臺中高等行政法院判決
105年度原訴字第3號105年8月24日辯論終結原 告 洪慧蓉訴訟代理人 徐文宗 律師複 代理人 陳居亮 律師被 告 南投縣仁愛鄉公所代 表 人 江子信訴訟代理人 田雅君
謝曉君上列當事人間原住民保留地事件，原告不服南投縣政府中華民國105年1月30日府行救字第1050024609號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件被告代表人於訴訟繫屬中，先於民國106年6月13日變更
為柯浩然；繼於同年8月17日變更為江子信，均已據其具狀聲明承受訴訟（分見本院卷第351頁及第379頁），經核無不合，應予准許。
㈡按行政訴訟法第111條第1項、第2項分別規定：「訴狀送達
後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」準此以論，訴之追加乃原告於起訴後，於訴訟繫屬中提起新訴，俾法院得利用該訴訟程序併予以審判，以達到訴訟經濟之目的，如經被告同意，或係本於原起訴所主張之事實基礎者，因對於他造之防禦不甚妨礙，且符合程序經濟原則，自應予以准許。查本件原告起訴時狀載訴之聲明僅為：訴願決定及原處分均應予撤銷（見本院卷第4頁）；於105年4月26日具狀追加聲明：被告對於原告101年3月1日之申請應為系爭土地地上權、耕作權或農育權設定登記予聲請人之行政處分（見本院卷第259頁）；經本院於105年6月2日準備程序期日闡明後，其訴之聲明已變更為：「一、訴願決定及原處分均撤銷。二、被告對於原告101年3月1日就系爭土地申請設定農育權之申請案件，應作成准許之行政處分」（見本院卷第287頁）。核原告上開追加及變更訴之聲明乃將原未臻妥適之訴之聲明予以追加使符合課予義務訴訟應具足之聲明內容，並使其請求內容與原來之申請事項相符，其主張之基礎事實仍屬相同，無妨礙被告之訴訟防禦，並經被告為本案言詞辯論，按諸前開說明，原告所為訴之聲明之追加及變更，於程序上並無不合，自應予以准許，本院並應本於其最終所為之訴之聲明為審判，合先敘明。
二、事實概要：原告於101年3月1日就坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號原住民保留地（面積4,573平方公尺，下稱系爭土地）申請設定農育權登記，經被告於101年3月22日及6月25日會勘，復經被告所屬原住民保留地土地權利審查委員會101年10月30日開會審議決議後，以系爭土地已同意南豐社區發展協會使用，不宜分配予個人為由，以102年3月8日仁鄉土管字第1020004057號函（下稱第一次處分）否准原告所請。原告不服，提起訴願，經南投縣政府102年8月15日府行救字第1020161595號訴願決定撤銷原否准處分，命被告於6個月內另為處分。惟被告遲未為處分，原告乃於103年4月21日逕提起訴願，被告旋以103年7月21日仁鄉土管字第1030014002號函（下稱第二次處分）仍決定否准原告之申請。原告復提起訴願，再經南投縣政府103年10月1日府行救字第1030193688號訴願決定予以撤銷，命被告於3個月內另為處分。嗣被告重新審查後，又以104年12月3日仁鄉土農字第1040018983號函（下稱原處分）否准原告申請。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告起訴主張略以：㈠原告早於97年間即依「補辦增劃編原住民保留地實施計畫」
、「公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範」及「公有土地增編原住民保留地處理原則」，向被告申請將系爭土地增劃編原住民保留地及耕作權設定，被告並曾分別於98年5月、99年6月辦理實施實地會勘及複勘，此為被告所自承，則被告既已受理原告上開申請案件，並辦理會勘、洽商公有土地管理機關同意，即有適用上開法令規定之依法行政之義務。被告於會勘紀錄記載：「392、393、389周邊堤防措施已完竣」「擬報請國產局准予登錄為原住民保留地」等語，並經原告母親黃冬花及會同勘查人員簽名於其上，被告並於會勘時拍攝照片記錄原告使用土地農作狀況，嗣並作成實測圖，其後被告始以97年6月3日仁鄉土農字第0970009155號函予原財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處請求准予登錄為原住民保留地。足證原告及原告母親確實於系爭土地上有栽植農作之事實。另原告母親於73年間於系爭土地上持續使用耕作，原告並曾於系爭土地上施設堤防護岸，惟100年間仁愛鄉南豐社區發展協會於系爭土地一帶施設地上物，原告母親曾為此向被告提出陳情，重申已於97年依補辦增劃編原住民保留地實施計畫申請使用系爭土地權益，並附具原告施設護岸照片、施工證明等，嗣原告母親種植之樹豆無端遭剷除，原告再次提出陳情，並附具101年間種植樹豆及同時期遭剷除之照片，由此益證原告有於系爭土地上長期栽種農作並使用系爭土地之事實。
