臺中高等行政法院判決
105年度訴更一字第12號105年12月29日辯論終結原 告 雲林縣政府代 表 人 李進勇訴訟代理人 林再輝 律師被 告 內政部土地重劃工程處代 表 人 李舜民訴訟代理人 陳大俊 律師上列當事人間損害賠償事件，前經本院於中華民國104年7月30日104年度訴字第86號判決原告勝訴，被告不服，提起上訴，經最高行政法院於105年6月16日以105年度判字第310號判決廢棄發回本院更審，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
本審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告與被告於民國（下同）97年2月10日訂定「雲林縣北港中國醫藥大學市地重劃工程規劃設計及施工監造委託協議書」（下稱系爭協議書），由原告委託被告辦理雲林縣北港中國醫藥大學市地重劃工程（下稱系爭工程）之系統規劃、工程設計、施工監造事務及工作。系爭工程土木標經被告設計完成後發包，由訴外人森榮營造有限公司（下稱森榮公司）得標施作，於98年5月6日申報開工、100年10月6日竣工，原告於101年3月26日驗收合格，保固2年。嗣原告於101年7月2日會勘發現，系爭工程土木標案1-20公尺道路於0+120～0+433長313公尺，及0+615～0+623長8公尺之右側側溝及基礎坍塌傾斜，經委託臺灣省土木技師公會鑑定結構體之安全及責任歸屬，經鑑定結果認被告應負百分之七十責任、森榮公司應負百分之三十責任，原告乃向臺灣雲林地方法院民事庭起訴，請求被告應負損害賠償新臺幣（下同）3,446,287元及遲延利息，經臺灣雲林地方法院以103年度建字第17號民事裁定移送本院審理。經本院104年度訴字第86號判決（下稱原判決）「被告應給付原告3,446,287元，及自103年8月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」被告不服，提起上訴，經最高行政法院以105年度判字第310號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。
二、本件原告主張：
（一）兩造於97年2月10日訂定系爭協議書，98年4月21日雙方協議修正協議書第柒條，100年7月11日完成協議書第3次修正。系爭工程土木標經被告設計完成後發包，由森榮公司得標施作，於98年5月6日申報開工、100年10月6日竣工，原告101年3月26日驗收合格，保固2年。詎101年6月28日被告通知森榮公司系爭工程土木標案1-20公尺道路部分側溝及基礎坍塌傾斜，原告於101年7月2日現場會勘發現，系爭工程土木標案1-20公尺道路於0+120～0+433長313公尺，及0+615～0+623長8公尺之右側側溝及基礎坍塌傾斜，其責任歸屬因森榮公司及被告互相推諉，原告乃委託臺灣省土木技師公會鑑定系爭工程土木標案結構體之安全及責任歸屬。經臺灣省土木技師公會鑑定報告書結論略謂：「本案原設計路基完成後，未將瀝青混凝土路面併入本標施工，致路基完成面與側溝存有40公分之高差而產生積水；此外，原設計又無考量到此高差區域上方積水時，後續應有之臨時排水措施亦有瑕疵；另會勘時發現工地路基完成面雜草及植物叢生，業已影響回填土層內部之密實度，有加速上方積水之水分進入。本工程雖已經業主驗收，惟未使用並於工程保固階段，森榮公司尚難推諉免除其完全無責；皆有其應負之責任。又鑑定標的物之結構體本身並無結構裂縫產生，結構體尚在原設計安全範圍內。故本事件之責任歸屬，鑑定機關認為森榮公司就本事件因保固期間之瑕疵應負百分之三十責任，被告應負百分之七十責任。」嗣經確認上開右側側溝及基礎坍塌傾斜補強修復費用共計4,923,268元，包括安全措施補強（鋼軌樁打拔費）95,400元、鋼軌樁租賃費576,000元、鑑定費210,000元、修復補強工程費4,041,868元（含直接工程費3,800,000元、空氣污染防制費10,133元、工程管理費224,003元、技師簽證費7,732元），有原告緊急採購案內部簽呈、租賃委託契約書、安全鑑定委託契約書、工程契約書、空氣污染防制申報表等附卷可稽（上開金額為原告103年10月14日民事陳報減縮聲明狀減縮後之金額），原告爰依鑑定結果之責任比例，請求被告賠償3,446,287元。
（二）本件並無適用系爭協議書第玖條之餘地，蓋系爭協議書第玖條約定文義：「乙方（被告）代辦本工程」、「如爭議處理之委託律師費、訴訟費、承攬報酬、損害賠償、工期展延增加之費用……等，由甲方（原告）支付」，若第二句「因非可歸責於廠商之因素所衍生之費用」所稱之廠商非指乙方，則上下文義便無法串連。又系爭協議書第玖條為免責條款，被告與森榮公司互無利益往來，何以被告代辦系爭工程（協議事務）要獨厚施工廠商，事先為森榮公司規定免責條款，論理上即說不通；況且系爭協議書第玖條如係針對兩造外第三人所為約定，既非適用於被告行為，被告即不得就系爭協議書第玖條規定主張免責。退步言之，或認為系爭協議書第玖條所稱之廠商係指施作工程之森榮公司，惟該免責條款只適用在「非可歸責」的情況下，本件依鑑定結果森榮公司應負百分之三十的責任，屬可歸責，故本件並無系爭協議書第玖條適用之餘地。
（三）被告辯稱101年3月26日系爭工程驗收合格後，由原告接管並養護，同年6月中旬因颱風挾帶暴雨造成1-20公尺道路積水，原告疏於採取防範災害措施，諸如設置移動式抽水機，以抽取1-20公尺道路積水，以防護該部分側溝及基礎，與有過失；另1-20公尺道路側溝及基礎係於99年9月30日完成，迄101年6月發生谷超颱風之前期間長達1年9個月，該道路側溝及基礎並無發生側傾之情形，可見該道路側溝及基礎發生側傾，與是否預留暫時排水孔乙節並無相當因果關係。又系爭道路側溝排水係經由集水井流入雨水下水道再分別排入府番大排及府番中排，惟因府番大排及中排均為未經整治之土溝，在谷超颱風挾帶暴雨積水情況下，連帶雨水下水道及側溝均無法適時排水，因此，天候異常降雨及周邊排水條件不良亦為造成側溝及基礎側傾之真正原因云云，實背離事理，不足採信：
⒈蓋如鑑定報告所示「檢視1-20公尺道路北側U型溝加基礎
竣工現況斷面圖係以175kg/平方公分純混凝土為基礎，再使用5號鋼筋與側溝溝底部連結，基礎約埋入原地面約75公分，側溝頂部據外側地面高度約180公分，路基完成為鋪設25公分厚碎石級配底層。」是系爭道路側溝頂部高於外側地面有180公分高，路基完成面又鋪設有25公分厚碎石級配，殊無預先設置抽水機抽取高處之積水之理，被告所辯實無理由。
