度原訴字第2號105年5月18日辯論終結原 告 陳樹訴訟代理人 馬潤明 律師被 告 南投縣水里鄉戶政事務所代 表 人 黃金池訴訟代理人 黃瓊玉上列當事人間原住民身分法事件，原告不服南投縣政府中華民國104年11月30日府行救字第1040238021號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國104年8月3日以書面檢附相關文件資料，向被告申請取得平地原住民身分，經被告以104年8月5日水戶字第1040001713號函（下稱原處分）復原告略以：「說明：二、經查該案本所業於96年6月20日水戶字第0960001193號函覆在案，依行政程序法第173條（原函誤載為第17條）第1項第2款、南投縣政府暨所屬機關處理人民陳情案件實施要點第17條第1項第2款規定略以，同一事由，經適當處理，並已明確答覆後，而仍一再陳情者，得不予處理，合先敘明。三、查台端於59年6月26日申請父姓名更正，更正父姓名丹發門，當時並未因而取得原住民身分。次查於59年9月10日申請住址變更分戶後，戶籍資料顯現經刪除『平地山胞』戳記，查本所檔存資料無取得原住民身分之記事及申請書，顯係誤蓋戳記後發現誤錄予以刪除。四、關於生母陳眷世原住民身分之認定，查戶籍數位化系統，當事人於大正14年8月14日被收養，養母於昭和10年2月13日死亡、養父於民國36年11月10日死亡，養父母於當時戶籍資料顯示並不具有原住民身分，自難認定生母陳眷世可依原住民身分法第5條規定取得原住民身分。」原告不服，提起訴願，經訴願不受理駁回。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告之父丹發門為平地原住民，應具原住民身分：
1.按原住民身分法第2條第2款規定：「平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者。」
2.原告之父丹發門日據時期設籍於「番地」且日據時期戶口資料登載其屬「熟番」，然丹發門係於35年初過世，實無機會向戶政機關申請登記為平地原住民。且原告斯時剛出生未滿周歲，戶政機關不知何故將原告之父之日文名字刪除而直接改為「丹發門」，又因原告之母亦不識字，不知如何主張應有權益，故丹發門並無平地原住民之註記。
3.惟當時居住於日月潭周邊之族人，現今已為行政院原住民族委員會（下稱原民會）認係我國16族之一之邵族，甚且原告幼年所居住之部落，大部分之族人均已取得原住民身分，而丹發門之未申請登記為平地原住民，應非可責於丹發門。故參酌現行原住民身分法係採血統主義觀，丹發門實已具原住民身分無疑。
㈡原告之母亦具原住民身分：原告之母陳眷世之養父，亦係現
稱之邵族原住民，而依原證二中事由欄之資料記載，原告之母陳眷世之養父，係自南投五城堡頭庄三百六十九番地分戶，後居住於社子弍百弍拾番地，因其早於36年11月10日過世，故無從辦理平地原住民之登記；而陳眷世之養母依上開資料記載，原居於南投五城堡頭庄四百六十三番地，其亦應具原住民身分，然卻於日據昭和10年2月13日過世，更不可能辦理平地原住民身分登記。是以，陳眷世既為具原住民身分之養父母收養，其亦應具原住民身分無疑。
㈢原告應可依原住民身分法第4條第1項取得原住民身分：又按
「原住民與原住民結婚所生子女，取得原住民身分。」原住民身分法第4條第1項定有明文。原告之父母既皆具原住民身分已如上述，故原告亦應取得原住民身分，應無疑義。
㈣原告之父母原可依原住民身分法第8條第1項取得原住民身分
：縱認原告之父母因未申請登記為平地原住民而不具原住民身分，則依原住民身分法第8條第1項：「依本法之規定應具住民身分者，於本法施行前因結婚、收養、自願拋棄或其他原因喪失或未取得原住民身分者，得檢具足資證明原住民身分之文件，申請回復或取得原住民身分。」基是，原住民身分法既係於90年施行，而原告之父母係於該法施行前因故未取得原住民身分，故應可依前述條文申請取得原住民身分。