㈡被告雖稱已依據南投縣政府原住民族行政局100年9月21日投
府原產字第10000085840號函示，將系爭土地撥用予南豐社區發展協會云云。惟原住民保留地之審定及劃編屬法律保留事項，被告僅泛稱依據南豐社區提出用地需求，惟該南豐社區發展協會並非法人組織，被告係依據何法令規定辦理，實曖昧不明，被告徒依原財政部國有財產局及原住民族委員會函文，據以辦理系爭土地為原住民保留地，卻未說明確切所依據之法令為何，實不符法律保留原則。被告已自承於97年間已受理原告申請增編原住民保留地，並已於98年5月、99年6月辦理實施實地會勘及複勘，依公有土地增編原住民保留地處理原則第5點規定，經相關公產管理機關同意後，即應層報原住民族委員會並轉陳行政院核定，惟被告受理原告申請案並辦理會勘後，該案即石沉大海，經原告多次陳情後，竟遭告知系爭土地經撥用予南豐社區發展協會而否准原告所請，實令原告錯愕，被告不僅未依上揭法律規定辦理，且由南投縣政府原住民族行政局函示內容略以：「貴所函為貴鄉南豐社區發展協會100年原住民族永續發展計畫-傳統部落示範屋用地毗鄰眉溪段393地號未登錄申請使用乙案……」等語，可知被告自始僅向南投縣政府原住民族行政局提出南豐社區發展協會使用系爭土地乙案，卻未曾審議提出原告申請案及依法層報原住民族委員會及行政院，亦足證被告未依法行政，是被告行政行為顯然牴觸行政程序法第4條所揭示之依法行政原則。
㈢「補辦增劃編原住民保留地實施計畫」實施目的既在於使符
合資格之原住民，對於其於77年2月1日前使用其先祖遺留且迄今繼續使用之公有土地，無論其係已登記或未登記之土地，能藉此依法劃歸為原住民保留地並取得受分配土地之耕作權及地上權等權利。系爭土地經被告受理調查、會勘並洽商公有土地管理機關同意，而將原告先祖開墾之土地劃歸為原住民保留地增劃編為原住民保留地，當認系爭土地已經權責機關調查符合上該計畫目的及規定，惟被告一方面受理原告申報，辦理會勘，增編原住民保留地，一方面卻辯稱系爭土地非依上揭法令辦理增編，否認有依於「補辦增劃編原住民保留地實施計畫」中曾調查審認之事實辦理權利登記，實屬矛盾，不僅有違誠信原則，亦悖於上開實施計畫及憲法增修條文第10條第12項規定、原住民族基本法第20條第1項規定所揭示之意旨。被告雖曾表示系爭土地係依原住民保留地開發管理辦法第5條第1項總登記之規定辦理云云，惟「原住民保留地總登記」依「補辦增劃編原住民保留地實施計畫」說明，係於57年至64年間所辦理，其後辦理增編、補編原住民保留地悉依歷年來訂立之原住民保留地增編法令，足認被告說詞於法不符，是以原告依上開增編法令申請辦理增編及權利設定，被告既已審認增編系爭土地為原住民保留地，即應依上該增編法令於增劃編保留地完成後，辦理耕作權或地上權設定，被告同時為「補辦增劃編原住民保留地實施計畫」及輔導原住民辦理土地分配之權責機關，其權力之行使應受禁反言原則之限制，是被告所為顯有悖於禁反言原則。
㈣南豐社區發展協會並非公法人之性質，其使用之土地並無公
用之觀念，南豐社區發展協會無權利能力，尚且能取得系爭之土地使用權，何以原告即無權申請？此亦據南投縣政府103年10月1日府行救字第1030193688號訴願決定書指出：「南豐社區發展協會並非公法人之性質，該協會使用之土地應無公用之觀念，南豐社區發展協會並無權利能力尚且能取得系爭之土地使用權，何以原告即無權申請耕作權？如有差別待遇應予禁止。」等語。而被告於訴願程序答辯謂：南豐社區發展協會係於99年間始於部落會議中決議規劃系爭土地為南豐村公園綠地，姑暫不論南豐社區發展協會之用地需求適法性有疑義，而南豐社區發展協會係據何法令而得於原告已申請且已完成實地會勘後，取得優先地位申請使用系爭土地？又依何法令得排除原告在先之申請案？再者，參以原告早於南豐社區發展協會使用系爭土地前，即使用系爭土地，有四鄰證明可稽，惟被告卻傾力協助南豐社區發展協會取得系爭土地之使用，而否准長期於系爭土地上開墾之原告申辦設定權利，難認被告所為行政行為係屬公允公正。是被告受理原告申請案及南豐社區發展協會使用土地兩案異其處理方式，實有不正當之差別待遇。
㈤被告復謂系爭土地為河床新生地，位處環境敏感地區，維持
公有不宜分配予私人，且現況為空地、些許樹豆、南豐社區發展協會設置原鄉特色木屋及相關設施，難認由原告自行使用云云。惟南投縣政府103年10月1日訴願決定書中明確指出：「系爭土地縱經事後調查果真依水利法第83條規定屬於尋常洪水位行水區域之土地或其他不得增編為原住民保留地之原因，亦屬公有土地增編為原住民保留地是否報請原核定機關另予撤銷之範疇，而非於審查原告申請耕作權之時機添註不當聯結之理由」等語，故系爭土地經增編為原住民保留地後，若有不可增編為原住民保留地之原因，此屬撤銷與否範疇，而非於准予增編之後，另再以系爭土地為河床新生地不宜分配私人為不當聯結之理由。