臺中高等行政法院判決
105年度訴字第108號105年6月1日辯論終結原 告 楊金城訴訟代理人 蔡得謙 律師
何立斌 律師被 告 臺中市烏日區戶政事務所代 表 人 鄭小萍訴訟代理人 吳淑萍上列當事人間戶籍登記事件，原告不服臺中市政府中華民國105年1月22日府授法訴字第1050013853號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國104年10月15日向被告提出申請書，表示自出生時起即與何明德及生母共同生活，並受何明德撫養成長。因何明德生前不諳收養程序，遲未至戶政機關辦理收養登記，是戶籍資料內「父」欄為空白，請被告准其辦理收養登記。被告向上級機關臺中市政府民政局請示後，於104年10月22日以中市烏戶字第1040003802號函覆原告，略以：「……本案何明德業死亡，渠是否確有收養臺端之意思，無法認定，請臺端循法律途徑解決，並以法院之確定判決為憑。」原告復於104年10月30日提出申請書，表示：「……若仍認為申請人之請求無理由，請明確表示是否駁回申請人之請求，並說明駁回之具體原因，以利申請人尋求救濟管道。」，被告乃於104年11月9日以中市烏戶字第1040003981號函覆原告，略以：「……茲因本案真實性無法查證，爰請臺端循法律途徑解決，並以法院之確定判決為憑。不服本處分者，得依行政程序法第96條第1項第6款規定，自本處分送達翌日起30日內，繕具訴願書逕送本所，並由本所函轉臺中市政府提起訴願。」。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告於臺灣臺中地方法院102年度親字第16號、臺灣高等法
院臺中分院103年度家上字第81號民事判決，起訴請求確認與何明德間親子關係存在、（備位聲明請求）確認與何明德間收養關係存在，訟爭身分關係存在於原告與何明德間，惟何明德已於56年5月過世，依家事事件法第39條規定，原告當時據以起訴並以行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）臺中市榮民服務處為被告，顯有被告當事人不適格，普通法院家事法庭依法應為程序上駁回原告之訴之判決。惟原告當時未慮及此，誤以退輔會臺中市榮民服務處為被告，詎料普通法院家事法庭未能辨明退輔會臺中市榮民服務處欠缺該案被告當事人適格，遽為實體判決駁回原告之訴，是以上開判決要屬違法判決，故鈞院應不受上開民事判決之拘束，而得本於職權自行認定事實。
㈡按74年6月3日修正公布前之民法第1079條規定：「收養子女
，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」依此規定，於74年6月3日修正公布民法親屬編前收養子女者毋須經法院認可，僅需作成書面，但自幼撫養為子女者，則毋須作成書面，亦不以辦理戶籍登記為必要。至所謂撫養，係指以有收養他人之子女為自己子女之意思養育在家而言。又收養子女，如係自幼撫養為子女者，並非要式行為，不以將原報戶籍塗銷及辦妥收養登記為生效之要件，只須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立。此項但書所謂自幼，係指未滿7歲而言，司法院31年院字第2332號、35年院解字第3120號解釋意旨可資參照。故在74年6月3日修正公布民法親屬編前收養未滿7歲之子女者，只須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立，不以訂立書面為必要。基此，被告辦理何明德與原告間收養登記所須審酌者厥為：何明德是否有於原告7歲以前將原告視為自己子女養育在家之事實。倘原告已證明何明德有於原告7歲前將其視為子女養育在家之事實，即應依法辦理收養登記，否則即有侵害原告身分權之虞。
1.原告出生於00年0月00日，自出生時起即與何明德及生母楊陳雪娥共同生活於臺中縣烏日鄉學田村，並受何明德扶養成長，何明德將原告視同己出般照顧，二人均以父子相稱，由現尚生存之學田村村民陳郭真花、蔡憲一、楊月煌所出具證明書，以及原告同母異父兄長楊春漢出具證明書，即足證明上開事實，該等證人與何明德、楊陳雪娥熟識，其證述能還原原告幼年生活情形。