㈤原告可依原住民身分法第8條第2項取得原住民身分：原告之
父係於35年過世，其母則於70年間過世，二人皆無機會依原住民身分法第8條第1項申請取得原住民身分。故依該條文第2項「前項當事人已死亡者，其婚生子女準用第四條第二項及第七條之規定。」，亦即原告於「從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。」（同法第4條第2項規定），而原告之姓氏係戶政機關人員所決定（其母不識字，原告斯時未滿1歲），且原告之父本未有中文姓氏，其中文姓名「丹發門」，亦係戶政人員為其所改（丹之臺語發音即為陳）。是故，原告之姓應係從父姓及母姓，或從父姓或母姓，故依上揭條文，可取得原住民身分。
㈥原告曾於59年6月間註記為平地山胞並於同年立法委員選舉
投票：再者，原告於當兵返鄉，部落長老毛連通（邵族人，取得原住民身分）發現原告家族之身分與同部落之族人有異，經其奔走協助，方更正原告之父姓名為「丹發門」，原告並同時取得平地山胞之身分並註記。惟嗣後又因不明原因，為戶政人員將該註記劃除，然該行為非依法定程序為之，又違信賴保護原則，顯係違法。
㈦原告並未於96年間提出申請，縱認原告曾提出該項申請（原
告否認之），然二者申請之理由絕非相同，104年8月之申請，應為一新之請求，被告原處分及訴願決定未詳查，訴願決定甚至未就原告之母陳眷世部分為審酌並決定，均有違誤而不可採。
㈧按司法院釋字第365號解釋：「中華民國人民，無分男女、
宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等」，憲法第7條亦定有明文。原告及其父皆具有邵族血統，其父於日據時期有熟番之註記業據前述，然邵族已被認定係原住民族，且原住民身分法之立法，依院會紀錄，係採血統主義，則具有該血統之原告，焉能被排除於外？同一種族卻有不同認定結果，豈為憲法及原住民身分法之意旨？邵族與目前尚未獲普遍認定為原住民族別之平埔族不同，邵族依原民會網站資料顯示，其人數才約900餘人，不應使具有邵族血統之原告成為無種族依歸之人。且同一部落之族人，大都已取得原住民身分，若以跨日據及國民政府間之過渡期間變遷、戶政機關之作業疏失，或是否曾為申請，而忽視原告為真正具有邵族人血統之事實，勢將使原告及其後代成為無祖可認之悲劇，此實非人權國家所能忍受，有違憲法平等原則、原住民身分法採血統主義，亦不符憲法保障人權之精神等情，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分；被告應依原告104年8月3日申請作成原住民身分及族別登記之行政處分。
三、被告則以：㈠原告光復前與父母同戶設籍於臺中州新高郡集集庄屬平地行
政區域，雖父丹發門光復前種族欄記載為「熟」，惟父丹發門於35年1月15日死亡，母陳眷世又未於核准登記期間，向戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所申請登記為平地原住民，依據原住民身分法規定自無法取得平地原住民身分。
㈡原告母陳眷世（陳氏眷世）亦於7歲以下為種族欄記載為「
熟」之養父パラバン及養母ヌン收養，養父於36年11月10日死亡、養母於日據昭和10年2月13日死亡。依（臺北高等行政法院99年度訴字第2306號判決參照）尚難遽以執為「日據時代居住於平地，其種族為『熟』者」即係平地原住民，進而得請求確認平地原住民身分之依據。且母陳眷世於77年9月28日死亡，依戶籍法第34條之1規定及身分行為禁止代理之法律原則，原告無法代理母陳眷世依原住民身分法第5條第3項申請取得原住民身分。
㈢依原民會98年5月5日原民企字第0980021162號原住民身分法
第2條第2款及第8條第1項解釋令，原告無法主張代理父母依原住民身分法第8條第1項「其他原因」取得原住民身分，從而原告無法準用原住民身分法第8條第2項規定。逕而原告無法依原住民身分法第4條第1項及第2項取得原住民身分。