況若如被告所稱系爭土地為河床新生地，位處環境敏感，實更宜以有利水土保持之農作利用為勝，而應將系爭土地配予原告耕作，當較配予南豐社區發展協會大興土木興蓋示範屋，更符合保護新生地之目的，尤有甚者，剝奪原住民長期於系爭土地上開墾之事實，而於河床新生地上興蓋原鄉特色木屋，何能有助達成原住民族基本法第20條第1項所揭示政府承認原住民土地及自然資源權利、實現保障原住民權利？是益證被告所為行政處分，顯已違反最高行政法院90年度判字第1704號判決所揭示之不當聯結禁止原則；顯然欠缺合理充分之實質理由，有悖於最高行政法院89年度判字第539號、104年度判字第535號判決所揭示之禁止恣意原則；違背依法行政原則，並有權力濫用之情形；並違反公平原則及誠實信用原則等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。被告對於原告101年3月1日就系爭土地設定農育權之申請案件，應作成准許之行政處分。
四、被告答辯略謂：㈠系爭土地現為原住民族委員會管理之原住民保留地；原屬原
財政部國有財產局未登錄之河川新生地，係因南投縣仁愛鄉南豐社區發展協會規劃未來作為南豐村公園綠地公共休憩設施之場域提出用地需求，前經原財政部國有財產局100年6月13日臺財產局接字第1000016918號函及原住民族委員會100年6月23日原民地字第1001032838號函示，依據原住民保留地開發管理辦法第5條第1項規定辦理，且由埔里地政事務所於100年11月29日辦竣原住民保留地所有權第一次登記。並非原告之母黃冬花女士依據「公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範」第4點及「公有土地增編原住民保留地處理原則」第3點規定申請增編或劃編之原住民保留地。
㈡原告於97年5月6日就毗鄰於坐落南投縣○○鄉○○段○○○○○
○○○○○○○號原住民保留地之未登錄地即系爭土地申請增編為原住民保留地。經被告以97年6月3日仁鄉土農字第0970009155號函請土地管理機關原財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處准予登錄為原住民保留地，經原財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處以97年6月13日臺財產中投一字第0970003292號函覆被告逕依行政院96年1月12日院臺建字第0960080865號函核定「補辦增劃編原住民保留地實施計畫」之作業規範辦理。被告遂請原告依上開計畫重新提出申請，被告為利於此案後續之進行，乃於98年5月及99年6月函通知原告會同實地會勘及複勘，惟該筆土地於辦理期間因風災、河川整治工程而未能如期辦理。期間南豐社區發展協會於99年8月7日召開第一屆第九次部落會議，並決議規劃系爭土地作為未來南豐村公園綠地公共休憩之場域，經南投縣政府原住民族行政局100年9月21日投府原產字第10000085840號函示：「貴所函為貴鄉南豐社區發展協會辦理100年原住民族永續發展計畫-傳統部落示範屋用地毗鄰眉溪段393地號未登錄申請使用乙案，上述土地既已完成測量作業，請貴所儘速協調埔里地政事務所辦理登錄作業，並於完成登錄後，依原住民保留地開發管理辦法第23條規定，擬具撥用計畫書提經貴鄉原住民保留地土地權利審查委員會審議等程序辦理」。原告遂於100年5月提出陳情，被告並於100年12月27日召開調處會議，其會議結果摘述如下二：（一）雙方對於現行傳統屋使用之位置，並無任何爭議……請公所依相關規定協助南豐社區發展協會申請相關事宜；（二）有關申請人使用之新生地，請依相關規定向公所申請；南豐社區發展協會尊重法令與公所的決定。嗣原告於101年3月1日向被告提出系爭土地農育權設定之申請，惟經被告101年10月份原住民保留地權利審查委員會審議決議，因該筆土地原為河床新生地，位處環境敏感地區，維持公有不宜分配予私人，且現況為空地、些許樹豆、南豐社區發展協會施作原鄉特色木屋及相關設施，難認由原告自行使用，故被告駁回其申請。
㈢補辦增劃編原住民保留地實施計畫所依據「公有土地增劃編
原住民保留地審查作業規範」及「公有土地增編原住民保留地處理原則」之規定，除以輔導原住民取得77年2月1日以前使用其祖先遺留使用迄今之公有土地為必要條件外，並完成公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範第11項規定及公有土地增編原住民保留地處理原則第5點、第6點規定之程序後始得配與符合規定之原住民。原告雖於97年間提出系爭土地增劃編原住民保留地之申請，惟該筆土地登錄為原住民保留地並登記管理機關為原住民族委員會，非因原告申請補辦增劃編原住民保留地並報經行政院核定之公有土地增劃編原住民保留地，故無「公有土地增編原住民保留地處理原則第7點規定：經核定增編之原住民保留地，分配予原申請人」之適用。
㈣系爭土地前經南投縣政府原住民族行政局以100年9月21日投
