臺中高等行政法院判決
105年度原訴字第8號106年3月29日辯論終結原 告 黃應斌被 告 南投縣埔里鎮戶政事務所代 表 人 黃金池訴訟代理人 賴淑惠上列當事人間原住民身分法事件，原告不服中華民國105年11月9日南投縣政府府行救字第1050228239號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件訴訟進行中，被告代表人由林啟川變更為丙○○，茲據新任代表人具狀向本院聲明承受訴訟（本院卷第26頁），核無不合，應予准許。
二、事實概要及其證據：原告於民國53年6月19日為訴外人黃沐生及馮靜珍共同收養（本院卷第17頁之臺灣省南投縣戶籍登記簿），其養父於61年7月26日死亡，生前並無原住民身分註記；養母於91年6月19日申請取得山地原住民身分後，於98年10月5日死亡（本院卷第16、17頁之戶籍謄本及戶籍登記簿）。原告於105年7月11日以申請書（本院卷第30頁所載，原告誤為申「情」書）向被告主張準用原住民身分法第4條第2項規定，申請改從養母姓，以取得原住民身分。被告認為應依原住民身分法第5條第2項、第3項之規定審核其資格，並以105年7月12日埔戶字第1050002129號函（下稱原處分，本院卷第8-9頁）否准。原告不服，提起訴願（訴願卷第11-12頁之訴願書），亦遭決定駁回（本院卷第14-15頁之訴願決定書），遂提起本件行政訴訟（本院卷4-7頁之起訴狀）。
三、原告主張略以：
（一）憲法為原住民身份法之母法，依憲法保障養子女家庭權益，且依政府對於人民既得權不得因新法的公布施行而變更或消滅之既得權不可侵犯原則，及原住民身分法第5條第3項規定，養子女欲取得原住民身分必須養父母「均」為原住民血統及共同收養，且得以溯及既往至本法施行前。質疑原住民身分法之施行同時剝奪非完全原住民血統養子女權益（包括喪偶及未婚原住民單親家庭養父母等），業已嚴重影響法律穩定性及既得權不可侵犯原則，且恐同時剝奪及侵害以下非原住民血統養子女權益：
1、於原住民身分法施行前，養子女已經向戶政事務所完成從養父或養母原住民姓氏登記取得原住民身份後，又因為原住民身分法施行，溯及既往至原住民身分法施行前，造成養子女不符原住民身分法第5條規定養父母「均」為原住民血統，造成登記無效，溯及既往至原住民身分法施行前規定，已剝奪及侵害到養子女取得原住身份權益，顯然違反既得權不可侵犯原則、信賴保護原則、比例原則及公益原則，且恐同時撕裂族群和諧、破壞族群團結。
2、單親或未婚原住民收養非原住民血統子女，因為不符養父母「均」為原住民要件，無法取得原住民身份，涉嫌婚姻歧視、種族歧視及性別歧視，顯然已違反憲法第5條規定之種族平等原則、憲法第7條規定之法律平等原則、憲法第22條規定之人民收養自由、比例原則、憲法第23條規定之公益原則等人權保障規定。
（二）依民法第1077條、原住民身份法第1條及第4條第2項規定，原住民與非原住民婚生子女，得從具原住民血統父或母之姓或原住民傳統名字者取得原住民身分。民法第1077條第1項規定養子女與養父母及其親屬間之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同。且人民之收養自由受到憲法第22條、第23條規定之保障，又原住民身分法查無擬制血親不得適用其他法律規定。據此認為養子女與原住民養父母親屬關係等同婚生子女依法有據。得準用原住民身分法第4條第2項及民法第1077條規定，改從母姓取得原住民身份。
（三）原住民身份法第4條規定原住民與非原住民婚生子女，得從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。同法第5條規定非原住民被收養者養父母必須均為原住民血統其養子女始取得原住民身份，前揭原住民身份法對於養子婚生子女取得原住民身份和條件，竟然因為血統產生差別待遇，僅針對養子女取得原住民身份必須養父母均為原住民血統才得以取得原住民身份，而婚生子女得從具原住民血統之父或母取得原住民身份，顯然婚生子女較收養子女規定寬鬆，質疑原住民身分法牴觸憲法第7條法律平等及憲法第22條及第23條之人權保障規定。