2.至何明德當初主觀上有收養原告為自己子女之意思養育在家，依何明德生前所書信函，亦見何明德於其生病之際，猶一心掛念原告學費之事，有扶養原告之事實，且信中以「吾兒」稱呼原告，實可證明其有將原告作為自己子女扶養之意思。
3.事實上，本件確有下列事證足認何明德於原告幼年時即扶養原告之事實：原告於臺灣臺中地方法院102年度親字第16號案102年5月15日言詞辯論時庭呈之字條原本及附件影本，何明德於56年2月12日予原告之字條載有「金城吾兒」、「……無暇回家探視你母子」、「父明德字」等，嗣於56年5月2日對原告之母陳雪娥之字條亦敘囑「……爾後吾之所有盡歸金城兒，並吩咐須到主管機關辦理拋棄繼承權」等語，足認何明德生前對原告視如己出。又臺灣臺中地方法院102年度親字第16號案102年11月20日筆錄中證人楊爾莊、楊月煌及楊春漢之證詞；102年5月15日證人陳以專及蔡憲一之證詞，均足為證。
4.又何明德生前親筆立之遺囑一紙，益證何明德與原告間並無親子血緣關係，惟何明德確實有收養原告之意思，視原告如己出般扶養照顧，應足認定，否則何明德何以稱呼原告為其義子，並要求楊陳雪娥需為其妥善辦理後事？故何明德確有收養原告之意思，至為顯然。
5.何明德於56年5月2日去世，其骨骸亦由原告以何明德之子之身分奉祀，有何明德骨灰塔、骨灰罈照片可稽。是以，原告已證明何明德主觀上有將原告視為自己子女之意思且客觀上有扶養原告之事實，而原告亦以父親稱呼何明德，依司法院31年院字第2332號、35年院解字第3120號解釋意旨，本件已符合修正前民法第1079條第1項但書之收養要件甚明。
㈢被告訴願答辯意旨以及訴願決定意旨略謂，原告於前曾向臺
灣臺中地方法院提出與何明德「確認親子關係存在」訴訟事件主張與何明德間具有血緣親子關係，與本案戶籍登記主張矛盾，基於禁反言原則，難認原告本案主張為真實云云。然原告前曾向臺灣臺中地方法院提出與何明德「確認親子關係存在」訴訟，然最終係因未能證明二人有血緣關係，而遭到敗訴判決。既然戶籍登記上並未記載原告係何明德之子，原告於該案訴訟中因無法證明與何明德有血緣關係而受敗訴判決，本件原告須受上開民事訴訟案件判決效力之拘束，不能再主張與何明德有血緣關係，而於本件行政訴訟以與何明德之間並無血緣關係，然因受何明德自幼撫養而成立收養親子關係，並無違反禁反言、誠信原則之疑義。
㈣被告雖稱函查國防部陸軍司令部及臺中市後備指揮部兵籍資
料及撫養眷屬相關資料，無何明德收養原告之記載……云云。惟上開國防部及臺中市後備指揮部所提供之資料已足以證明何明德於原告出生時確實在成功嶺陸軍基地服役，而成功嶺陸軍基地與原告出生地烏日鄉學田村相鄰，何明德當時確實與楊陳雪娥、原告同住，此客觀事證與學田村村民所出具證明書所述內容相符，在在顯示學田村村民所述為真，何明德確實有於原告7歲以前將原告視為子女養育在家之事實。至於國防部撫養眷屬相關資料，是否有何明德收養原告之記載，並非判斷之依據。蓋37年以降，至56年5月何明德去世，臺灣當時戶籍登記制度與軍籍制度二元分立，基層士官兵軍人只有兵籍沒有戶籍，當時兩岸軍事對峙緊張氣氛，政府為遂行反攻大陸之國策，基層軍人受法令規定禁婚，何明德又如何至戶政機關辦理收養相關登記？是原告之戶籍資料「父」欄至今仍為空白，自有辦理本件收養登記之必要。
㈤臺灣臺中地方法院102年度親字第16號、臺灣高等法院臺中
分院103年度家上字第81號確認親子關係等事件判決係參酌：1.國防部參謀本部人事參謀次長室102年12月25日國人勤務字第102001950號函；2.103年2月13日國人勤務字第1030002325號函；3.何明德兵籍表，惟上開國防部回函之日期，據國防部自承係查閱「戡亂戰史」而來，而其內容係經考究所得，而非各基層部隊應備置之例行性公文書，其與事實是否相符，不無疑問。再以何明德之兵籍表內容觀之，顯係由「陳根林」之人於46年6月25日一次製作，其內容根本未經何明德確認，故表格中之經歷記載是否正確，亦顯有可疑。再者，國軍在中國大陸剿共戡亂作戰時期以及國民政府遷臺初期，部隊「吃空缺」（事實上該單位無此員，兵籍卻記載有此員，應卯檢查時找人頂替，多餘的糧餉由主官吞沒，號稱1萬人的部隊實際上只有6、7千人，嚴重影響部隊實質戰力）之陋習甚為嚴重，是以43年以前何明德兵籍資料所載任職部隊番號，恐非真正，觀諸國防部參謀本部人事參謀次長室102年12月25日國人勤務字第102001950號函：「檢送何明德兵籍表影本，僅供內部參考，『不作證明用』」，即可得知何明德兵籍表應與實情不符，是以不作證明用。