㈣戶籍法第22條規定：「戶籍登記事項有錯誤或脫漏時，應為
更正之登記」，35年初次設籍係採申報登記，原告初次設籍之戶籍登記申請書，父姓名登載不詳乃戶長丹屘申報錯誤所致，並非戶籍人員所誤錄。而該錯漏情形亦已於59年6月26日更正。原告稱59年申請更正父姓名，主動申請取得平地原住民身分遭戶政人員逕自註銷部分，經查戶籍資料59年6月26日更正父姓名時並未如原告所述登載平地原住民身分。另查原告59年9月10日同址創立新戶之戶籍資料雖發現劃除並核章之「平地山胞」戳記，然該戶籍資料並無平地原住民身分登記之記事及申請書，且59年已逾平地原住民身分登記期限，戶籍人員依法自不得核准平地原住民登記之申請，因此該戳記應為戶籍人員誤蓋發現後所刪除，該行為並無違誤。
㈤原告認為於104年8月之申請應為一新之請求，該申請雖另提
出母陳眷世為具「熟」字種族身分之養父母收養事證，被告已以原處分回覆並於訴願答辯書詳加說明。
㈥原告稱同一部落之族人，大都已取得原住民身分，原告及其
父皆具有邵族血統，焉能被排除於外……不符憲法保障人權之精神部分，乃法律層面應透過修法完成，被告為行政機關，各項戶籍登記應依法行政，自無法逾越法令或解釋函而為資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：被告原處分係重複處分或第二次裁決？原告申請取得平地原住民身分認定及族別登記是否有理由？
五、本院查：㈠程序部分：
1.按行政機關對於同一事件，多次為內容相同之意思表示是否為新的處分，在學說上向有「重複處分」與「第二次裁決」之分。所謂「重複處分」者，乃指行政機關作成處分後，於答覆申請人時，再重申先前所為之確定處分，而未重為實質決定，其性質應僅屬觀念通知，而非行政處分，不得為行政爭訟之客體。而所謂「第二次裁決」者，係指行政機關於第一次裁決後，於事實與法律狀態未有變更之下，對於重複提出之請求為重新之實體審查，並予裁決，其結果雖與第一次裁決相同，惟因發生公法上效果，故仍為一項新的行政處分，而得為行政爭訟之客體（最高行政法院99年度裁字第2705號裁判意旨參照）。
2.本件原告前曾於96年6月8日以其父係平地山胞為由，向南投縣政府陳情恢復平地原住民身分，經該府以96年6月12日府民戶字第09601132330號函轉被告處理，被告則以96年6月20日水戶字第0960001193號函駁回申請確定在案，經核該函係謂：「……五、有關台端質疑於民國59年6月26日更正父姓名時同時取得『平地山胞』身分，但又被刪除為何故？經查依當時戶籍資料顯示，台端雖更正父姓名後仍從母姓，依據省政府民國60年1月6日府民一字第一二六○號令台灣省平地山胞認定標準（新修訂）第四條規定，不取得『平地山胞』身分。六、且台端之父於民國35年1月15日死亡時，戶籍調查簿未具原住民身分註記，如依現行原住民身分法第四條之規定，當事人不適用，故亦無原住民身分法第十二條之情。」而原告104年8月3日原住民身分認定及登記申請書係以：申請人民國59年申請登載生父姓名，主動申請取得平地原住民身分，事後並曾投票選舉原住民立委，豈料數年後戶政機關竟以60年代發布之台灣省平地山胞認定標準，逕自註銷原住民身分。又申請人之生母自幼即受邵族人收養，依原住民身分法第5條規定，即可取得原住民身分，申請人自得依同法第12條規定認族歸宗等語，經被告以原處分函復原告略以：「……三、查台端於59年6月26日申請父姓名更正，更正父姓名丹發門，當時並未因而取得原住民身分。次查於59年9月10日申請住址變更分戶後，戶籍資料顯現經刪除『平地山胞』戳記，查本所檔存資料無取得原住民身分之記事及申請書，顯係誤蓋戳記後發現誤錄予以刪除。四、關於生母陳眷世原住民身分之認定，查戶籍數位化系統，當事人於大正14年8月14日被收養，養母於昭和10年2月13日死亡、養父於民國36年11月10日死亡，養父母於當時戶籍資料顯示並不具有原住民身分，自難認定生母陳眷世可依原住民身分法第5條規定取得原住民身分。」此有各該陳情函、申請書、被告函復在原處分卷可稽。經核被告之原處分已對於原告主張其亦可依生母陳眷世具有原住民身分，而可依原住民身分法第5條、第12條規定認族歸宗，而另為重新實體審查，並予裁決，依上開說明，因已發生公法上效果，為新的行政處分，而非重複處分，自得為行政爭訟客體，合先敘明。
