臺中高等行政法院判決
105年度訴字第181號105年8月31日辯論終結原 告 賴國鶴訴訟代理人 曹宗彝 律師複代理人 鄭雅云 律師被 告 臺中市政府教育局代 表 人 彭富源訴訟代理人 蔡宜軒 律師複代理人 許智捷 律師獨立參加人 賴秀媚
賴國瑞賴穎琮賴瑋俐上列當事人間幼兒教育及照顧法事件，原告不服臺中市政府中華民國105年3月17日府授法訴字第1050006579號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴時狀載訴之聲明為：「一、原處分及訴願決定均撤銷。二、上撤銷部分，應准許原告之申請變更台中市私立育大幼兒園負責人。」（見本院卷第4頁），因有未臻完足之情形，經本院闡明後，已於民國105年6月30日準備程序期日更正其聲明內容為：「一、原處分及訴願決定均撤銷。
二、被告應就原告104年10月8日申請臺中市私立育大幼兒園負責人變更為甲○○案件，作成准許之行政處分。」（見本院卷第65頁），於法核無不合，爰就其更正後訴之聲明為審判，合先敘明。
二、事實概要：緣臺中市私立育大幼兒園（下稱育大幼兒園）原由原告及參加人之被繼承人賴大農獨資營業，自任負責人，已辦理設立登記完竣，嗣因賴大農於104年5月18日死亡，原告乃於104年10月8日提出申請書檢附新任負責人受聘同意書、賴大農繼承系統表、參加人丁○○、戊○○2人同意書（欠缺參加人己○○、辛○○之同意書）等書件，向被告申請變更育大幼兒園負責人為原告個人名義。經被告審查後，認定原告未檢具全體繼承人同意之文件，其申請不符合規定要件，乃以104年12月17日中市教幼字第1040088830號函（下稱原處分）否准所請。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告起訴主張略以：㈠育大幼兒園原負責人即被繼承人賴大農死亡後，育大幼兒園
之股份或出資額之財產權即歸屬全體繼承人公同共有，而關於育大幼兒園負責人變更乙事，並未涉及財產權之處分或經營權之移轉，應屬公同共有財產權之管理行為，依民法第820條第1項、第828條第2項規定，以公同共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意為之即可。
㈡育大幼兒園為賴大農獨資經營，其死亡後，全體繼承人為原
告及參加人丁○○、戊○○、己○○及辛○○等5人，全體繼承人就賴大農其他遺產均已分配完畢，獨對育大幼兒園之處理有歧見，原告與參加人丁○○、戊○○希望能維繫父親賴大農之志業，參加人己○○及辛○○則希望能結束並清算育大幼兒園，雖經溝通仍為枉然，惟被告核發之補助款無法轉撥家長，員工之薪資無法順利發放，影響權益甚鉅，原告係為解決上開問題而申請變更負責人，並非為個人利益，故此為公同共有物之管理行為，而非處分行為等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，被告應就原告104年10月8日申請臺中市私立育大幼兒園負責人變更為甲○○案件，作成准許之行政處分。
四、被告答辯略謂：㈠參照法務部99年9月23日法律決字第0999023709號函釋意旨
，育大幼兒園負責人變更應屬公同共有財產權之處分，應經全體繼承人同意，始得為之。復按本院98年度簡字第79號判決意旨，就繼承後未經分割屬公同共有之遺產產權，依法應向主管機關申報負責人變更與本案相同之情節，其辦理負責人名義變更登記之義務人，應屬全體繼承人，非部分繼承人所能單獨辦理。
㈡本件原告提出育大幼兒園負責人變更之申請，僅檢附部分繼