⒉本件系爭道路工程路基完成面與側溝頂面尚有40公分之差
距，這樣的高差又因無側向排水孔，在暴雨期間雨水無處或來不及宣洩，才會造成路基上方積水，當雨量持續時最終造成內外側水位差約180公分（側溝頂部與外側基礎周邊土壤之高差），內外產生滲流水壓將下方土壤細小顆粒帶出逐漸形成基礎下方掏空，此弱面一產生，大量的水匯集，掏空情形更加嚴重，致基礎下陷側溝產生不穩而向外移動傾斜。
⒊本件側溝頂部與周邊土地有180公分的高差，路基完成面
又與側溝頂部有40公分的高差，側溝並無來自道路面的水流入，而側溝及基礎又係以混凝土灌鑄，則側溝及基礎的傾倒與側溝是否適時排水無涉，更與府番大排或中排是否整治無關。
（四）又損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項定有明文，此為法定損害賠償範圍之規定。本件原告請求之各項金額乃肇因於系爭側溝及基礎傾倒，所衍生之各項費用支出，為原告所受損害，各項金額與系爭側溝及基礎之傾倒間有相當因果關係。又原告於102年3月28日曾邀集被告及森榮公司就系爭側溝及基礎坍塌傾斜責任歸屬及辦理後續相關事宜進行討論，並以102年5月21日府地發字第1020080352號函向被告及森榮公司通知本案俟修補費用審認後及彙整後續延伸相關費用，再一併向歸責一方追償，是當時原告即表明行使權利，時效未逾瑕疵發現後1年期間。
（五）揆諸系爭協議書簽立前原告致被告之公文稱「擬委由貴局代為辦理」，及系爭協議書名稱、前言及內容均有委託二字，可知系爭協議內容係偏重被告替原告處理系爭市地重劃事務中之設計及監造事務，被告有高度自主性，非偏重在完成一定工作，故本件系爭協議書之性質應屬公法上的「委任關係」，而非公法上的「承攬關係」至明。另委任關係有償委任及無償委任之區別，其差異在於處理委任事務是否領有對價或報酬。稱有償委任者，乃處理委任事務係受有報酬或對價而言，至於報酬或對價扣除成本後，是否尚有淨利則非所問。本件系爭工程之經費乃由平均地權基金支付，但由原告先行墊支；平均地權基金則由全體重劃區土地所有權人分攤，合先陳明。其次，系爭重劃工程總經費，區分原告自行辦理部分（例如工程管理及非建築物技術服費）及發包部分（例如施作工程部分），原告將自行辦理部分中的工程設計及監造與被告簽立系爭行政協議，委由被告辦理，並由原告支付費用給被告，支付金額及方法，兩造在98年4月21日委託協議書第柒條第2次修正條款另有約定，即系爭工程之工程管理費之八成及非建築物工程技術服務費三成，作為委託報酬，並由原告先行按每公頃100,000元計算，預撥予被告，工程竣工驗收後再辦理費用結算。依據系爭協議書第柒條，原告分別於97年3月24日及98年8月18日支付代辦服務費4,916,620元及1,091,644元予被告，是本行政協議之性質係屬公法上的有償委任，於被告是否獲得淨利，並不影響有償委任之認定。
（六）證人丙○○證述謂：「只要不是可歸責於廠商，就是雲林縣政府支付，我們只是協助雲林縣政府作行政上的管理，雲林縣政府並不會對其內部人員做懲罰性條款，而我們也是行政機關，僅作行政上的協助，既然雲林縣政府都不會對內部人員為懲罰性條款，如何要求行政協助的機關來負責？所以這個條款的訂定只要不是施工廠商的缺失所造成，即便是我們自己人員的疏失，或是雲林縣政府自己人員的疏失，都是要由雲林縣政府來承擔。」云云，實不可採，蓋依系爭協議書第玖條文義解釋，該條規定之適用以非可歸責為前提要件，無法涵蓋到可歸責被告或部分可歸責於施工廠商之情形。其次，系爭協議書第玖條規定目的乃約明應負債務不履行責任者以「可歸責者」為限，不可歸責者，由原告自行吸收損失，非謂可歸責於被告，但不可歸責於第三人廠商者，亦由原告自行吸收。如解釋為可歸責於被告，但不可歸責於第三人廠商者，被告亦可免責，則在被告處理委任事務領有報酬的情形下，難謂事理之平，亦不符有過失即有責任之法理。其次，被告並不是原告內部機關，不受原告監督，原告豈有為其吸收過失責任之理。況且如係原告內部人員有疏失，視該疏失之重大與否，原告亦會依法給予懲處或請求損害賠償，證人丙○○之說法乃卸責之辭，不足採信。
（七）末查，被告提出之公共工程專業技師簽證報告及被告97年12月9日地工市字第0972100857號函，文書完成時日為97年12月間，當時已規劃將瀝青路面納入景觀標，但100年6月時因被告景觀工程遲遲未能及時完成設計，兩造才合意終止景觀工程設計監造之委託，故最晚在100年6月時被告即已知1-20公尺道路瀝青加封工項已排除，時土木標工程尚未全部完工，被告也有責任告知原告可能發生的情形，應做臨時排水措施，被告卻未盡此義務，難謂無重大之過失，此部分業據證人即鑑定人施義芳於前審到庭作證說明清楚，茲不贅言。
（八）行政訴訟法第2條已揭櫫行政審判權採概括主義，本諸經由解釋使其有效運作之法理，在行政訴訟法明定之各類訴訟外，承認尚有類型外訴訟，亦非法所不許。本件既經民事法院認兩造間之法律關係性質屬公法上之委任關係，而駁回原告之抗告確定在案，則原告應得依行政訴訟法第8條第1項後段「因公法上契約發生之給付，亦同」之解釋或類推適用，以解決兩造間之行政契約爭議。又依行政程序法第135條規範之行政契約立約當事人並未排除雙方均為公法人或機關的情形，公法人間或行政機關間亦有成立行政契約之可能，並依同法第149條規定準用民法相關規定辦理。另原告為地方自治團體，依地方制度法規定有獨立的公法人人格，本件請求權基礎乃兩造間之系爭協議書，並準用民法第227條及第544條之規定（擇一有利請求）等情，並聲明：
⒈被告應給付原告3,446,287元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）系爭工程係原告於96年9月19日依行政程序法第19條函請委託被告辦理行政協助市地重劃工程之規劃、設計、監造技術服務，並請被告研擬提送協議書草案。原告於96年12月18日召開委託協議書草案研商會議，會中就協議書草案逐條進行討論，嗣後協議書內容經原告於97年2月5日函知被告，系爭協議書內容業經原告會審同意。承上所述，兩造締結系爭委託協議書之過程，乃針對原告委託辦理事項，經兩造研商討論後始予簽訂，足徵系爭委託協議書並非定型化契約。另系爭協議書第柒條關於代辦服務費計算及撥付規定，本件設計及施工監造代辦服務費，依據協議書附件之被告代辦服務費率計算，被告訂定之代辦服務費率及支用係依據「中央政府各機關工程管理費支用要點」辦理，被告須依上開支用要點第3點規定之支用項目使用上開代辦服務費，就本案撥付予被告使用之代辦服務費，結算至目前之支用情形，有內政部土地重劃工程處96年至103年代辦北港市地重劃工程管理費支用情形表可稽，可知被告雖受領原告撥付之代辦服務費，但此費用係辦理工程所需之各項管理費用，被告並未從中獲有利益甚明；被告並提出被告接受各地方政府機關委託辦理重劃工程設計及施工監造等行政協助業務，應依協議書規定將支用代辦服務費之原始憑證及收支狀況報表檢送對方機關辦理核銷，並繳還竣工結算後服務費結餘款項之函文共計7件，請鈞院參酌。