㈡實體部分：
1.按「本法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民，其身分之認定，除本法另有規定外，依下列規定：一、山地原住民：臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者。二、平地原住民：臺灣光復前原籍在平地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民，並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者。」原住民身分法第2條規定甚明。即原住民身分法所稱原住民，包括山地原住民及平地原住民二種，惟就該二種原住民身分之認定，立法上採取不同之規定，即就山地原住民部分，僅須符合臺灣光復前原籍在山地行政區域內，且戶口調查簿登記其本人或直系血親尊親屬屬於原住民者之要件即可；惟至於平地原住民：除須符合上開要件外，尚須符合「並申請戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所登記為平地原住民有案者」之要件，始足認定為平地原住民。原告訴稱原住民身分法立法係採血統主義，尚非完全正確。
2.另依原住民身分法立法過程，行政院所擬「原住民身分認定條例草案」之立法說明業已記載：「……㈡平地山胞：凡日據時期居住平地行政區域內，其原戶口調查簿記載為『高山族』者，為平地山胞。凡符合前段規定條件之平地山胞，應於命令到達公告後，向當地鄉鎮市區公所申請為平地山胞之登記。三、另臺灣省政府69年4月8日69府民四字第30738號令發布之『臺灣省山胞身分認定標準』及內政部80年10月14日臺內民字第0000000號函令發布之『山胞身分認定標準』，皆援引臺灣省政府上開行之經年之區分標準，本條例亦予援用，以示身分安定之立法旨趣。
四、又依內政部81年3月4日台內民字第0000000號之函釋，上開山胞身分認定標準中所稱『山胞種族』（即本條所稱『原住民族』）係指臺灣光復前，戶口調查簿種族欄登記為『生』或『高砂族』者而言。是第1款及第2款所稱『原住民族』，仍從內政部上開函釋意旨，即戶口調查簿種族欄登記為『生』或『高砂族』者方屬之。」等文字甚明（見本院卷第62頁），是由上開文字以觀，已足認立法者於制定原住民身分法第2條時，該條文之原住民係指臺灣光復前戶口調查簿種族欄登記為「生」或「高砂族」而言，並不包括「熟」、「平」。
3.本件原告於104年8月3日向被告申請取得平地原住民身分認定及族別登記，經被告依原告之戶籍資料查明自35年10月1日光復初次設籍至今，原告祖父母、父母及原告之戶籍資料並無平地原住民之註記，此有原告生母陳眷世之養父母丹屘35年10月1日初次設籍之戶籍登記申請書、戶籍登記簿及日據時期戶口調查簿影本附原處分卷可稽。從而，被告以原處分否准原告之請求，自無不合。
4.原告光復前與父母同設戶籍於臺中州新高郡集集庄平地行政區域，其父丹發門光復前雖種族欄記載為「熟」，母陳眷世（陳氏眷世）光復前被收養，其養父養母種族欄亦記載為「熟」；惟其父丹發門於35年1月15日死亡，母陳眷世又未於登記期間，向戶籍所在地鄉公所申請登記為平地原住民，是依上揭說明，原告之父丹發門、母陳眷世亦均非屬原住民身分法第2條所稱之原住民，原告主張依同法第4條所定「原住民與原住民結婚所生之子女，取得原住民身分。」，自無足採。又原告之父丹發門、母之養父母種族欄雖均記載為「熟」，惟亦無法取得原住民身分已如前述，原告另稱原告之父母係於同法施行前因故未能取得原住民身分，可依同法第8條第1項規定取得原住民身分，從而原告可依同法第8條第2項規定取得原住民身分，亦無可採。
