臺中高等行政法院判決
105年度再字第9號再審原告 黃立瑩（即財神飲食店）再審被告 臺中市政府經濟發展局代 表 人 呂曜志訴訟代理人 李易璋
洪新宜上列當事人間臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例事件，再審原告對於中華民國105年2月4日本院104年度訴字第344號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、事實概要：緣再審原告於臺中市○○區○○○○街○○號1樓經營「財神飲食店」，經臺中市政府會同再審被告於民國104年6月2日21時執行維護公共安全方案聯合稽查，查獲營業現場設座9桌，消費者約5人，提供視聽伴唱設備、開放空間附設卡拉
OK、人頭費每人新臺幣（下同）200元、設有廚房（爐具2台、冰箱2台、烤箱1台）、吧檯、舞池（約6坪），經稽查人員認定該飲食店實際經營「視聽歌唱業、舞場業」，再審原告未申請經營休閒娛樂服務業之許可，擅自經營視聽歌唱業、舞場業，違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條第1項規定，再審被告爰依同條例第13條及臺中市公司（商號）違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例案件裁罰基準（下稱裁罰基準）規定，以104年6月4日中市經商字第1040027145號行政裁處書（下稱原處分），裁處再審原告5萬元罰鍰，並勒令停止營業。再審原告不服，提起訴願，遭決定駁回，提起行政訴訟，亦經本院105年2月4日本院104年度訴字第344號判決（下稱原確定判決）駁回，因再審原告未上訴，於105年3月7日確定在案。再審原告復以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款所定之再審事由，而提起本件再審之訴。
二、再審原告主張略以：原確定判決之主要理由，是以「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」（104年6月2日21時50分）為依據，但再審原告主張：當時有於該紀錄表中之「業者陳述意見欄」說明，其實際是經營餐廳業務，因有客人生日及家庭聚會，所以將座位移開，啤酒為客人寄放等語。但原審並未傳訊當日稽查人員及消費者，以釐清真相，卻逕依上開稽查紀錄表為主要證據，而駁回其訴，違反行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款規定，其不能接受，爰依法提起本件再審之訴，求為判決：廢棄原確定判決。並撤銷訴願決定及原處分。
三、再審被告則略以：再審原告於前訴訟之言詞辯論程序中，即請求傳訊「104年6月22日之客人」為人證，原審法院雖未准其所請，惟已於原確定判決之事實及理由四、（五）詳細交代本件事實認定之心證過程，並無違背訴訟程序。又再審原告已知悉此項證據方法，僅是原審法院無傳訊之必要。故本件顯不符合行政訴訟法第273條第1項第13款規定之再審要件。次查，原確定判決認定再審原告於上開稽查紀錄表「業者陳述意見」欄位，與其到庭陳述矛盾。其所請求傳訊之「客人」，是否真為當時在場之人？所作證詞之證據力相當薄弱，且現場事證反足為認定本件事實之根據，故本件並無「足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之情形，則本件亦無同條項第14款所規定之再審事由等語，並聲明求為判決駁回再審原告之訴。
四、按：
（一）行政訴訟法第275條第1項規定：「再審之訴專屬為判決之原行政法院管轄。」本件再審原告係就本院原確定判決提起再審之訴，自應屬本院管轄，先予敘明。
（二）次按同法第278條第2項規定：「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」。
（三）再按同法第273條第1項第13款及第14款規定：「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：．．．十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限。
十四、原確定判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。」而行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「當事人發現未經斟酌之證物」，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，現始知悉或得予利用者而言，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。另同條項第14款所稱「原確定判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或者忽視當事人聲明之證據而不予調查，或者就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決基礎者為限。又當事人雖已主張其再審之訴具備行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款規定之要件，而經法院審理結果其實無此事由者，則其再審之訴即為顯無理由。
五、本院查：
（一） 如前所述，行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「當事