府原產字第10000085840號函請被告依據原住民保留地開發管理辦法第23條辦理，並依據財政部100年1月4日臺財產接字第1003000002號函說明段略以：「各機關經管國有公用不動產，依國有財產法第11條及第32條規定應由管理機關依預定計畫及規定用途或事業目的直接管理使用……」意旨，被告主辦社區業務，依據原住民保留地開發管理辦法第23條續辦興辦事業計畫，方能符合計畫目的及規定等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造爭執要點為：被告審認原告申請就系爭土地設定農育權登記，不符合規定要件，乃作成原處分否准其申請案件，認事用法有無違誤？
六、本院判斷如下：㈠按山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保
留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」原住民保留地開發管理辦法第1條規定：「本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之。」第2條規定：「（第1項）本辦法所稱主管機關：在中央為行政院原住民族委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。（第2項）有關農業事項，中央由行政院農業委員會會同中央主管機關辦理。（第3項）本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」第4條規定：「（第1項）本辦法所稱原住民，指山地原住民及平地原住民。（第2項）前項原住民身分之認定，依原住民身分法之規定。」第5條第1項規定：「原住民保留地之總登記，由直轄市、縣（市）主管機關囑託當地登記機關為之；其所有權人為中華民國，管理機關為中央主管機關，並於土地登記簿標示部其他登記事項欄註明原住民保留地。」第8條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」第9條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」第10條規定：「（第1項）原住民依前2條規定申請設定耕作權或地上權，其面積應以申請時戶內之原住民人口數合併計算，每人最高限額如下：一、依第8條設定耕作權之土地，每人1公頃。二、依前條設定地上權之土地，每人1.5公頃。（第2項）前項耕作權與地上權用地兼用者，應合併比例計算面積。（第3項）依前2項設定之土地權利面積，不因申請後分戶及各戶人口之增減而變更；其每戶面積合計不得超過20公頃。但基於地形限制，得為百分之十以內之增加。」第11條規定：「原住民使用之原住民保留地設定耕作權或地上權超過前條面積標準者，應由鄉（鎮、市、區）公所限期收回；其土地屬耕作使用者，應於收益季節後次期作業開始前為之；屬造林地者，以林木之伐期齡為準；屬竹園者，以租約屆滿時為準。」第12條規定：「（第1項）原住民於原住民保留地內得就原有自住房屋基地申請設定地上權，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。（第2項）為適應居住需要，原住民並得就依法得為建築使用之原住民保留地申請設定地上權。（第3項）前2項土地面積合計每戶不得超過零點1公頃。（第4項）第1項及第2項之地上權，應由原住民會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記。」公有土地劃編原住民保留地要點第3點規定：「（第1項）原住民於77年2月1日前即已使用其祖先遺留且迄今仍繼續使用之公有土地，檢附相關證明文件，向土地所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請劃編為原住民保留地。（第2項）前項申請劃編之土地，有下列情形之一者，該土地不得劃編為原住民保留地：（一）依土地法第14條規定不得私有之土地。（二）依水利法第83條規定屬於尋常洪水位行水區域之土地。（第3項）第一項土地使用因下列情形之一而中斷者，亦得劃編為原住民保留地：（一）經公產管理機關提起訴訟或以其他方式排除使用。（二）因不可抗力或天然災害等因素，致使用中斷。（三）經公產管理機關排除占有，現況有地上物或居住之設施。（四）因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛。（五）77年2月1日以後經公產管理機關終止租約。」公有土地增編原住民保留地處理原則第7點第1項規定：「經核定增編之原住民保留地，分配予原申請人。但妨害居住安全或國土保安者，不得分配設定耕作權、地上權。」原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第1點規定：「原住民族委員會（以下簡稱本會）為辦理原住民保留地所有權之移轉及登記，特訂定本要點。」