（二）再按市地重劃實施辦法第21條第1項、第50條、第54條第1項、第56條，及雲林縣實施平均地權基金收支保管及運用辦法第1條、第5條、第6條等規定，可知縣市政府辦理實施市地重劃業務，屬於自償性之業務，由土地所有權人提供土地，縣市政府則主管辦理重劃設計及工程施作，重劃所需費用雖先自實施平均地權基金支用之，但各項支出之重劃費用（包含利息）將來均自重劃後歸由主辦重劃縣市政府取得之抵費地出售價款抵償之，如有盈餘尚須以半數撥充實施平均地權基金。換言之，重劃費用為辦理重劃之成本費用，應由重劃區之抵費地售出後所得價款抵付（此即所謂自償性），且抵付後之盈餘亦由該縣市政府管理支用（半數撥充實施平均地權基金，半數作為增添該重劃區公共設施建設、管理、維護之費用）。如令提供行政協助之被告尚須編列預算負擔重劃工程之損害賠償費用，不啻由國庫負擔縣市政府之自償性業務費用，實不符事理之平，而有違損益兼歸之法則。查本案系爭協議書之標的本質仍屬行政機關為發揮行政一體之行政協助，且被告並非營利單位，僅依中央政府各機關工程管理費支用要點規定，提列工程管理費並由兩造分配使用，足證兩造機關之間具備行政一體關係，又被告分配使用之代辦服務費，採實支實銷，如有賸餘仍需繳還原告，根本無法編列諸如「損害賠償」等其他費用因應被告之賠償責任。又系爭協議書第玖條規定，非可歸責於廠商之因素所衍生之費用，由甲方（即原告）支付，其中列舉之「損害賠償」，並未限制其範圍，故依契約文義解釋，上開第玖條之約定應係被告基於提供行政協助目的而簽定系爭協議書，但因被告並未獲致重劃工程之利益，乃約定凡因非可歸責於廠商之因素所衍生之一切不利益，被告均免負擔責任，應將此風險轉嫁予最終獲致重劃工程利益之原告承擔，不得向被告求償。
（三）按行政程序法第149條規定，行政契約未規定者，應準用民法相關之規定。依據系爭協議書第參條關於委託作業項目明確記載被告應完成之工作內容分別為「系統規劃」、「工程設計」及「施工監造」；另依第柒條規定，原告須撥付設計及施工監造代辦服務費予被告。準此，系爭協議書法律關係如應準用民法相關之規定，核其性質亦應準用較接近之「承攬」，而非委任。又實務上亦多認工程設計監造契約，應為承攬而非委任，參照最高法院100年度臺上字第1232號民事裁判要旨：「民法第514條第1項定作人之瑕疵擔保損害賠償請求權之1年消滅時效期間，應自『瑕疵發見後』起算，至定作人是否知悉瑕疵發生有可歸責於承攬人之原因，則與『瑕疵發見』無涉，尚無據為判斷瑕疵發見時點之餘地。」承上所述，本件原告主張承攬工作之瑕疵早於101年6月間已經發現，惟遲至103年7月22日始向臺灣雲林地方法院提起本件訴訟，核其損害賠償權利已因逾上開法律規定1年間不行使而消滅，被告自得拒絕給付。
（四）民法第222條規定故意或重大過失之責任，不得預先免除。惟被告履行系爭行政協議並無重大過失之情形，茲說明如下：
⒈依據100年7月11日兩造簽定系爭協議書（第3次修正），
本次修正是因原告核准其都市設計審議委員會之審議結論，考量道路與景觀標之一體性，原告決定本案1-20公尺道路之人行道及路面瀝青混凝土不予施作〔即前開第3次修正協議書參、二、（三）所載：道路工程（不含30公尺園道及1-20公尺道路之部分級配與AC）〕，故該1-20公尺道路完工驗收之現況與側溝頂面存有40公分之落差。嗣於101年6月間受谷超颱風相繼帶來之暴雨匯聚，始造成道路路基積水無法宣洩之水壓力，進而導致1-20公尺道路北側部分側溝及基礎側傾。換言之，本案1-20公尺道路之部分級配與AC工項未予施作，致道路工程完工驗收之現況與側溝頂面存有40公分之落差，乃出於原告之指示之結果，被告自無重大過失可言。
⒉系爭工程設計成果係經原告核定後由被告發包施工並於10
1年3月26日驗收合格，依市地重劃實施辦法第40條規定，應由原告接管並養護之，嗣後該工作物之管理人為原告。系爭工程完成驗收後迄至101年6月中旬發生谷超颱風挾帶暴雨造成1-20公尺道路部分側溝及基礎發生側傾前之期間約3個月，原告及承包廠商即應本於工作物管理人及保固人之責，對於後續面臨5月起之汛期應有防範災害作為，諸如設置移動式抽水機，以抽取1-20公尺道路積水，以防護該部分側溝及基礎。詎料，原告疏於管理維護之注意義務，未為上述防範災害之措施，始因天災造成部分側溝及基礎發生側傾之結果。況在系爭工程規劃設計期間兩造機關為使規劃設計成果符合需求，邀請相關權責單位召開工程規劃設計期初、期中及期末簡報等相關會議，且被告之設計成果亦委託專業技師審查及簽證，並經原告會審核定後發包施工乃至完成驗收，益見被告就系爭工程設計規劃乙事並無重大過失。
（五）退萬步言，如認被告應負賠償責任，亦應審酌以下情事，重為認定適當之賠償金額：
⒈按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定
外，應回復他方損害發生前之原狀。」「第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」參諸民法第213條第1項及第3項之規定甚明。查原告所提損害金額共計4,923,268元（尚未按責任比例分配），其中4,041,868元之修復及補強工程費，乃指原告嗣後發包予訴外人益勳營造有限公司承攬之道路部分側溝加基礎修復及補強工程所支出之工程費。惟該部分工程費用包括修復工程費及補強工程費。按損害賠償應以回復原狀所必要之費用為限，故原告為加強牢固支出之補強工程費用部分，已屬超出原契約施工數量範疇之費用，並非回復原狀所必要之費用，故本件損害賠償應扣減補強工程費用，始符合上開民法關於損害賠償之規定。原告請求之損害金額應扣除補強工程費用，茲就上開補強工程費金額分析如下：
⑴依據被告編列之基礎修復及補強工程之價目表（預算）發