㈥被告另認為原告對生母楊陳雪娥之權利義務似無停止，無法
認定生母楊陳雪娥有將原告出養之意思……云云。依證人所出具之證明書內容，可知何明德與原告生母楊陳雪娥有事實上夫妻關係，且依據何明德與原告生母楊陳雪娥之舊式戶籍謄本記載，何明德55年8月自軍中退伍設立戶籍，與楊陳雪娥為共同生活戶，而受限於當時兩岸軍事對峙緊張氣氛，政府為遂行反攻大陸之國策，基層軍人受法令規定禁婚，楊陳雪娥遂以「寄居」之名義與何明德同居共同生活，亦可證何明德與原告生母楊陳雪娥有事實上夫妻關係。依民法第1037條之1規定，夫妻本即得收養配偶一方之子女，因之原告之生母楊陳雪娥是否有將原告出養之意思，並不影響何明德收養原告之事實。再按「修正前民法第1079條但書規定，收養人收養未滿七歲無意思能力之被收養人，應認係收養人單方之收養意思與自幼撫育之事實結合而成立之養親子關係，不以將原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效要件，法亦未明定應得生父母之同意，故其養親關係祇須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立。」，最高法院103年度台上字第528號民事判決、102年度台上字第2301號民事判決可資參照。本件原告係自出生時起即受何明德視為己出之意思撫育原告，且原告受撫育當時，原告未滿七歲，依據上述最高法院實務判解，斯際並不須得有原告生父生母之同意，即可憑何明德單方收養之意思與自幼撫育之事實，成立養親子關係。故原處分及訴願決定意旨認「原告當時既有法定代理人，非經何明德與生母以書面合意收養，不能成立收養關係，又無證據證明其生母有出養原告之書面意思表示，自難僅以何明德一方有協助撫養原告，即謂何明德已與原告生母成立書面收養契約」云云，其法律見解至屬謬誤，無可維持等情。並聲明求為判決：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應就原告與何明德收養案件，做成准予登記原告為何明德養子之行政處分。
三、被告則以：㈠按收養係以發生親子身分關係為目的之要式契約行為，必收
養者與被收養者間有創設親子關係「合意」之書面，始能成立，74年6月5日修正生效前民法第1079條但書所定「自幼撫養為子女者，不在此限」，不過係用以規定表明被收養者未滿7歲而無法定代理人時，如棄嬰者，得不經書面合意，逕以收養者出於收養意思，自幼撫養為子女而發生收養關係，以解決現實之困難。是被收養人未滿7歲而有法定代理人時，並無上開修正生效前民法第1079條但書之適用，如未經其法定代理人以書面代為或代受收養意思表示，尚不得僅以自幼撫養為子女之事實，即認發生收養關係，而置其法定代理人（本生父母）之權益於不顧。原告自云於00年0月00日出生時起即與何明德及生母楊陳雪娥共同生活，並受何明德撫養成長，原告當時既有法定代理人，非經何明德與生母楊陳雪娥以書面合意收養，不能成立收養關係，又無證據證明楊陳雪娥曾有出養原告之書面意思表示，自難僅以何明德一方有協助撫養原告，即謂何明德已與楊陳雪娥合意成立書面收養契約。原告謂何明德有於其7歲以前將其視為子女養育在家之事實，即應依法辦理收養登記云云，並不足採。
㈡原告自稱與何明德以父子相稱，由現尚生存之學田村村民陳
郭真花、蔡憲一、楊月煌等人所出具之證明書可為證。惟無證據證明楊陳雪娥有出養原告之意思，僅以何明德一方有協助撫養原告，遽認已發生收養關係，顯置生母楊陳雪娥之權益於不顧。
㈢據原告所提供何明德生前書立之文書：「金城吾兒：近日吾