第2點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第8條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定耕作權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置圖。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」第3點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第9條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定農育權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」第4點規定：「依原住民保留地開發管理辦法第12條第4項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定地上權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置圖。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」第5點規定：「原住民於設定耕作權、地上權或農育權登記滿5年申請所有權移轉登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報直轄市、縣（市）政府核定。」第6點規定：「依原住民保留地開發管理辦理第23條規定，政府指定特定用途需用公有原住民保留地之申請案件，由本會同意撥用，其作業程序由需地機關填具申請書並附目的事業主管機關核准函、用地計畫書圖，申請該管鄉（鎮、市、區）公所提經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，並層報本會同意撥用。」第18點規定：「原住民保留地各種用地申請作業須知，如附件三。」第18點附件三關於原住民耕作權之申請案件規定：「申請要件─一、本法實施前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。法令依據─原住民保留地開發管理辦法第8條、第10條、第11條。審查或辦理注意事項─一、申請標的土地，應符合原住民保留地開發管理辦法第8條規定。二、辦理申請要件二、時應就該等土地究屬都市計畫土地，或非都市土地，及其都市計畫使用分區別或非都市土地編定使用類別判定准否設定耕作權之依據。三、審查申請人設定面積應以申請時戶內之原住民人口數合併計算，不因申請後分戶及各戶人口之增減而變更。四、申請耕作權面積標準依原住民保留地開發管理辦法第10條規定。辦理程序─一、鄉（鎮、市、區）公所受理申請或分村、分段輔導原住民申請。二、審核並填造審查清冊，提請鄉（鎮、市、區）原住民保留地土地權利審查委員會審查。三、審查通過者，填造土地耕作權登記申請書件核蓋鄉（鎮、市、區）公所印信，連同審查清冊或戶口名簿影本，送請地政事務所辦理登記，審查未通過者，將未通過原因通知原申請人。四、俟地政事務所登記完畢，即訂正地籍電腦檔，並上傳縣（市）政府核對無誤後上傳原住民族委員會主機據以釐正。五、鄉（鎮、市、區）公所自受理申請至審查實地調查填造審查清冊等限15天內完成，並訂期召開土地權利審查委員會審查，審查作業完成後限5天內函送當地地政事務所申辦登記或將未通過原因通知申請人。核定機關─由鄉（鎮、市、區）公所核定。」關於原住民地上權之申請案件規定：「申請要件─一、原有自住房屋基地，以建築物及其附屬設施實際使用之土地。二、為適應居住需要，依法得為建築使用之土地。法令依據─原住民保留地開發管理辦法第12條。審查或辦理注意事項─一、申請標的土地，應符合都市計畫劃定為住宅區、商業區、工業區或於都市計畫公布實施前原有建築物之基地；或符合區域計畫編定為甲、乙、丙、丁種建築用地或非都市土地使用編定前原有建築之基地。二、申請地上權面積標準依原住民保留地開發管理辦法第12條規定審查。辦理程序─一、地上權設定登記辦理程序：（一）鄉（鎮、市、區）公所受理申請。（二）審核並填造審查清冊，提請鄉（鎮、市、區）原住民保留地土地權利審查委員會審查。（三）審查通過者，填造土地地上權登記申請書件核蓋鄉（鎮、市、區）公所印信，連同審查清冊或戶口名簿影本，送請地政事務所辦理登記，審查未通過者將未通過原因通知原申請人。（四）俟地政事務所登記完畢，即訂正地籍電腦檔，並上傳縣（市）政府核對無誤後上傳原住民族委員會主機據以釐正。二、辦理地上權設定登記作業經費、時間及異動：（一）由各鄉（鎮、市、區）公所研擬作業計畫【計畫內容包括（一）計畫目標（二）計畫進度（三）實施方法（四）計畫經費（五）預期效益】於年度前報原住民族委員會申請補助辦理。