包工作費用合計4,091,315元。但原告嗣後實際發包予訴外人益勳營造有限公司之契約總價為3,800,000元，按實際發包金額所占被告編列預算金額之比例（3,800,000/4,091,315）乘以被告編列上開預算中關於補強工程費用之金額2,432,789元，所得2,259,566元即為原告實際發包之修復及補強工程中應予扣除之補強費用【計算式：補強工程費之發包工程費=（契約總價/發包預算）×（發包預算補強部分）=（3,800,000/4,091,315）×（2,432,789）=2,259,566元】。至於原告請求之空氣污染防制費、工程管理費及技師簽證費（均為一式計價），則按前述計算所得之補強工程費用2,259,566元占實際發包之基礎修復及補強工程費用3,800,000元之比例（2,259,566/3,800,000）計算之，所得分別為空氣污染防制費6,025元、工程管理費133,197元及技師簽證費4,598元，為補強工程應分擔之費用，應予扣除。
⑵系爭工程土木標1-20公尺道路部分側溝加基礎修復及補強
工程之修復工程費用及補強工程費用計算式為：修復及補強總工程費【安全措施補強（鋼軌樁打拔）95,400元+鋼軌樁租賃費576,000元+鑑定費210,000元+修復及補強工程費（發包工程費3,800,000元+空氣污染防制費10,133元+工程管理費224,003元+技師簽證費7,732元）】計4,923,268元；補強工程費【修復及補強工程費（發包工程費2,259,566元+空氣污染防制費6,025元+工程管理費133,197元+技師簽證費4,598元）】計2,403,386元；修復工程費【安全措施補強（鋼軌樁打拔）95,400元+鋼軌樁租賃費576,000元+鑑定費210,000元+修復及補強工程費（發包工程費1,540,434元+空氣污染防制費4,108元+工程管理費90,806元+技師簽證費3,134元）】計2,519,882元。本件損害賠償其損害修復工程費應為2,519,882元，縱令被告應負百分之七十責任，其金額應為1,763,917元（2,519,882元×70％）。
⒉次按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。」民法第217條第1項規定甚明。
系爭重劃工程雖於100年10月6日全部竣工，但上開1-20公尺道路部分則早於99年7月20日已完成路床整理，此際該1-20公尺道路與側溝頂面落差為65公分（嗣因設計變更於99年9月30日始完成追加鋪設25公分厚之碎石級配），未料上開工區適於99年7月27日及同年月28日，依據2010年氣象局北港氣象站逐日雨量表紀錄，連續兩日遭逢豪大雨，分別降下210.5公釐及124.5公釐雨量，上開連續兩日之降雨量遠遠超過101年6月間本件道路發生災害時之降雨規模（參2012年氣象局北港氣象站逐日雨量表紀錄），但上開1-20公尺道路路基當時並未發生如本件道路基礎及側溝側傾之現象，可見該道路側溝及基礎發生側傾，與是否預留暫時排水孔乙節並無相當因果關係。況系爭工程完成驗收後迄至101年6月中旬發生谷超颱風挾帶暴雨造成1-20公尺道路部分側溝及基礎發生側傾前之期間約3個月，原告均疏於應有防範災害之作為義務，諸如設置移動式抽水機，以抽取1-20公尺道路積水，以防護該部分側溝及基礎，始因天災造成部分側溝及基礎發生側傾之結果，故原告對於本件損害之發生與有重大過失甚明。準此可知，原告對於工區工作物之管理維護方式，包含排水設施乙節，尚難諉為不知。換言之，原告自接管系爭1-20公尺道路以後，即應善盡其管理機關之注意義務，於豪大雨發生時視道路積水狀況，隨時進行抽排積水之作為，以免發生災害，若原告怠於上開注意義務，應自負過失之責任，尚與被告無涉。
（六）原告所提鑑定報告書之鑑定結論，並無考量當時設計原意為景觀標工程可配合土木標施工期程接續進行施作系爭道路工程之碎石級配底層與瀝青混凝土面層，其鑑定並非正確；原告主張系爭損害部分（即非屬廠商應負責任部分），依系爭協議書第玖條約定將此風險歸由被告負擔，請求被告應負損害賠償責任，為無理由。又被告行政協助各縣市政府42年來，縱有設計監造疏失致需增加工程費，並無向被告求償案例等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院查，上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造不爭執，並有系爭重劃工程土木標契約書節本；原告102年6月25日府地發字第1025708354號函、101年7月30日府地發字第1010702880號函、101年4月12日府地發字第1010701283號函、97年3月24日府地發字第0970700884號函、97年2月5日府地發字第0970700354號函、96年12月11日府地發字第0960703836號開會通知單、96年9月19日府地發字第0960702903號函；原告97年11月17日府地發字第0970703658號函附97年10月30日系爭工程土木標規劃設計研商會議紀錄、97年7月31日府地發字第0970702249號函附97年7月7日系爭工程規劃設計成果期末簡報會議結論；被告103年3月13日地工市字第1032100061號函、101年7月13日地工市字第1010003485號函、97年12月9日地工市字第0972100857號函、97年10月22日地工市字第0970011539號函、97年9月4日地工市字第0000000000A號函；被告97年5月23日地工市字第0970005354號函附97年5月12日系爭工程規劃設計案期初簡報會議紀錄、97年5月12日地工市字第0970004889號函附97年5月2日系爭工程規劃設計案系統規劃期初簡報會議紀錄、97年6月13日地工市字第0970006289號函附97年6月5日系爭工程規劃設計案期中簡報會議紀錄；系爭工程1-20公尺道路北側部分側溝發生側傾位置圖、20公尺道路標準橫斷面圖、99年7月20日公共工程監造報表、被告96年至103年代辦北港市地重劃工程管理費支用情形表、公共工程專業技師簽證報告、雨水下水道系統總圖；原告設計變更工程預算書、2010年及2012年氣象局北港氣象站逐日雨量表；被告103年11月19日地工市字第1032100247號、103年1月9日地工市字第1032100008號、102年8月18日地工測字第1022300168號、101年11月5日地工會字第1013000331號、101年3月28日地工會字第1013000098號、100年7月6日地工會字第1003000167號、99年12月1日地工會字第0993000297號等之繳還竣工結算後服務費結餘款項函等件附卷可稽，為可確認之事實。