因身體不適，須再次住院治療，故無暇回家探視你母子……。」及何明德去世後以子女身分奉祀一事，依民法第1065條規定：「非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女。其經生父撫育者，視為認領。」74年修正前之民法第1079條規定：
「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限。」何明德與原告生母楊陳雪娥既同居生活在一起，若原告係2人同居期0生育，而有自幼撫育之事實，依法應視為認領，或亦發生準婚生子女之關係。因何明德與原告生母楊陳雪娥皆已死亡，原告及本案證明人原係向被告陳述原告為何明德與楊陳雪娥所生，為何明德與楊陳雪娥之非婚生子女，且被告經由臺灣臺中地方法院裁判書查詢，顯示原告分別於102年及103年向臺灣臺中地方法院及臺灣高等法院臺中分院提出與何明德先生「確認親子關係存在」訴訟，案號為102年度親字第000016號及103年度家上字第000081號。依民法第148條：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。
」原告既循司法途徑請求確認與何明德先生為親子關係，並提出與本卷相同證明人及各項證明書為證，請求確認為兩者為親子關係，復以相同文件向被告表示為何明德之養子，廢棄前主張，要求辦理收養登記。原告及上述證人提出與前後事實不同之主張，所為言詞前後矛盾，基於禁反言原則，難認原告主張為真實等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：原告請求被告作成准予登記原告為已故何德明之養子之處分，是否有據？
五、本院判斷如下：㈠按「收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在
此限。」74年6月5日修正前民法第1079條定有明文。另按「修正前民法第1079條但書規定，收養人收養未滿七歲無意思能力之被收養人，應認係收養人單方之收養意思與自幼撫育之事實結合而成立之養親子關係，不以將原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效要件，法亦未明定應得生父母之同意，故其養親關係祇須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立。」（最高法院103年度台上字第528號民事判決、102年度台上字第2301號民事判決可資參照）。若僅有養育之事實而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身分（最高法院23年上字第4823號民事判例參照）。
復按「收養關係之認定如戶政機關無法處理，應循司法程序謀求解決。」亦據內政部繼承登記法令補充規定第37點定有明文。
㈡本件原告於104年10月15日檢附陳郭真花、陳耀門、陳耀卿
出具之證明書影本各1份、照片4張、何明德手寫字條影本1份，向被告提出申請書，主張其自出生時起即與何明德及生母共同生活，並受何明德撫養成長。因何明德生前不諳收養程序，遲未到戶政機關辦理收養登記，是戶籍資料內「父」欄為空白，請被告准其辦理收養登記。經被告以104年11月9日中市烏戶字第1040003981號函復原告「……茲因本案真實性無法查證，爰請臺端循法律途徑解決，並以法院之確定判決為憑。」並教示不服之救濟程序，是該函自屬駁回原告申請之行政處分。原告不服，循序提起行政訴訟，為如前揭之主張。
㈢經查陳郭真花出具之證明書載明：「從我小時候，我家就在
○○○鄉○○路的家中開設雜貨店，常見何明德（當時學田村民叫他外號黑面也）穿國軍軍官服裝與楊陳雪娥（我叫他阿西姑姑）帶著兒子楊金城到我家購買生活用品，每次購買都由何明德先生付錢，當時金城還是小孩，有次來店叫爸爸（何明德）要紅顏色的軟糖，那時何明德與楊陳雪娥及兒子金城共同生活同居於我家隔壁楊陳雪娥老家。民國56年5月2日何明德因急性吐血，由金城及母親送往台中醫院急救，但急救無效，何明德當日即過世，隔日，見金城披麻帶孝與母親楊陳雪娥在家中辦理喪事，當時學田村村幹事陳以專及眾多學村村民都前往幫忙處理喪事。」