（二）鄉（鎮、市、區）公所自受理申請至審查實地調查填造審查清冊等作業限15天內完成，並訂期召開土地權利審查委員會審查，審查作業完成後限5天內函送當地地政事務所申辦登記或將未通過原因通知申請人。（三）俟地政事務所登記完畢，即訂正地籍電腦檔，並上傳縣（市）政府核對無誤後上傳原住民族委員會主機據以釐正。核定機關─由鄉（鎮、市、區）公所核定。」關於原住民農育權之申請案件規定：「申請要件─一、本辦法施行前已由原住民租用造林，並已完成造林之土地。二、原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。法令依據─原住民保留地開發管理辦法第9條至第11條。審查或辦理注意事項─一、申請標的土地，應符合原住民保留地開發管理辦法第9條規定，依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。二、申請農育權面積標準依原住民保留地開發管理辦法第10條規定審查。辦理程序─一、農育權設定登記辦理程序：（一）由鄉（鎮、市、區）公所就原住民在79年3月26日以前完成租地造林訂約手續之土地及未辦租用之土地分村分段列冊。（二）排定日期，指派專人赴村（里）受理原住民申請。（三）填造審查清冊提鄉（鎮、市、區）土地權利審查委員會審查。（四）審查通過後連同地上權設定登記申請書件核蓋鄉（鎮、市、區）公所印信連同審查清冊或戶口名簿影本，送請地政事務所辦理登記，審查未通過者，將未通過原因通知申請人。（五）俟地政事務所登記完畢，即訂正地籍電腦檔，並上傳縣（市）政府核對無誤後上傳原住民族委員會主機據以釐正。
二、辦理農育權設定登記作業經費、時間及異動：（一）由各鄉（鎮、市、區）公所研擬作業計畫【計畫內容包括（一）計畫目標（二）計畫進度（三）實施方法（四）計畫經費
（五）預期效益】於年度前報原住民族委員會申請補助辦理。（二）鄉（鎮、市、區）公所自受理申請至審查實地調查填造審查清冊等作業限15天內完成，並訂期召開土地權利審查委員會審查，審查作業完成後限5天內函送當地地政事務所申辦登記或將未通過原因通知申請人。（三）俟地政事務所登記完畢，即訂正地籍電腦檔，並上傳縣（市）政府核對無誤後上傳原住民族委員會主機據以釐正。核定機關─由鄉（鎮、市、區）公所核定。」㈡經查：系爭土地原屬未登錄之河川新生地，經被告實地勘查
確認其位於原住民保留地範圍後，報請南投縣政府轉陳行政院原住民族委員會核復同意由南投縣政府逕向地政登記機關辦理登記事宜，且當時該土地管理機關財政部國有財產局（現已改制為：財政部國有財產署）函復同意後，乃由被告檢具申請書件資料向南投縣埔里地政事務所申請第一次登記，而經該地政事務所於100年11月29日辦竣系爭土地第一次登記並增編為原住民保留地完竣。原告隨於101年03月1日就系爭土地申請農育權設定登記，經被告於101年3月22日及6月25日實施會勘後，交由被告所屬原住民保留地土地權利審查委員會於101年10月30日開會審議，經決議不宜分配予個人，被告即據以作成第一次處分否准原告所請，惟經南投縣政府102年8月15日府行救字第1020161595號訴願決定予以撤銷，責成被告於6個月內另為處分，被告復於103年7月21日作成第二次處分仍維持原否准原告申請之決定，但再經南投縣政府103年10月1日府行救字第1030193688號訴願決定予以撤銷，命被告於3個月內另為處分，嗣經被告重新審查後，作成原處分仍否准原告之申請，並經訴願決定予以維持等情，有卷附被告97年6月3日仁鄉土農字第9155號函（見本院卷第157頁）、被告97年5月20日原住民保留地會勘紀錄表及附件（見本院卷第159至163頁）、財政部國有財產局臺灣中區辦事處南投分處97年6月13日臺財產中投一字第0970003292號函（見本院卷第164頁）、被告97年6月19日仁鄉土農字第0970009967號函（見本院卷第165頁）、行政院原住民委員會100年6月23日原民地字第1001032838號函（見本院卷第127頁）、財政部國有財產局100年6月13日臺財產局接字第1000016918號函（見本院卷第128頁）、南投縣政府100年6月27日府授原產字第10001287850號函（見本院卷第129頁）、系爭土地第一次登記申請書（見本院卷第143至144頁）、系爭土地登記謄本及異動索引查詢資料（見本院卷第122頁及第123頁）、地籍圖（見本院卷第124頁）、原告101年3月1日農育權設定登記申請書送件單（見本院卷第184頁）、原告提出之系爭土地農育權登記申請書（見本院卷第292至294頁）、被告原住民保留地國有地農育權設定申請審查清冊（見本院卷第177頁）、被告102年9月5日會勘紀錄表（見本院卷第189頁）、被告102年12月25日會勘紀錄表（見本院卷第191頁）、被告所屬原住民保留地土地權利審查委員會101年10月30日會議紀錄（見本院卷第175至177頁）、被告第一次處分（見本院卷第173至181頁）、南投縣政府102年8月15日府行救字第1020161595號訴願決定（見本院卷第186至188頁）、被告所屬原住民保留地土地權利審查委員會102年12月26日會議紀錄（見本院卷第201至204頁）、被告第二次處分（見本院卷第205頁）、南投縣政府103年10月1日府行救字第1030193688號訴願決定（見本院卷第209至214頁）、原處分（見本院卷第17頁）、南投縣政府105年1月30日府行救字第1050024609號訴願決定（見本院卷第14至16頁）等件可稽，堪予認定。