承人戊○○及丁○○等2人之同意書，未有公同共有人己○○及辛○○之同意證明，是尚未取得全體公同共有人之同意，與民法第828條第3項規定，即有未合。又幼兒園負責人係指幼兒園設立登記之名義人，持有事業之全部資產，其變更不同於園長等受委任經營者變更僅涉及財產之管理，實有變動產權之處分性質。況前開同意書載有同意育大幼兒園由原告一人經營，盈虧皆由他一人承擔等語，亦足堪認定有影響未同意共有人之利益，此非屬共有人共同利益之管理行為，除法律另有規定外，自應依法取得公同共有人全體之同意。是以，原告主張關於育大幼兒園負責人變更為原告一人所有，卻又稱此未涉及財產權處分或經營權之移轉，與法不符，其理由尚非足採等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人意見：㈠參加人己○○及辛○○陳述略以：育大幼兒園實際運作係由
原告負責，參加人請求原告提出育大幼兒園與私立育大美語短期補習班（下稱育大美語補習班）之財產清冊及證明文件時，原告拒不提供。育大幼兒園及育大美語補習班所使用之土地屬全體繼承人公同共有，若原告欲單獨擔任負責人，須依「幼兒園與其分班設立變更及管理辦法」第6條規定與獨立參加人訂定5年以上租賃契約或取得參加人同意其使用之同意書，並經辦理公證程序。因參加人另有職業，並無意願繼續經營育大幼兒園及育大美語補習班，參加人建議結束營業、清算剩餘財產，均分予各繼承人等語。
㈡參加人丁○○陳述略以：育大幼兒園係參加人父親賴大農生
前創立之志業，其死亡後，若有人願承接是更好，原告願意承接，參加人樂見其成，故同意原告為負責人之申請，但係有條件的同意，要看原告如何經營，不要造成大家的困擾。參加人亦希望將持分轉讓予較有財力之持分者。
六、本件兩造爭執要點為：被告認定育大幼兒園係屬賴大農遺產之一部分，在遺產分割前應由全體繼承人公同共有，原告申請將該幼兒園負責人變更為自己名義，係屬處分幼兒園經營權之行為，原告未經全體公同共有人之同意而申請變更，不符合民法第831條準用同法第828條第3項之規定，乃作成原處分駁回所請，認事用法有無違誤？
七、本院判斷如下：㈠按幼兒教育及照顧法第2條規定：「本法用詞，定義如下：
一、幼兒：指2歲以上至入國民小學前之人。二、幼兒園：指對幼兒提供教育及照顧服務（以下簡稱教保服務）之機構。三、負責人：指幼兒園設立登記之名義人；其為法人者，指其董事長。四、教保服務人員：指在幼兒園服務之園長、教師、教保員及助理教保員。」第3條第1項規定：「本法所稱之主管機關：在中央為教育部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第6條第2款規定：「直轄市、縣（市）主管機關掌理下列事項：……二、幼兒園之設立、監督、輔導及評鑑。」第8條第5項規定：「幼兒園與其分班基本設施設備之標準，及其設立、改建、遷移、擴充、增加招收幼兒人數、更名與變更負責人程序及應檢具之文件、停辦、復辦、撤銷與廢止許可、督導管理、財團法人登記、董事會運作及其他應遵行事項之辦法，均由中央主管機關定之。」第42條規定：「（第1項）公私立幼兒園之收費項目、用途及公立幼兒園收費基準之自治法規，由直轄市、縣（市）主管機關定之。（第2項）私立幼兒園得考量其營運成本，依直轄市、縣（市）主管機關所定之收費項目及用途訂定收費數額，於每學年度開始前對外公布，並報直轄市、縣（市）主管機關備查後，向就讀幼兒之家長或監護人收取費用。（第3項）公私立幼兒園之收退費基準、減免收費規定，應至少於每學期開始前1個月公告之。幼兒因故無法繼續就讀而離園者，幼兒園應依其就讀期間退還幼兒所繳費用；其退費項目及基準之自治法規，由直轄市、縣（市）主管機關定之。」幼兒教育及照顧法施行細則第3條規定：「本法第2條第3款所定負責人，依法代表幼兒園負責有關事宜，並以1人為負責人。但私立托兒所依本法第55條改制為幼兒園之前，負責人經直轄市、縣（市）主管機關核准為2人以上者，其改制為幼兒園時，不在此限。」幼兒園與其分班設立變更及管理辦法第1條規定：「本辦法依幼兒教育及照顧法（以下簡稱本法）第8條第5項規定訂定之。」第11條規定：
