臺中高等行政法院裁定
105年度停字第1號聲 請 人 陳玉奇相 對 人 內政部役政署代 表 人 林國演上列當事人間因聲請停止執行事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。」行政訴訟法第116條第3項前段定有明文。另訴願法第93條第2項亦規定：「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。」然訴願法第93條第2項關於停止執行之救濟，性質上仍屬行政權自我審查之範疇，並不因此排除司法機關根據行政訴訟法第116條3項停止執行之司法救濟。況且行政機關之自我審查與司法機關之法律評價，亦或各有不同觀點，兩者並非相互排斥之關係，故聲請人請求依行政訴訟法第116條3項聲請停止執行，本院自應審查其是否符合急迫情事及難於回復之損害等要件。
二、本件聲請意旨略以：聲請人於民國104年申請服一般替代役並取得資格，於104年12月10日至成功嶺受訓，同年月16日經合法程序獲選為教育服務役。然同年月23日卻遭相對人以有「審理中案件」為由，在未依行政程序法第102條給予聲請人陳述意見之機會情況下，前以口頭告知，嗣以104年12月30日內授役甄字第1040830669號函（下稱原處分）撤銷聲請人教育服務役資格，並代為抽籤方式將聲請人強制分配至法務部矯正署警察役，屬重大身分變動，對聲請人權益影響甚巨。然替代役實施條例第5條所用文字為「得」而非「應」，且內政部104年2月24日內授役甄字第1040830080號公告內容僅限制「有罪確定者」，不含「案件審理中」，而聲請人所繫案件一審經判決無罪，檢方上訴於臺灣高等法院審理中，非一審判決有罪而由聲請人上訴，是相對人之原處分顯屬違法。聲請人雖於同年月28日提起訴願及申請停止執行，且以存證信函告知相對人及法務部矯正署，然該兩單位卻堅稱其合法，拒不理會聲請人之行政救濟，揚言要法辦、強制就任警察役之職役，故本案有急迫情事。且因聲請人目前已服完成功嶺基礎訓練18天，剩餘役期為「一年扣除18天」，剩餘役期究為教育役役期或警察役役期，一旦執行錯誤，則變成「海軍陸戰隊服某某天數+空軍服某某天數」，實屬難以回復之損害。又依行政訴訟法第116條第3項但書規定：「但於公益有重大影響者，不在此限」，聲請人如待訴願結果決定後繼續服完法定役期，絕不會造成役期減少或對國家社會公益產生任何負面影響，爰依行政訴訟法第116條第3項規定，聲請鈞院於訴願結果決定前，裁定停止原處分之執行等情。
三、經查，依替代役實施條例第4條第1項規定：「替代役之類別區分如下：一、一般替代役：（一）警察役（二）消防役。
（三）社會役。（四）環保役。（五）醫療役。（六）教育服務役。（七）農業服務役。（八）其他經行政院指定之役別。……」、同條例第5條第4項規定：「因犯罪於法院審理中或經判決有罪確定，主管機關得不予許可其申請服一般替代役或限制其所服一般替代役類（役）別。但少年犯罪、過失犯或受緩刑之宣告而未經撤銷者，不在此限。」本件聲請人因犯罪經臺灣臺北地方法院104年度易字第771號刑事判決無罪，嗣經檢察官上訴，目前案件正繫屬臺灣高等法院審理中，為聲請人所不否認，亦有其提出之上揭刑事判決及臺灣高等法院傳票在卷可稽，則該案既仍於法院審理中尚未確定，相對人據此規定以原處分限制聲請人服教育部教育服務役，並改派役別為法務部矯正署警察役，僅屬替代役期類別之調整，並未變動替代役期之本質，自難認定有何「難於回復之損害」。至於內政部104年2月24日內授役甄字第1040830080號公告係就104年（第2次）役男申請服一般替代役之對象條件及相關作業規定所為之公告，該公告亦載明其依據為替代役實施條例、志願服務法、替代役實施條例施行細則、役男申請服替代役辦法、一般替代役役男訓練服勤管理辦法等，相關法律條文眾多，該公告內容或有未詳盡之處，仍應以法律明文規定為準則。又聲請人主張相對人與法務部矯正署堅稱合法，拒不理會聲請人之行政救濟，揚言要法辦、強制就任矯正役之職役，本案有急迫情事，且剩餘役期究為教育役役期或警察役役期，一旦執行錯誤，屬難以回復之損害云云。然聲請人服役期限尚餘「一年扣除18天」，聲請人並已提起訴願，其行政救濟既已繫屬，權利救濟並無任何障礙。況且，聲請人既已簽署同意書，同意由相對人辦理個人前科資料查核，如經查核具有替代役實施條例第5條第4項之紀錄時，願由相對人以抽籤方式調整改服其他役別，有該同意書在卷可憑，顯見聲請人之替代役種類本即或有調整之可能，早為聲請人可得預見，並無任何急迫之情事。而聲請人因涉犯罪嫌疑經起訴後現仍繫屬法院審理中，相對人以不宜服務於教育學校單位，而調整為警察役，其仍屬一般替代役之範疇，均屬於需用機關擔任輔助性工作，履行政府公共事務或其他社會服務，尚難認有剩餘役期究為教育役役期或警察役役期，一旦執行錯誤，屬難以回復之損害之情事。是聲請人之聲請，依首揭說明即不符合行政訴訟法第116條第3項規定之要件，本件聲請停止執行於法不合，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 105 年 1 月 7 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官 林 秋 華
法 官 莊 金 昌法 官 張 升 星以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 105 年 1 月 7 日
書記官 林 昱 妏