5.原告復稱其於59年6月間更正父姓名為丹發門，同時取得平地山胞之身分並註記，惟嗣經戶政人員將該註記劃除等情，固據提出原告之戶籍登記簿1件為證。經查依卷附（原處分卷第44頁）原告戶籍登記簿所載，原告戶籍員登記父不詳，於59年6月26日才更正父姓名為丹發門，斯時尚無平地山胞之記載，嗣於59年9月10日辦理分戶時，始有蓋有平地山胞章戳，惟遭刪除之記載（見原處分卷第45頁），依原民會92年5月30日原民企字第0920018134號函釋「說明二、……平地原住民係指民國45年、46年及48年上開登記期間，向戶籍所在地鄉（鎮、市、區）公所申請登記有案取得平地原住民身分者。」所示，59年間並未開放原住民登記，且被告訴訟代理人亦稱查無原告斯時之登記申請書及登記紀錄，而無從考究當時為何誤蓋，至於刪除之戶籍員為董木榮，因其已過世而無法瞭解處理情形等語，是依前揭原民會函釋，原告59年9月10日後之戶籍登記簿上蓋有平地山胞章戳，應屬誤載，且嗣亦經刪除，原告尚不得執此主張其具原住民身分，及被告之處分有違信賴保護原則。
6.按「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」、「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」、「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。對於澎湖、金門及馬祖地區人民亦同。」憲法第22條、憲法增修條文第10條第11項、第12項分別定有明文。原告主張其具有平地原住民身分，被告否准原告申請登記，與上開憲法規定及原住民身分法規定有違。惟為認定原住民身分，保障原住民權益，特制定原住民身分法，原住民身分法第1條立法目的可資參照，而原住民身分法之制定，即係在維護發展原住民族語言及文化、保障原住民族之地位，而與憲法增修條文第10條第11項、第12項規定意旨無違。至於原住民身分之取得、喪失、回復等事項，係取得原住民權益或優惠政策受益對象之資格，屬人民權利、義務之事項，是原住民族身分之認定及範圍，立法者基於國家資源之有限性，本即有立法裁量之空間，基於中央法規標準法第5條第2款規定而訂定原住民身分法，於權力分立之體制下，原住民身分法在未經有權機關宣告違憲時，司法及行政機關不但應予尊重，更有於相關事項發生時進而適用之義務，否則即為違背法律，是被告根據立法者制定現行有效之原住民身分法，認定原告不具有原住民身分而否准其申請，自係尊重憲法相關制度及依法行政之舉措，而難認有何違憲之處。
7.綜上所述，被告以原處分否准原告申請取得平地原住民身分，即無違誤。訴願決定不予受理雖有未合，惟其駁回之結論相同，仍應予維持。原告訴請撤銷及請求被告應依其申請作成原住民身分及族別登記之行政處分，俱無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，原告請求傳訊證人陳錫喜、白潔以證明其可取得原住民身分；並函詢原民會日據時期居住於臺中州新高郡魚池庄頭社369番地或同郡社子220番地，其戶籍登記簿種族稱謂為「熟」之人，是否為現今16族族別之一？以及應為何族？及光復後進行平地原住民身分登記時間為何時？程序為何？登記時間有無限制？經核均無必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 1 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 6 月 7 日
書記官 蔡 宗 融