人發現未經斟酌之證物」，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，現始知悉或得予利用者而言，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。經查，上開「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」（104年6月2日21時50分），於原審法院審理時即已存在（附於原審卷第43頁），殊難謂再審原告有何「知悉在後」或「不能使用」之情形。況再審原告於原審起訴狀中，即就該稽查紀錄表記載內容有所主張（見原審卷第5、8、10頁）。且原審法院於104年12月8日行準備程序時，已提示該稽查紀錄表，當時再審原告之輔佐人並就該稽查紀錄表記載內容表示意見（見原審卷第94頁）。足見再審原告於前訴訟程序中，即已知悉該稽查紀錄表之存在，已就該證物記載內容加以攻擊防禦，當時其並無不能使用該證據之情形，已甚明確。是原確定判決顯無行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由，應堪認定。
（二）次查：⑴原確定判決於事實及理由欄四、（四）中詳載：再審原告
於臺中市○○區○○○○街○○號1樓經營「財神飲食店」，已辦妥商業及營業（稅籍）登記，商業登記之營業項目為「飲料店業」及「餐館業」，而營業（稅籍）登記之營業項目有「酒精飲料店」、「水果店、冷（熱）飲店」、「餐館」、「視唱中心（KTV）」，有商業登記抄本、財政部稅務入口網公示資料查詢附訴願卷可稽（見訴願卷第9頁及第26頁）。經臺中市政府會同再審被告於104年6月2日21時許執行維護公共安全方案聯合稽查，查獲營業現場設座9桌，消費者有5人，提供伴唱視聽設備、開放空間附設卡拉OK、人頭費200元、設有廚房（爐具2台、冰箱2台、烤箱1台）、吧檯、舞池（約6坪），桌上有點歌本、茶壺、茶點及水果等飲食，另有數本點歌本放置於吧檯備用，並有開放空間提供大型視聽伴唱設備、投影螢幕、霓虹燈、歌唱台及舞池，冰箱內無一般餐館所需食材，亦無菜單供客人點餐，亦有現場照片及聯合稽查紀錄表等附卷可稽（見原審卷第43頁至52頁、訴願卷第17頁至第27頁），顯與餐飲業之經營型態不同，而有提供視聽伴唱設備及備有舞池供不特定人唱歌、跳舞之營利事實，然再審原告未申請經營休閒娛樂服務業之許可，擅自經營視聽歌唱業、舞場業，顯已違反臺中市休閒娛樂服務業管理自治條例第4條第1項規定，再審被告遂依同條例第13條及裁罰基準規定，以104年6月4日原處分，裁處再審原告5萬元罰鍰，並勒令停止營業，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持亦無不合。
⑵又原確定判決於事實及理由欄四、（五）亦詳載：再審原
告起訴主張其於當日稽查紀錄表陳述意見欄位已聲明財神飲食店實際是經營餐廳，因有客人生日及家庭聚會，所以才臨時租用點歌機，另將座位移開，啤酒為客人寄放。再審原告實際經營一般小吃及飲料販賣，並未有違法行為；再審被告在無任何直接證據下，勒令再審原告所設立財神飲食店停止營業並處罰鍰5萬元，再審原告不服云云，然查再審原告於原審準備程序時改辯稱：「沒有另外向客人收取卡拉OK之費用，只是用餐後，客人有帶點唱機，詢問可否讓其唱半個小時」（見原審卷第88-96頁準被程序筆錄），查要至餐廳、卡拉OK店或KTV慶生或家庭聚會，一般常情並無人自帶點歌機，而再審原告所經營之財神飲食店，已備有數本點歌本放置於吧檯備用，並有開放空間提供大型視聽伴唱設備、投影螢幕、霓虹燈、歌唱台及舞池（約6坪），有現場照片及聯合稽查紀錄表等附卷可稽（見原審院卷第43-52頁）；況再審原告如係單純經營飲食店或餐廳，設有廚房（爐具2台、冰箱2台、烤箱1台），何以於稽查時其冰箱內無一般餐館所需食材，亦無菜單供客人點餐，核其經營方式並不同於一般餐飲店之經營型態，而與一般視聽歌唱業採人頭費之收費方式無異，再審被告綜合其整體經營型態，依上開具體事實認定再審原告實際經營「視聽歌唱業、舞場業」，並無違誤，再審原告此部分主張，核無足採。
⑶由上足見，原確定判決業已就足以影響該判決基礎之重要
證物（即上開104年6月2日21時50分之「臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查紀錄表」）加以詳細論述，並說明再審原告主張其於該稽查紀錄表陳述意見欄位，已聲明財神飲食店實際是經營餐廳，因有客人生日及家庭聚會，所以才臨時租用點歌機，另將座位移開，啤酒為客人寄放，其實際經營一般小吃及飲料販賣，並未有違法行為云云，與事實不符，不可採信。況原確定判決除就上開稽查紀錄表外，亦審酌案發當時之現場照片，查明該店於稽查時冰箱內無一般餐館所需食材，亦無菜單供客人點餐，核其經營方式並不同於一般餐飲店之經營型態，反而與一般視聽歌唱業採人頭費之收費方式無異，可見原確定判決業已綜合一切證據，說明其得心證之理由，自無再審原告所指摘「就足以影響判決基礎之重要證物未加斟酌」之情形。又原確定判決事實及理由欄五中另記載：「．．．本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及舉證，不影響於本判決之判斷，爰不一一論列。」原確定判決既已綜合該件一切證據，說明其得心證之理由，足以認定原處分及訴願決定為合法，故不再論列兩造其他陳述及舉證，依法亦無違誤。則再審原告指摘原審法院未傳喚當日稽查人員及消費者釐清真相，而逕依上開稽查紀錄表為主要證據，駁回其訴，即有行政訴訟法第273條第1項第14款規定之再審事由云云，亦有誤解，不能採取。
六、綜上所述，再審原告主張原確定判決，有行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款之事由，而提起本件再審之訴，然依其起訴主張意旨，顯難認有該再審理由，故其訴請判決廢棄原確定判決，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。又本件再審原告所提起再審之訴，為無理由，既如前述，則再審原告進而請求撤銷訴願決定及原處分，亦無理由，應併予駁回。
七、據上論結，本件再審原告之訴顯無再審理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 11 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 5 月 11 日
書記官 詹 靜 宜