「幼兒園有變更負責人、設立性質、名稱之必要，應填具申請書，並檢具相關文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請，經核准後始得辦理；其分班應併同辦理。」直轄市縣（市）政府辦理幼兒園與其分班設立變更及管理注意事項第1點規定：「教育部為協助各直轄市、縣（市）政府辦理幼兒園與其分班設立變更及管理辦法（以下簡稱設立辦法）、幼兒園教保服務實施準則（以下簡稱本準則）、幼兒園兼辦國民小學兒童課後照顧服務辦法（以下簡稱兼辦辦法）及非營利幼兒園實施辦法所定事項，特訂定本注意事項。」第4點第1款規定：「幼兒園或其分班申請許可事項之變更，應檢具之文件及流程如下：（一）依設立辦法第11條規定，申請變更負責人、設立性質及名稱者，應填具申請書並檢具下列文件一式5份提出申請：1.負責人（或董事長）之國民身分證影本。2.土地及建築物使用權利證明文件：包括土地及建物登記（簿）謄本等文件。3.履行營運擔保證明影本（公立幼兒園免檢具）。」臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條規定：「（第1項）中央法令明定直轄市政府為地方主管機關，而使本市取得地方自治團體管轄權者，本府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分。（第2項）前項情形，準用行政程序法第15條第3項權限委任規定之方式，將管轄事項及法規依據公告之，並刊登本府公報。」臺中市政府100年10月12日府授教秘字第10001931891號公告：「臺中市政府教育局執行下列法規之主管機關權限：……十、幼兒教育及照顧法及其子法」㈡經查：育大幼兒園原由原告及參加人之被繼承人賴大農獨資
營業，自任負責人，原告於賴大農死亡後，提出申請書檢附賴大農繼承系統表、參加人丁○○、戊○○2人出具之同意書及原告本人自己簽署之新任負責人受聘同意書，經被告審認原告之申請涉及系爭幼兒園經營權之處分，原告未經全體公同共有人同意，於法不符，乃以原處分駁回所請，並經訴願決定予以維持等情，為兩造所不爭執，有卷附育大幼兒園原設立申請登記資料（見本院卷第161至186頁）、原告申請變更育大幼兒園負責人之申請書及檢附相關文件資料（見本院卷第119至149頁）、原處分（見本院卷第7頁及訴願卷第25頁）、臺中市政府105年3月17日府法訴字第1050006579號訴願決定（見本院卷第8至14頁）等件可稽，堪予認定。㈢原告雖主張渠申請將育大幼兒園負責人由原來之賴大農變更
為自己個人名義，係屬於公同共有財產權之管理行為，雖尚有公同共有人即參加人己○○及辛○○表示反對，已獲得參加人丁○○、戊○○之同意，達到全體公同共有人過半數及其應有部分合計過半數之門檻，符合民法第820條第1項、第828條第2項規定之生效要件，被告未予准許所請，於法無據云云。惟：
1.觀諸幼兒教育及照顧法第8條第5項明定幼兒園變更負責人程序及應檢具文件之辦法，均由中央主管機關定之；而依幼兒園與其分班設立變更及管理辦法第11條之規定，幼兒園有變更負責人之必要，應填具申請書，並檢具相關文件，向直轄市、縣（市）主管機關申請，經核准後始得辦理。足認幼兒園負責人之變更，因其情況不一，涉及諸多公法與私法應適用之相關規定，無從列舉明示其應提出之文件，故授權由直轄市主管機關就具體個別申請案件之情形，為實質審查。所稱檢具相關文件當指由申請人提出之文件足以證明該幼兒園負責人之變更，具備法定生效要件，主管機關始得准許之。至於直轄市縣（市）政府辦理幼兒園與其分班設立變更及管理注意事項第4點第1款規定：「幼兒園或其分班申請許可事項之變更，應檢具之文件及流程如下：（一）依設立辦法第11條規定，申請變更負責人、設立性質及名稱者，應填具申請書並檢具下列文件一式5份提出申請：1.