（四）基於「既得權不可侵犯原則」，若將來的法律可變更已發生的法律效果，及否決憲法保障養子女與收養父母親屬關係之家庭權利，任意剝奪養子女法律地位等同婚生子女，形同政治迫害，迫使單親原住民養父或養母於收養非具備原住民血統子女，必須以原住民血統為收養對象，否則無法符合原住民身分法血統主義規定，勢必引發社會不安，同時侵犯到單親原住民家庭收養自由及被收養子女之人權保障，質疑政府以事後法剝奪被收養子女成年後得基於族群認同，自由選擇從具原住民血統養父母姓氏，取得原住民身份權益和自由，等同獨裁政府和獨裁國家無異。據此，基於法治國家概念及法律安定性需求以及信賴保護原則及法律保留原則，前揭之法律時效得以溯及既往至原住民身分法施行前，以立法規定養父母必須均原為原住民血統才符合及取得原住民身份，恐同時牴觸憲法規定等語，並聲明求為判決：1、撤銷訴願決定及原處分。2、被告應依原告105年7月11日申請書之申請，作成准予原告取得原住民身分之行政處分。
四、被告則略以：
（一）依原住民身分法第4條規定，原住民身分之取得係針對「婚生子女」，依從血統來源之父或母姓或原住民傳統名字，取得原住民身分。而收養關係者，則依第5條規定審核身分之取得。依同法第5條第3項規定，本法施行前之收養關係，是否取得原住民身分仍需符合下列2項要件：一為非原住民被原住民收養時未滿7歲，二為養父母均為原住民。依上開規定審查原告之資格，其養父黃沐生不具原住民身分，僅養母具原住民身分，雖符合上述要件一，但不符要件二之養父母「均」為原住民，據此被告依法否准其申請。
（二）原告主張依民法第1077條第1項規定，基於擬制血親關係，應可適用原住民身分法第4條第2項規定，改從養母姓取得原住民身分。惟按中央法規標準法第16條及原住民身分法第1條第1項規定，已開宗明義闡示原住民身分法立於特別法之地位。被告按「特別法優於普通法」之適用原則，審定原告原住民身分之取得與否，優先適用原住民身分法第5條規定，並無適用法令錯誤之情事。
（三）按原住民身分法自90年1月17日公布施行迄今，期間曾修正部分條文，惟其立法精神仍在「落實血統主義」，故對於因收養關係取得原住民身分之規定，立法者制定法令時必有所考量。又同法第5條規定，並未全然抹煞被原住民父母收養者之權益，亦即只要「收養時」符合上開二要件，即使申請時該非原住民已經年滿7歲，仍可取得原住民身分。
（四）本件原告無法取得原住民身分，乃因未符合現行法令所致，原告可透過其他管道，如向立法委員陳情等方式，以修法途徑解決。戶政機關本於職權辦理各項戶籍登記，自應依循相關法令規章，原告以其對法律見解之謬誤，曲解被告適用法令有誤，對被告提起行政訴訟，實難謂有理等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實欄所載之事實，有上開證據可證，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告以原處分否准原告本件申請，是否合法？原告請求本院判決命被告依其上開申請，作成准予原告取得原住民身分之行政處分，是否有據？茲分別論述如下：
（一）本件應適用之法令：
1、按原住民身分法第4條第1項、第2項規定：「（第1項）原住民與原住民結婚所生子女，取得原住民身分。（第2項
）原住民與非原住民結婚所生子女，從具原住民身分之父或母之姓或原住民傳統名字者，取得原住民身分。」同法第5條規定：「（第1項）原住民為非原住民收養者，除第9條另有規定外，其原住民身分不喪失。（第2項）未滿7歲之非原住民為年滿40歲且無子女之原住民父母收養者，得取得原住民身分。（第3項）本法施行前，未滿7歲之非原住民為原住民父母收養者，不受前項養父母須年滿40歲且無子女規定之限制。（第4項）前2項之收養關係終止時，該養子女之原住民身分喪失。」。
2、再按行政院原住民委員會90年3月15日（90）台原民企字第0000000號函釋略以：「．．．說明：．．．二、原住民身分法第5條第3項規定：『本法施行前，未滿7歲之非原住民為原住民父母收養者，不受前項養父母須年滿40歲且無子女規定之限制。』依據上開規定，非原住民於本法施行前（即民國90年1月1日以前）被收養者，仍須具備『非原住民未滿7歲』及『養父母均為原住民』二項條件，始可取得原住民身分，于智仁君僅養父是原住民，故不能取得原住民身分。．．．。」查上開函釋係行政院原住民委員會基於中央主管機關地位，就原住民身分法規定原意所為之闡明，核與該法規定之意旨無違，爰予援用。