五、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：系爭協議書第玖條規定所稱之「廠商」究竟為何？是否指被告或是契約以外之第三人？另該條中例舉之「損害賠償」，是否包括原應由被告應負之損害賠償責任在內？原告得否請求被告負擔損害賠償責任？被告經鑑定結果應負百分之七十之責任，是否屬顯然欠缺普通人注意之重大過失而不得預先免除？茲分述如下：
（一）按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第2條、第8條第1項分別定有明文。又行政機關對於人民或其他行政主體間，於不能基於公權力作成行政處分時，其公法上財產及非財產給付之請求權，亦須以一般給付訴訟貫徹之，其情形一如同項後段所規定行政契約之法律關係，因此應予肯認行政機關對人民，或行政主體相互間，因公法上原因而發生之財產上給付，或行政處分以外之其他非財產上之給付，得為給付訴訟之訴訟標的。另「行政機關為發揮共同一體之行政機能，應於其權限範圍內互相協助。行政機關執行職務時，有下列情形之一者，得向無隸屬關係之其他機關請求協助︰一、因法律上之原因，不能獨自執行職務者。二、因人員、設備不足等事實上之原因，不能獨自執行職務者。三、執行職務所必要認定之事實，不能獨自調查者。四、執行職務所必要之文書或其他資料，為被請求機關所持有者。五、由被請求機關協助執行，顯較經濟者。六、其他職務上有正當理由須請求協助者。前項請求，除緊急情形外，應以書面為之。……」「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」復經行政程序法第19條、第135條、第149條所明定。則行政機關依據行政程序法第19條規定向無隸屬關係之其他機關請求協助，自得以行政契約型態為之。又二個行政主體彼此所締結之契約，依經驗法則或論理法則，雙方當事人較有可能處於一種較平等之地位締結契約，應為對等契約；對於行政契約之請求權，原則上應依行政訴訟法第8條，以一般給付訴訟主張之，其因締約或履約過失所生之損害賠償請求權，亦同（最高行政法院105年度判字第310號判決意旨參照）。經查，本件兩造當事人均為行政機關，且為不同行政主體，依兩造所簽訂之系爭協議書約定：「雲林縣政府依行政程序法第19條委託內政部土地重劃工程處協助辦理市地重劃」等語，可知原告係為達成雲林縣北港中國醫藥大學市地重劃之行政目的，依行政程序法第19條規定請求被告協助而簽訂系爭協議書，委託具有專業能力之被告負責系爭工程之系統規劃、工程設計、施工監造等相關事務，故被告提供職務協助行為，實屬重劃行政行為之一部分，兩造就該部分之行政行為所締結之系爭協議書，係為達成重劃之行政目的，而成立公法上契約，並依法以書面為之，依同法第149條規定，自應準用民法性質相似之委任契約之相關規定以明其權利義務關係。
（二）次按，解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。經查，系爭協議書第玖條規定：「乙方（按指被告）代辦本工程，因非可歸責於廠商之因素所衍生之費用（如爭議處理之委託律師費、訴訟費、承攬報酬、損害賠償、工期展延增加之費用……等），由甲方（按指原告）支付。」（參見臺灣雲林地方法院103年度建字第17號民事卷第15頁），其中所稱之「廠商」究竟為何？係指被告或是契約以外之第三人，該條文並未明確約定。惟按債之關係，固僅於契約相對人間始有效力，但在約定費用支付範圍或損害賠償範圍時，非不得約定及於契約相對人以外之第三人相關之事項。本件系爭協議書所載委託任務，乃關於雲林縣北港中國醫藥大學市地重劃工程之規劃設計及施工監造，依上開第玖條規定：「乙方（按指被告）代辦本工程，因非可歸責於廠商之因素……」在前後連貫敘述當中，係分別使用「乙方」及「廠商」之用語，顯有意將乙方（按指被告）及廠商區隔，否則「廠商」何不直接以「乙方」之用語代替？另參酌系爭協議書第肆條規定，在系爭重劃工程招標發包階段，應由原告（甲方）辦理發包與簽約事宜；在施工監造階段，應由原告（甲方）辦理廠商估驗及估驗款撥付事宜（參系爭協議書第肆條甲方應辦事項：二、三（七）之記載）。至於被告（乙方）應辦事項，則規定於協議書第伍條，其中關於廠商估驗之審查並函送甲方辦理付款事宜、廠商陳報竣工報告之簽認事宜、廠商施工圖說之審核、廠商相關計畫書之審查，均為被告即乙方之應辦理事項（參系爭協議書第伍條乙方應辦事項：二（十）（十一）（十五）（十六）之記載）。又證人即被告草擬及參與研商會議之人員丙○○到庭證稱：「（證人方才陳述只要非可歸責於『廠商』之因素所衍生之費用，均應由工程主辦機關自行承擔，所指廠商為何？）廠商是指施工廠商，由雲林縣政府發包，與雲林縣政府簽約施工的廠商而言，沒有包括被告機關，因為機關絕對不是廠商。我們不是負責施工，我們負責的是協助雲林縣政府辦理他的工程管理，包括設計、監造業務。」等語（參見本院卷第139頁至第140頁）。是依上開協議書內容全文觀之，並參酌上開承辦人員之證詞，足見系爭協議書所有條款中所稱之廠商顯然係指原告（甲方）辦理招標發包後與甲方簽約之承攬重劃工程廠商即森榮公司，應無疑義。
（三）至於系爭協議書第玖條規定，被告代辦本工程，因非可歸責於廠商之因素所衍生之費用，如爭議處理之委託律師費、訴訟費、承攬報酬、損害賠償、工期展延增加之費用等，應由原告支付。其中例舉之「損害賠償」，究竟是否包括原應由被告即受任人應負之損害賠償責任在內？是否因雙方屬行政機關間，基於行政協助目的所簽訂之行政契約，而約定免責屬不得求償之範圍？抑或是應剔除雙方所應負責之損害賠償之部分，僅有因「非可歸責於廠商之因素」所衍生之費用，始合於系爭協議書第玖條規定其中舉例之「損害賠償」等，均有疑義。關於此，原告主張被告即係系爭協議書第玖條所規定之「廠商」，本件既可歸責於被告之因素造成損害，依該條文之反面解釋，自應賠償該損害；但被告則主張系爭協議書第玖條已特別規定，如有非可歸責於廠商之因素所致之損害，應由委託行政協助之原告承擔風險等語。經查：
⒈按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」為民法第98條所明定。
⒉系爭工程係原告依行政程序法第19條規定，於96年9月19