負責人（或董事長）之國民身分證影本。2.土地及建築物使用權利證明文件：包括土地及建物登記（簿）謄本等文件。3.履行營運擔保證明影本（公立幼兒園免檢具）。」核其性質係教育部為協助各直轄市、縣（市）政府辦理幼兒園與其分班設立變更及管理辦法，而就一般情況所訂定之行政規則，此稽之該注意事項第1點之規定可明。故申請幼兒園負責人變更，雖已檢具上開注意事項第4點第1款例示之文件，但如依其檢附之全部文件無從憑認其負責人之變更具備法定生效要件者，主管機關仍不得適用幼兒教育及照顧法第8條第5項及幼兒園與其分班設立變更及管理辦法第11條之規定准許之。
2.按財產並不以有形資產為限，凡具有獨立財產價值之獨資商號營業權亦屬之，故獨資商號營業權仍得為繼承之標的，屬於遺產之範圍（所得稅法第60條第1項規定意旨及最高法院69年度臺上字第727號、76年度臺上字第215號、95年度臺上字第950號民事判決意旨參照）。而在遺產分割前，全體繼承人對於遺產全部為公同共有，無從經由部分繼承人意思合致，就構成遺產一部分之特定財產，變更其權利歸屬，此稽之民法第1151條規定可明。再者，獨資商號因與其負責人之法人格相結合，形成單一之權利義務主體，故具商號負責人資格者，除享有商號之管理權能外，尚得單獨使用、收益及處分其營業權。準此以論，被繼承人生前獨資經營之商號，除該商號賴為經營基礎之有形資產外，其營業權亦屬遺產之一部分，經協議分割或法院判決分割之前，基於公同共有之權利義務不可分性，無從經由部分繼承人之意思決定，由特定繼承人承受該商號負責人之地位（最高法院30年上字第202號民事判例參照）。
3.揆諸前引幼兒教育及照顧法第2條、第42條之規定，可知私立幼兒園乃對幼兒提供教育及照顧服務，而收取費用之機構，其營業權顯具有獨立之財產價值，其由個人獨資經營者，於負責人死亡時，其營業權自得為繼承之標的，屬於遺產之一部分，在分割遺產前應由全體繼承人公同共有。且獨資商號與其負責人無從區分為二個不同之權利義務主體，取得負責人資格者即當然具有管理、使用、收益及處分該商號之權能，已如前述，是以獨資幼兒園得供繼承之標的範圍，除有形資產外，尚包括營業權在內，變更其負責人當然發生營業權歸屬變更之效果，自具處分行為之性質，而非屬單純之管理行為，無從逕依民法第828條第2項或831條準用同法第820條第1項規定，得由部分共有人之意思決定變更之；而應適用同法第831條準用第828條第3項規定，須經全體公同共有人之同意，始得為之。
4.衡諸系爭育大幼兒園係賴大農生前獨資經營，其營業權亦屬遺產之範圍，變更負責人即發生變更營業權歸屬之效果，核諸前揭說明，自應由全體共同繼承人同意，始得為之。而本件原告申請變更上開幼兒園負責人為其個人名義，因僅檢具自己簽署之受聘同意書及部分共同繼承人即參加人丁○○、戊○○2人出具之同意書，欠缺其他共同繼承人即參加人己○○、辛○○之同意書，且參加人己○○、辛○○於本院審理中亦具狀表明：不同意無條件由原告取得該幼兒園之負責人地位等意旨在卷（見本院卷第60頁）。故本件原告就屬於全體繼承人公同共有之育大幼兒園申請變更其負責人為自己個人名義，因未經全體繼承人之同意，核與民法第831條準用第828條第3項規定之生效要件相違，自不能認定其已取得該幼兒園負責人之地位，則被告作成原處分否准所請，自屬適法有據。
八、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。被告作成原處分否准原告提出之上開申請案件，認事用法俱無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，並求為被告應就其申請案件，作成准許之行政處分，為無理由，應予駁回。
九、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
書記官 凌 雲 霄