㈢原告雖以上開情詞主張被告未准許原告就系爭土地申請農育權設定登記，構成違法云云，惟：
1.按「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」與「稱農育權者，謂在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權。」分別為99年2月3日修正公布民法第832條與第850條之1所明定。足見在他人土地上種植竹木為目的，在他人之土地為使用、收益之用益物權，原屬於修正前民法第832條規定之地上權範疇，修正後民法第850條之1已將其列為農育權之內容，而揆諸前引原住民保留地開發管理辦法第8條至第12條及原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第2點至第5點、第18點附件三等規定，可知所謂耕作權係指就依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區之原住民保留地，以供農作、養殖或畜牧為目的而使用之權利。
而地上權乃謂就依法可供建築基地之土地，以供建築物及其附屬設施實際使用為目的而使用之權利。至於農育權則指上開耕作權及地上權之使用目的以外，就依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區供造林為目的而使用之權利。是以，原住民保留地具有特殊之目的性，原住民得申請設定登記之用益物權種類有別於上開民法之規定，計有耕作權、地上權與農育權等3種用益物權。
其中修正後民法第851條之1規定之農育權內容關於供農作、養殖、畜牧使用部分，係屬於原住民保留地開發管理辦法第8條規定耕作權之範疇；而關於供種植竹木造林部分，則屬原住民保留地農育權之內容，並以原對應於修正前民法第832條地上權所設之同辦法第9條規定為其適用準據。至於修正後民法第832條地上權之內容因僅限於在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用之權，故以原住民保留地開發管理辦法第12條為準據。準此以論，原住民就已編定之原住民保留地之農育權設定，當應適用原住民保留地開發管理辦法第9條至第11條與原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第3點、第18點附件三有關原住民農育權申請案件所規定之申請要件予以規範。
2.觀諸前引原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第3點及第18點附件三關於原住民保留地農育權設定申請案等相關規定，原住民保留地農育權設定之申請案件，須經核定權限機關即鄉（鎮、市、區）公所審查具備：⑴原住民於原住民保留地開發管理辦法施行前已由原住民租用造林，並已完成造林之土地；⑵原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地之要件，始得准許之。又上開規定賦予原住民就原住民保留地享有設定耕作權或農育權登記之公法上請求權，乃對於其就原住民保留地長期間使用現狀予以尊重，故申請設定上開用益物權登記之要件，並非僅以申請人就該土地在原住民保留地開發管理辦法施行前有使用之事實為已足，尚須其使用狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要，倘其原先雖有使用之情狀，但其後已中止者，即不具申請之要件。
3.次按課予義務訴訟乃人民訴請行政法院判命行政機關就已經拒絕或尚怠於處分之申請案件，應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，此稽之行政訴訟法第5條規定可明。是以行政法院就課予義務訴訟係審查行政機關迄事實審言詞辯論終結時（其未經言詞辯論者以裁判時）就原告之請求是否負有作為之義務。易言之，課予義務訴訟之請求理由具備性係以事實審言詞辯論終結或判決時之法律及事實狀態為其判斷基準，若原告所主張之實體上請求權並不存在，縱使被告未准許其申請所持之理由有不正確或不完足之情形，仍應認原告之訴欠缺理由具備性，應予以駁回（最高行政法院99年度判字第1118號、99年度判字第1049號、99年度判字第873號、98年度判字第822號及95年度判字第2203號判決意旨參照）。