日發函委託被告提供及辦理系爭工程之規劃、設計及監造之技術服務，並請被告研擬提送協議書草案送原告憑辦，嗣原告於96年12月18日邀集其所屬主計室、法制課、地政局及被告召開委託協議書草案研商會議，會中就協議書草案逐條進行討論，其後協議書內容經原告於97年2月5日函知被告，系爭協議書內容業經原告會審同意等情，分別有原告96年9月19日府地發字第0960702903號函、96年10月18日府地發字第0960703160號函、96年12月11日府地發字第0960703836號開會通知單、97年2月5日府地發字第0970700354號函及被告職員奉派出席會議報告等件在卷可稽（參見本院卷第117頁至第121頁）。足見，系爭協議書係由被告草擬，並經原告指派法制及地政之專業人員，召開研商會議及逐條討論後始予簽訂，過程堪稱嚴謹。又本件經證人即被告草擬及參與研商會議之人員丙○○到庭證稱：「（請證人陳述當時簽訂協議書的過程。）一、通常是由縣市政府先行發文給我們請求做相關行政協助，這種情形很多，是我們重劃工程處的主要業務。內政部土地重劃工程處當初成立的目的就是要協助各地方政府辦理重劃工程業務……二、本案也是由地方政府正式發文提出申請，請求我們行政協助。以重劃工程處的角色來說，在內部會做簽核動作，確認人力、時間之後就會答覆申請機關是否接受辦理。雲林縣政府瞭解我們同意接受後，請我們提供委託協議的草案，我們會根據他委託的內容草擬委託協議書。本案系爭委託協議書是由我所草擬，我們調出歷年來受託辦理的委託案件資料，依據他們提供給我們的資料，草擬所須工作事項與內容，然後提送洽辦機關，或由洽辦機關定期召開協商會議時針對草案進行協商。本案是雲林縣政府於96年12月18日召開研商委託協議草案會議，我們收到開會通知後，在內部先做奉派出席會議請示單，請本課課長、主計人員、開發隊隊長及草擬委託協議書草案之承辦人員一同出席，對方則是由他們的主計人員、法制人員、地政機關人員出席。……」「（協議書第玖條規定：『乙方代辦本工程，因非可歸責於廠商之因素所衍生之費用（如爭議處理之委託律師費、訴訟費、承攬報酬、損害賠償、工期展延增加之費用……等），由甲方支付。』當時有無討論該條文？條文本意為何？）因為是逐條討論，所以一定會討論到，但我已經記不清當時有無針對該條文內容特別說明，或討論之間大家有無特別意見。一般法制單位或主計單位對於這樣的條款是蠻有意見，法制單位會認為有無需要訂定懲罰性條款，主計單位則是認為錢要由誰來出。」「（證人草擬該條條文之本意為何？）重劃工程處代辦各縣市政府重劃工程，協助他們不論是規劃設計、監造服務方面，因為我們拿的是工程管理費……這個條款之所以存在的原因是明確告訴對方說我拿的是你的工程管理費，其他以後的工程款、履約爭議款或其他款項，除了廠商應該支付以外，都要回歸原來的主辦機關來支應。因為重劃工程與一般工程不一樣，一般工程是由法定預算或公務預算來編列，是從國庫來支應，而重劃工程是屬於自償性的基金預算。重劃工程本身的經費來自於重劃地區本身的土地所有權人，重劃工程是以區域為範圍辦理土地的整理、開發，獲利者屬於土地所有權人及開發的機關，所付出的工程費是由土地所有權人自己負擔，並不是由其他大眾買單，因為他重劃所得的利益遠大於他所需要付出的。以他的基金預算來說，縣市政府會成立平均地權基金，在重劃區開發之前沒有錢，就會向銀行貸款來這個基金辦理相關拆遷補償、土地整理等相關工程費用，等到開發完成之後，土地所有權人分回他部分的土地，其他土地除了作為公共設施用地之外，還要作一些抵費地，抵費地是屬於開發機關，開發機關利用土地標售之後所得到的錢回來這個基金來做一個平衡，所以他本身是屬於自償性的，即使賺錢也是屬於這個基金，賺錢的多寡與開發之後土地的增值價值有關，不屬於一般公務預算，不需要編列法定預算來支應開發成本。一般主計單位或法制單位如果對於這樣條款有疑義的話，我們這樣的說明，他們就能夠理解，因為這是屬於自償性的基金預算，重劃工程處本身沒有基金，只有公務預算，如果因為我們的關係需要再去編製另外的公務預算來補償機關應有的獲利，是不合理的，對機關而言只是本身開發成本負擔的多寡而已，其他工程在執行過程中不論以後的發展或後續的管理維護，權責還是回歸到工程主辦機關，即工程發包單位雲林縣政府，他有他的基金預算，案件的獲利、成本，包括衍生的糾紛、損害賠償，只要不是廠商應該支付的錢，原則上都要由雲林縣政府來自行承擔。重劃工程處的角色只是協助雲林縣政府做行政管理的工作，所以我一開始就強調我們拿的是工程管理費，工程管理費是工程主辦機關才能編列，我們只是拿他工程管理費一部分的錢來支應我們協助他行政管理的部分，所以我們不可能再另外編列預算來支應這個基金的虧損，這是不合理的，還是要回歸到重劃開發主體本身應該負擔的。」「（協議書第玖條規定只要非可歸責於廠商之因素所衍生之費用，均由甲方支付。由甲方支付部分有無包括被告因設計、監造疏失所造成之損害賠償在內？亦即如有不可歸責於廠商，但可歸責於被告之因素所造成之損害，是否一概由甲方支付？）只要非可歸責於廠商，全部都是由雲林縣政府支付，原因是我們只是協助雲林縣政府作行政上的管理，就像雲林縣政府也不會給他自己的員工訂定相關的懲罰性條款，我們都是公務人員，我們僅是作行政上的協助，我們是行政一體，既然雲林縣政府不會對其內部員工訂定相關的懲罰性條款，這就是為什麼在協議書裡面看不到任何懲罰性條款的原因。我們在跟各縣市政府協商的時候，他們的法制人員也會問，我們的責任在哪裡？我們會告訴他，我們也是行政機關，我們只是作行政協助，雲林縣政府會特別規定地政局的承辦人員或內部單位如果因為辦理工程有所疏失，須要賠償嗎？如果雲林縣政府對自己的員工都沒有要求賠償，為什麼要求重劃工程處，一個基於行政協助的觀念來作行政協助的單位，須要賠償或有其他的責任歸屬。當然有時候洽辦機關會反映我們有怎樣的疏失，我們內部會作一些懲處、檢討，但絕對不會因為這樣就訂定要罰多少錢、賠多少錢，絕對是回歸到基金預算，如何將工程順利完成才是重點，而不是在於追究內部人員要賠多少錢，這也就是為什麼我們訂定的合約絕對沒有這樣的賠償，因為我們拿工程管理費，再去賠償機關的工程款、律師費、訴訟費，是沒有道理的，所以從來沒有訂定這樣的條款。因此只要不是施工廠商的保固責任，只要不是施工廠商所造成的缺失，就是工程主辦機關要負責，工程主辦機關的錢從哪裡來，就從哪裡出。即便是我們自己人員的疏失，或是雲林縣政府自己人員的疏失，都是要由雲林縣政府基金預算承擔。」等語（參見本院卷第136頁至第141頁）。此證人之證詞，除可印證前揭系爭協議書研商及討論過程均屬嚴謹之外，亦可證明系爭協議書第玖條所稱之廠商乃指施工廠商，被告僅是協助原告辦理系爭工程之系統規劃、工程設計、施工監造等事務，僅收取固定之工程管理費，並非負責施工之廠商；由於重劃工程屬於自償性之業務，故系爭協議書第玖條約定被告代辦系爭工程之系統規劃、工程設計、施工監造等事務所衍生之費用，除可歸責廠商之因素應由該廠商負擔外，其餘概由原告負擔。