、陳耀門出具之證明書載明：「我自小在烏日鄉學田村出生成長、就學生活，記得就讀小學，時常到楊陳雪娥家找其兒子楊春漢請教功課問題，因為當時楊春漢是學田村莊裡讀過初中、高中，並考上軍官學校的人，當時何明德與楊陳雪娥及兒子金城及楊陳雪娥前夫所生的楊春漢共同生活居住於楊陳雪娥學田村老家，學田村村民都知道，同居共同生活費用都由何明德（當時為國軍軍官）幫忙支付共同扶養兒子成長。共同生活期間，都見金城叫何明德爸爸，直到民國56年5月2日何明德因急性吐血，由金城及母親送往台中醫院急救無效，當日即共同生活同居的老家辦理喪事，見金城披麻帶孝守在靈前，我也去上香致哀，當時見村幹事陳以專及很多學田村村民都來幫忙辦理喪事。」、陳耀卿出具之證明書載明：「民國38年間，何明德常常於軍中休假時，帶著太太楊陳雪娥（阿西姑）及兒子楊金城到我學田村住家聊天，並在庭院前荔枝樹摘荔枝，楊金城當時正在學走路。民國43年我就讀高中時，何明德先生到學來看我，並鼓勵我投考軍校爾後成為優秀的軍官，我也依其鼓勵考上軍校，當時他拿200元要我交給楊陳雪娥（我叫阿西姑）做為與其兒子楊金城的生活費用，我也親自轉交給楊陳雪娥，當時他們全部同住於學田村住家。民國56年5月間何明德先生因病過世，在學田村老家辦喪事。學田村幹事陳以專先生及村民均有幫忙，我們都有看到楊金城披麻帶孝守在靈堂。本人也親自參加上香祭拜儀式，當時我住在學田村舊居，此事知之甚詳。」此有各該證明書在原處分卷可稽。惟查何明德於56年5月2日即已死亡，距今已近50年，何以證明人均能清晰記憶辦理何明德喪事之情形？又各該證明書均以相同之字體、間距以打字記載，各證明人僅在印妥之證明書上簽名，其真實性已有可疑。況各該證明人亦僅載述何明德與原告及其母楊陳雪娥共同生活之情形，尚無法證明何明德有以原告為子女（即收養）之意思。另原告提出56年2月12日何明德手寫字條，雖載明：「金城吾兒：……得知你寒假過完學校即將註冊，你的學費尚未湊足，你能來醫院，吾手頭尚有貳仟伍佰元可幫助你……父明德字。」、照片4張內2張（另2張為寶塔外觀之相片）之何明德骨灰罈上之文字記載：「何公明德……陽世子金城奉祀」等文字。惟查該手寫字條迄今亦已近50年，原告何以能保存至今，其筆跡是否確為何明德親自書寫，又該何明德骨灰罐上文字之記載究為原已存在，抑或原告為提起本件訴訟，事後所偽載，亦均有不明及可疑。況原告所述何明德與其母既同居共同生活，倘原告係二人同居期0生育，而有自幼撫育之事實，依民法第1065條規定：「非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女。其經生父撫育者，視為認領。」依法應視為認領，而發生準婚生子女之關係。而原告於102年間向臺灣臺中地方法院提起確認親子關係存在之訴訟，其先位聲明係請求確認原告與何明德間之親子關存在，備位聲明始為確認原告與何明德間之收養關係存在，此有該院102年度親字第16號民事判決在卷可憑。是被告參照前揭繼承登記法令補充規定第37點規定，函復原告「……八、綜上，本案何明德業已死亡，渠是否確有收養臺端之意思，有無自幼撫養之事實，與生母有無收養之合意，因年代久遠，所提憑資料不足，且本案前已透過司法途徑請求確認親子關係，復向本所表示為收養關係，茲因本真實性無法查證，爰請臺端循法律途徑解決，並以法院之確定判決為憑。」，自無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤，原告訴請撤銷及被告應作成准予登記原告為何明德養子之行政處分，俱無理由，應予駁回。
㈣又原告與何明德間收養關係是否存在，事涉私權之法律關係
，而法律關係之確定屬普通法院民事庭審理、裁判之職權，被告就此並無實質審查責任，本院就被告所為之行政處分審查其是否合法，亦僅能就其責任範圍加以審究，原告應循司法途徑，請求確認後，持法院之確認判決為憑，申請被告辦理，始符法制（最高行政法院97年度裁字第2231號裁定參照）；又本件事證已明，兩造其餘訴辯事由，與判決結果無影響，爰不逐一審論，均併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 6 月 21 日
書記官 蔡 宗 融