（二）本件原告係00年0月00日出生，其生父母分別為黃景煜及黃朱煇華，依前揭戶籍登記簿及戶籍謄本所載，上開人等均無原住民身分。又原告於53年6月19日為訴外人黃沐生及馮靜珍共同收養，其養父黃沐生於00年0月00日死亡，生前並無原住民身分註記；養母馮靜珍於91年6月19日申請取得山地原住民身分後，於98年10月5日死亡，原告於105年7月11日以申請書向被告主張準用原住民身分法第4條第2項規定，申請改從養母姓，以取得原住民身分，經被告審核結果，認其不符合原住民身分法第5條第2項規定，而以原處分否准之，已如前述，並為兩造所不爭執，揆諸前揭法律規定及說明，依法核無不合。
（三）原告雖以前揭情詞以資爭執，然查：
1、按原住民身分法第1條規定：「（第1項）為認定原住民身分，保障原住民權益，特制定本法。（第2項）本法未規定者，適用其他法律規定。」業已揭示本法之立法目的，及有關認定原住民身分之事項，本法係屬特別法，故本法未規定者，始有適用其他法律規定之餘地。
2、次按原住民身分之取得與喪失等事項，係取得原住民權益或優惠政策等受益對象之資格，屬於人民之權利、義務事項，依中央法規標準法第5條第2款之規定，應以法律定之。關於原住民身分之認定，既屬「法律保留」事項，基於「依法行政」原則，自有約束行政機關採用司法實務上之「類推適用」的方法，以「補充法律」之權力（最高行政法院94年度判字第1562號判決意旨參照）。
3、再依民法第1077條規定：「（第1項）養子女與養父母及其親屬間之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同。（第2項）養子女與本生父母及其親屬間之權利義務，於收養關係存續中停止之。但夫妻之一方收養他方之子女時，他方與其子女之權利義務，不因收養而受影響。（第3項）收養者收養子女後，與養子女之本生父或母結婚時，養子女回復與本生父或母及其親屬間之權利義務。但第三人已取得之權利，不受影響。（第4項）養子女於收養認可時已有直系血親卑親屬者，收養之效力僅及於其未成年且未結婚之直系血親卑親屬。但收養認可前，其已成年或已結婚之直系血親卑親屬表示同意者，不在此限。（第5項）前項同意，準用第1076條之1第2項及第3項之規定。」。
4、查本件原告（00年0月00日出生）雖於53年6月19日（即90年1月1日原住民身分法施行前，且在其未滿7歲以前），為訴外人黃沐生（非原住民）及馮靜珍（嗣於91年6月19日申請取得山地原住民身分）共同收養，惟其養父母既非婚生父母，揆諸前揭法律規定及說明，原告自無從準用原住民身分法第4條第2項規定取得原住民身分之餘地。又如前述，有關認定原住民身分之事項，原住民身分法為特別法，在該法未規定時，始能適用其他法律規定。且關於原住民身分之認定，既屬「法律保留」事項，基於「依法行政」原則，行政機關即無以「類推適用」的方法，以「補充法律」之權力。是原告主張：被告應準用民法第1077條及原住民身分法第4條規定，准其改從（養）母姓取得原住民身份云云，顯有誤解，不足採取。
5、又查，本件原告於90年1月1日原住民身分法施行前，並未取得原住民身分，則被告以原處分否准原告本件申請，並無以法律溯及既往而侵犯原告既得權之情形。再者，原告自出生迄今，既未曾取得原住民身分，則被告以原處分否准原告本件申請，亦無致其法律地位之穩定性發生動搖。況被告原處分係依法行政之合法舉措，已詳如前述，核無違反憲法第7條（平等權）、第22條（基本人權保障）及第23條（基本人權之限制）規定之情事。是原告據此主張：被告原處分有違法治國家概念、法律安定性需求、信賴保護原則及法律保留原則云云，亦有誤解，不能採取。
六、綜上所述，原告主張均非可採。被告原處分否准原告本件申請，依法核無不合。訴願決定准予維持，亦無違誤。原告訴請撤銷，並請求本院判決命被告依其上開申請，作成准予原告取得原住民身分之行政處分，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，且兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
書記官 詹 靜 宜