⒊另按，行為時市地重劃實施辦法第21條第1項規定：「土
地所有權人依本條例第60條規定，應共同負擔之項目如左：一、公共設施用地負擔：指重劃區內供公共使用之道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等十項用地，扣○○○區○○○○道路、溝渠、河川及未登記地等土地後，由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例所算得之負擔。二、費用負擔：指工程費用、重劃費用及貸款利息，由參加重劃土地所有權人依其土地受益比例，按評定重劃後地價折價抵付之負擔。」第50條規定：「重劃區內經抵充或列為共同負擔取得之公共設施用地及抵費地，登記為直轄市或縣（市）有。其由中央主管機關辦理者，抵費地登記為國有。前項經抵充或列為共同負擔取得之公共設施用地，管理機關為各該公共設施主管機關，抵費地管理機關為直轄市或縣（市）主管機關。其由中央主管機關辦理者，抵費地管理機關為中央主管機關。」第54條第1項、第2項規定：「主管機關對於重劃區內之抵費地，於土地分配結果公告確定後，除得按底價讓售為國民住宅用地、公共事業用地或行政院專案核准所需用地外，應訂定底價辦理公開標售。經公開標售而無人得標時，得在不影響重劃區財務計畫之原則下，予以降低底價再行公開標售、標租或招標設定地上權。前項標售、讓售底價不得低於各宗土地之評定重劃後地價。但經降低底價再行公開標售者，不在此限。」第56條規定：「重劃區之抵費地售出後所得價款應優先抵付重劃總費用，如有盈餘時，應以其半數撥充實施平均地權基金，半數作為增添該重劃區公共設施建設、管理、維護之費用；如有不足時，應由實施平均地權基金貼補之。」又雲林縣實施平均地權基金收支保管及運用辦法（96年11月21日發布）第1條規定：「雲林縣政府（以下簡稱本府）為實施平均地權業務，依平均地權條例施行細則第14條規定，設置雲林縣實施平均地權基金（以下簡稱本基金），並訂定本辦法。」第5條規定：「本基金之來源如下：一、本府編列預算撥充。二、照價收買土地及其改良物出售之盈餘款、租金及使用費之收入。三、區段徵收土地出售之盈餘款。四、市地重劃區出售抵費地盈餘款應撥充數。五、裁撤留供市地重劃區內增加建設、管理、維護費用專戶之剩餘款。六、本基金之孳息收入。七、金融機構融資之款項。八、其他收入。」第6條規定：「（第1項）本基金運用範圍如下：一、照價收買土地及其改良物補償價款。二、區段徵收土地之開發費用。三、市地重劃工程費用、重劃費用及貸款利息。四、市地重劃抵○○○區段徵收標（讓）售土地及有償撥用土地所得款不足抵付重劃負擔總費用或區段徵收開發總費用時，其差額之貼補。
五、實施市○○○○區段徵收前籌備工作、規劃設計必需費用。六、已辦竣市○○○○區段徵收地區及促○○○區○區段徵收區發展之建設、管理及維護費用。七、管理本基金及研究發展平均地權有關業務必要費用。八、其他辦理平均地權有關業務所必需費用。（第2項）前項第4款、第6款及第7款之費用以補助方式辦理；其餘各款以貸款方式運用。但第5款於市○○○區○區段徵收區因故不能實施時得以補助方式辦理。（第3項）第1項第1款、第6款及第7款每年度支出之經費合計不得超過本基金總額之百分之二十五。」可知，縣市政府辦理實施市地重劃業務，屬於自償性之業務，由土地所有權人提供土地，縣市政府則主管辦理重劃設計及工程施作，重劃所需費用雖先自實施平均地權基金支用之，但各項支出之重劃費用（包含利息）將來均自重劃後歸由主辦重劃縣市政府取得之抵費地出售價款抵償之，如有盈餘尚須以半數撥充實施平均地權基金。換言之，重劃費用為辦理重劃之成本費用，應由重劃區之抵費地售出後所得價款抵付（此即所謂自償性），且抵付後之盈餘亦由該縣市政府管理支用（半數撥充實施平均地權基金，半數作為增添該重劃區公共設施建設、管理、維護之費用）。再者，本件係由原告依行政程序法第19條委託被告協助辦理系爭工程之規劃、設計及施工監造，本質上乃屬行政機關為發揮行政一體之行政協助。而依系爭協議書第柒條關於代辦服務費計算及撥付規定，本件設計及施工監造代辦服務費，依據協議書附件之被告代辦服務費率計算，被告訂定之代辦服務費率及支用係依據「中央政府各機關工程管理費支用要點」辦理（參見臺灣雲林地方法院103年度建字第17號民事卷第14頁），被告須依上開支用要點第3點規定之支用項目使用上開代辦服務費。其支用項目包括工作人員差旅、加班、誤餐、醫藥、紙張、郵電、場地（或設備）租金、工程車輛之修護、油料、工程獎金及其他工程管理所必需之費用，其中工程獎金乃為鼓勵中央政府各工程機關員工自辦規劃、設計或監造，以提高工作效能，所頒發給予員工之獎勵金，此觀中央政府各機關工程管理費支用要點第3點及中央政府各工程機關員工工程獎金發給要點第1點至第4點規定自明。就本案撥付予被告使用之代辦服務費，結算至目前之支用情形，亦確實作為上開用途使用，此有被告96年至103年代辦北港市地重劃工程管理費支用情形表在卷可稽（參見本院卷第202頁）。被告並非營利單位，協助辦理系爭工程之規劃、設計及施工監造，雖取得代辦服務費而屬有償委任，但核其性質僅屬其投入之人力、物力之成本及費用，並未從中牟利，顯與一般營利事業機構有別。另依系爭協議書第柒條第4款規定：「上列設計及施工監造代辦服務費……費用撥付時，由乙方（按指被告）出具收款收據供甲方（按指原告）辦理付款事宜……並請甲方依審計法施行細則第25條規定函徵審計機關同意甲方免附原始憑證辦理核銷，若獲核准，則由乙方於工程竣工驗收並辦理費用結算完成後將收支報表送甲方辦理核銷；若未獲核准，乙方於工程驗收完成並辦理費用結算後將收支報表及相關原始憑證，裝訂成冊後送甲方辦理核銷。」（參見臺灣雲林地方法院103年度建字第17號民事卷第15頁），被告並提出被告接受各地方政府機關委託辦理重劃工程設計及施工監造等行政協助業務，應依協議書規定將支用代辦服務費之原始憑證及收支狀況報表檢送對方機關辦理核銷，並繳還竣工結算後服務費結餘款項之函文共計7件為證（參見本院卷第226頁至第240頁）。顯見，被告受分配使用之代辦服務費，係採實支實銷，如有賸餘仍需繳還原告，更足證明被告代辦系爭工程之規劃、設計及施工監造，並無營利可言。此時，若令提供行政協助之被告尚須編列預算負擔重劃工程之損害賠償費用，除與行政協助之本意不符外，並有屬自償性之業務費用需由國庫負擔之矛盾現象，並非合理。此外，被告受各縣市政府委託辦理市地重劃工程之系統規劃、工程設計、施工監造等工作，亦簽訂與本案系爭協議書第玖條相類似之規定，皆約定被告代辦所衍生之費用（包含損害賠償），概由該縣市政府自行負擔，並非被告代辦原告之上開重劃業務所獨有，此有新北市、苗栗縣、臺中市、嘉義市、高雄縣、金門縣等縣市政府與被告簽訂之委託協議書在卷足憑（參見本院卷第160頁至第198頁）。益足佐證系爭協議書第玖條乃係基於上開考量下所訂定之特別條款。亦即，除廠商有過失責任，應由該廠商負責損害賠償外，其餘損害賠償皆應由委託人即原告自行吸收承擔，該損害範圍亦包括原應由被告即受任人應負之賠償責任在內，始符合當事人之真意。