4.本件原告雖主張系爭土地在編定為原住民保留地之前，即為其母親黃冬花自73年間即在其土地上栽植農作，並已完成河岸堤防施設，其後於97年4月18日申請增編為原住民保留地云云，並援引被告97年5月20日製作之原住民保留地會勘紀錄表及所附照片、地籍圖、四鄰證明等件為憑。
然稽之前揭被告原提出之申請書（見本院卷第143至144頁）、被告97年6月19日仁鄉土農字第0970009967號函（見本院卷第165頁）、行政院原住民族委員會100年6月23日原民地字第1001032838號函（見本院卷第127頁）、原財政部國有財產局100年6月13日臺財產局接字第1000016918號函（見本院卷第128頁）、南投縣政府100年6月27日府授原產字第10001287850號函（見本院卷第129頁）所載，足見系爭土地增編原住民保留地之基礎事實為該土地位於原住民保留地範圍內，而本於職權辦理，被告亦已函覆原告載謂：請依據行政院96年1月12日院臺建字第0960080865號函核定「補辦增劃編原住民保留地實施計畫」之作業規範申請辦理等語（見本院卷第165頁），並非認定原告母親黃冬花之申請案件有理由，依其申請作成准許處分至明。再者，原告主張其母親黃冬花始自73年間即在系爭土地種植農作物乙節，雖提出並援引被告97年5月20日製作之原住民保留地會勘紀錄表、照片、測量圖與地籍圖、四鄰證明等書件資以證明。但觀諸上開原住民保留地會勘紀錄表上之「土地使用現況」欄位係載稱：392、393、389周邊堤防措施已完竣等語（見本院卷第159頁）。而由原告提出之照片數幀所示（見本院卷第344至345頁），土地上雖似種有數株不明植物，惟衡其高度及形狀，殊難判斷為自73年度間即已種植之竹木，況且原告已自行於照片上註記該農作物為樹豆，其後皆被剷除等語（見本院卷第345頁）。至於原告原先提出之四鄰證明固載稱：「本人洪慧蓉申○○○鄉○○段○○○○號面積0.3220公頃，土地使用情形為經現場勘查，確實由本人使用，並經本土地四鄰證明」等語，並由設籍於仁愛鄉南豐村之詹如意、黃國明及方德龍等3名村民簽署（見本院卷第96頁）。且其後於102年9月6日由訴外人周春美立具證明書亦載謂：本人父親周文彥先前耕作之系爭土地確於民國73年間交由黃冬花繼續耕作確實無訛等意旨（見本院卷第343頁）。但經被告於101年3月22日會勘現場結果，現場除由南豐社區發展協會搭建之茅草屋外，餘者則屬空地及雜草等情，有系爭土地會勘紀錄表可按（見本院卷第182頁）。又經本院於105年7月1日履勘現場結果，系爭土地坐落於埔霧公路與鄰眉溪河床間，係河川沖刷形成之新生地，與左右兩側土地呈現明顯之高程落差，現場設置有茅草屋及圍籬，四周種有景觀植物，未見有任何竹木或農作物等情，有本院勘驗筆錄及現場實況照片可按（見本院卷第308至321頁）。至於原告提出之測量圖及地籍圖（見本院卷第162至163頁），乃系爭土地之範圍面積，亦無從憑認系爭土地自始迄今均由原告使用之事實。
5.是故，本件原告係就系爭土地申請農育權設定，已據其陳明在卷（見本院卷第277頁、第287頁、第364至第365頁及第454頁），並有前揭系爭土地農育權登記申請書、被告原住民保留地國有地農育權設定申請審查清冊可按，但揆諸上開事證情況，殊難認定原告或其祖先自原住民保留地開發管理辦法施行前有租用系爭土地造林，並已完成造林之事實，明顯不具備前引原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第3點及第18點附件三規定原住民保留地農育權設定之申請要件。又縱使原告係出於設定耕作權之意思而提出申請，因系爭土地係屬河川沖刷形成之新生地，不但無法憑認為原告或其祖先在原住民保留地開發管理辦法實施前開墾完竣，並自行耕作之土地，且系爭土地現已屬無耕作狀態，亦不能認定原告之申請符合原住民保留地開發管理辦法第8條及原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第2點及第18點附件三規定原住民保留地耕作權設定之申請要件。是故，被告作成原處分否准原告之申請，自屬適法有據。至於原告所稱：被告同意南豐社區發展協會使用系爭土地構成違法乙節，惟被告該部分行政作為是否具適法性，核與原告申請案件有無理由之認定無關，併此敘明。
七、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。從而，被告對於原告上開申請案件，作成原處分予以駁回，認事用法俱無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。是本件原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並求為判命被告就其上開設定農育權之申請案件，應作成准許之行政處分，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 9 月 14 日
書記官 凌 雲 霄