（四）復按，民法第222條規定：「故意或重大過失之責任，不得預先免除。」固為本件公法契約所準用。然「依民法第222條規定，重大過失雖不得預先免除，但僅欠缺善良管理人之注意或欠缺與處理自己事務為同一之注意者，並非所謂重大過失，原審未予詳稽，率以被告未盡善良管理人之注意，即屬重大過失，進而斷定兩造所訂預先免除之特約無效，自有違誤。」為最高法院65年臺上字第2421號民事判例所揭櫫在案。是以，如僅是欠缺善良管理人之注意或欠缺與處理自己事務為同一之注意者，並非所謂重大過失，即不在禁止之列。又「過失為注意之欠缺，民法上所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三種。應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定之……」有最高法院42年臺上字第865號民事判例意旨可資參照。經查，依本件鑑定機構臺灣省土木技師公會鑑定報告書結論認為：「本案原設計路基完成後，未將瀝青混凝土路面併入本標施工，致路基完成面與側溝存有40公分之高差而產生積水；此外，原設計又無考量到此高差區域上方積水時，後續應有之臨時排水措施亦有瑕疵；另會勘時發現工地路基完成面雜草及植物叢生，業已影響回填土層內部之密實度，有加速上方積水之水分進入。本工程雖已經業主驗收，惟未使用並於工程保固階段，森榮公司尚難推諉免除其完全無責；皆有其應負之責任。又鑑定標的物之結構體本身並無結構裂縫產生，結構體尚在原設計安全範圍內。故本事件之責任歸屬，鑑定機關認為森榮公司就本事件因保固期間之瑕疵應負百分之三十責任，被告應負百分之七十責任。」（參見卷附之臺灣省土木技師公會鑑定報告書第6頁至第7頁），及證人即上開鑑定報告書之鑑定人施義芳到庭證稱：「工程設計監造角色，要預測工程可能發生的問題，這是很普通的工程設計的常識，因此我認為當兩造協議要將後續的工項剔除時，設計監造者就應提醒業主、承包商要補做臨時性的排水設施。」等語（參見本院前審卷第95頁）。上開鑑定固認為被告對於系爭工程土木標案1-20公尺道路於0+120～0+433長313公尺，及0+615～0+623長8公尺之右側側溝及基礎坍塌傾斜，應負百分之七十責任，鑑定人並到庭證稱「要預測工程可能發生的問題，這是很普通的工程設計的常識」等語，但被告之工程缺失是否已達民法第222條所規定之故意或重大過失程度，以致不能預先於系爭協議書第玖條規定予以免除，仍應視其在該違失當中所欠缺之注意程度而定。依工程實務上一般觀念，具有專門技術及知識經驗之工程承攬商，其應盡之注意義務，若非屬欠缺普通人之注意，而係因專業判斷上所產生之缺失，應屬欠缺善良管理人之注意或欠缺與處理自己事務為同一之注意，均非重大過失。依照上開鑑定報告書，被告對於系爭工程之設計監造有「原設計路基完成後，未將瀝青混凝土路面併入本標施工，致路基完成面與側溝存有40公分之高差而產生積水」、「原設計又無考量到此高差區域上方積水時，後續應有之臨時排水措施亦有瑕疵」等未善盡注意義務之缺失，皆屬工程規劃設計監造欠缺專業知識之缺失，核其性質乃係欠缺善良管理人之注意或欠缺與處理自己事務為同一之注意，依照上開說明，均屬輕過失，尚非重大過失。況且，在系爭工程規劃設計期間，兩造為使規劃設計成果符合需求，曾邀請相關權責單位召開工程規劃設計期初、期中及期末簡報等相關會議，且被告之設計成果亦委託專業技師審查及簽證，分別有被告97年5月23日地工市字第0970005354號函、97年5月12日系爭工程規劃設計案期初簡報會議紀錄、97年5月12日地工市字第0970004889號函、97年5月2日系爭工程規劃設計案系統規劃期初簡報會議紀錄、97年6月13日地工市字第0970006289號函、97年6月5日系爭工程規劃設計案期中簡報會議紀錄、規劃設計案歷次會議會議紀錄結論或審查意見辦理情形對照表、97年7月31日府地發字第0970702249號函、97年7月7日系爭工程規劃設計成果期末簡報會議結論、97年11月17日府地發字第0970703658號函、97年10月30日系爭工程研商會議紀錄、公共工程專業技師簽證報告等件附卷可稽（參見本院卷第70頁至第87頁）。且事後亦經原告會審核定、發包施工，乃至完成驗收，益見上開工程缺失顯非欠缺普通人之注意義務，否則何以連專業技師及原告均未發現？是被告就系爭工程設計規劃及監造乙事並無重大過失，更無故意可言。本件被告對於上開工程缺失既無故意或重大過失之情形，即非民法第222條禁止預先排除之適用範圍。亦即，本件被告對於系爭工程土木標案1-20公尺道路於0+120～0+433長313公尺，及0+615～0+623長8公尺之右側側溝及基礎坍塌傾斜，雖應負百分之七十違失責任，但因無故意或重大過失情形，依照雙方所簽訂系爭協議書第玖條之特別約定，原告所受該部分之損害即應由原告自行承擔，原告自不得請求損害賠償。從而，原告起訴請求被告應給付原告3,446,287元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即無理由。
六、綜上所述，原告依據系爭協議書並準用民法第227條及第544條規定之法律關係，請求被告應賠償其因系爭工程設計規劃及監造不當所造成之損害，為無理由，應予駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 張 升 星法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
書記官 許 巧 慧