臺中高等行政法院判決
105年度訴字第129號105年8月11日辯論終結原 告 瑋瓏工程有限公司代 表 人 陳家豪訴訟代理人 許崇賓 律師被 告 台灣電力股份有限公司台中發電廠代 表 人 賴如椿訴訟代理人 蔡瑞煙 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國105年1月22日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告辦理「皮帶機積落料清理勞務性工作」採購案（下稱系爭採購案），於民國（下同）103年12月11日開標時，發現另家投標廠商晟祐公司投標文件中所附押標金憑證（即押標金臨時保管單）上之廠商印章為原告及其負責人，認有行政院公共工程委員會91年11月27日工程企字第09100516820號函（下稱工程會91年11月27日函）之適用，即押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者，得依政府採購法第50條第1項第5款不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者處理；並認此種情形復經行政院公共工程委員會以92年11月6日工程企字第09200438750號函（下稱工程會92年11月6日函）認定屬政府採購法第31條第2項第8款所稱「影響採購公正之違反法令行為」，爰以104年5月7日中廠字第1048036732號函通知原告依政府採購法第31條第2項第8款、系爭採購案投標須知第22條第1項第8款及行政院公共工程委員會相關函釋規定不予發還押標金（下稱原處分）。原告不服，向被告提出異議，經被告104年5月26日中廠字第1042491358號函維持原決定之異議處理結果，原告猶不服，再向行政院公共工程委員會提出申訴，惟遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）繳納押標金之現金收據不構成「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，亦不構成押標金不予發還之理由，原處分違反行政行為之明確性原則：
⒈本件系爭採購案業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官104
年4月20日以104年度他字第1319號函揭示：「本案經查無積極具體證據足以證明被告瑋瓏公司、晟祐公司、陳家豪、楊東信、張詠絜等，有何函送意旨所載之違反政府採購法不法犯嫌，故已予結案。」被告以晟祐公司投標文件中所附押標金現金憑證由原告所繳納，符合政府採購法第50條第1項第5款規定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情事，被告乃依政府採購法第31條第2項第8款規定，爰以原處分作成不予發還押標金之處分，惟查：
⑴訴外人晟祐公司投標文件中所附押標金現金憑證由原告所
繳納，係因晟祐公司楊東信與原告負責人陳家豪之母熟識，楊東信係透過陳家豪之母向原告借貸新臺幣（下同）1,000,000元，其乃從銀行領取現金1,000,000元交其公司負責投標本採購之承辦人保管，詎料，該承辦人員竟未經其同意逕於截止投標日（103年12月1日）攜帶該現金及公司大小章至被告偕同楊東信為晟祐公司繳納押標金890,000元，並於被告製發之押標金臨時保管單蓋用原告之大小事，故原告及晟祐公司實為個別決定獨立投標，並無借用名義投標、押標金由同一廠商繳納，或有不同投標廠商之投標文件內容有重大異常關聯等情事。
⑵原告與晟祐公司間為生意必要，時有互調頭寸之情形，原
告暫借用晟祐公司，嗣因原告已無資金之需求，故向晟祐公司請求償還，在商場實務上並不足為奇。又被告指摘原告與晟祐公司間，致系爭標案「發現足以影響採購公正之違法或不當行為者」云云。惟被告作此主張卻無法舉證證明原告究如何可能「影響採購公正之違法或不當行為者」，可見被告之主張純係憑空臆測，其主張毫無所據，被告不應據此即為串連推斷，況2件投標文件筆跡不同，亦經檢察官認定原告並無違犯政府採購法之犯意。又，被告主張晟祐公司代原告為繳納押標金參與投標，顯係有與原告結合以影響採購之公正云云。惟若原告與晟祐公司等計謀結合投標，以達圍標之目的，晟祐公司理應備妥所需文件始投標，蓋若文件不完備致被告退回，並無法達到結合投標或圍標之目的，可見原告參與投標，係獨立決定，與晟祐公司無關。
⑶本件系爭採購案之投標須知，有關押標金不予發還之事由
係採列舉式，而「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」並非列舉事由之一。縱被告僅憑行政院公共工程委員會上開函釋，因原告等繳納押標金之現金收據，即認定原告等有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情事，從而認定有影響採購公正之行為，惟繳納押標金之現金收據如何影響採購公正，被告則未曾舉證證明。本件採購案投標須知既未將繳納押標金之現金收據列為不予發還押標金事由，被告復未能舉證說明繳納押標金之現金收據如何影響採購公正，則被告即不得沒收原告等繳納之押標金，原處分已違反行政行為明確性原則。
⑷行政院公共工程委員會89年1月19日工程企字第00000000
號函釋（下稱工程會89年1月19日函）並未列入本件採購案投標須知中，致原告無從知悉，被告依據該函釋作成原處分亦有違行政行為明確性原則，應予撤銷。
⒉依政府採購法第50條第1項第5款規定「不同投標廠商間之
投標文件內容有重大異常關聯」之法律效果僅為取消投標廠商資格，並不得據以沒入押標金；且政府採購法第31條第2項第8款規定並未授權被告可以不就個案調查，逕作成通案解釋，將「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」認定即屬政府採購法第31條第2項第8款所稱「影響採購公正」之情形而應予沒入押標金；且該條項第8款規定之構成要件為「有影響採購公正」之具體事實，縱然「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，亦不必然「影響採購公正」，仍應由主管機關就個案詳細調查後認定。被告並未舉證證明原告等繳納押標金之現金收據影響採購公正，即不得依政府採購法第31條第2項第8款規定沒入原告等押標金，況本件不起訴處分書亦認定原告等之繳納押標金之現金收據並未使開標發生不正確結果，故對原告等為不起訴處分，可見本件並無政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」。從而，被告及申訴審議委員會所舉工程會89年1月19日函及96年5月8日工程企字第09600087510號函釋（下稱工程會96年5月8日函）已違反法律授權及法律保留原則；原處分業已違反行政程序法第5條「行政行為之內容應為明確」之規定，參照司法院釋字第445號解釋意旨即應予撤銷。
（二）原處分違反法律保留原則：⒈依據法律保留原則，行政機關僅於法律有明文授權時，始
可為行政行為，亦即行政行為須有法律上明確之依據；故凡與人民有關之行政行為，應使人民對於其內容有事先預見及估計之可能性，此為法治國家「法明確性」及「法可預見性」之實踐，依此，行政機關不得就涉及人民權利義務事項為人民無法明確預見之行為，無論係法構成要件明確性或裁量行使明確性均然。
⒉本件被告據以作成原處分之工程會89年1月19日函並未列
入本件採購案投標須知中，且該函釋案件係投標廠商已被認定有政府採購法第50條第1項第3款至第5款情事，與本件案情並不相同；被告所為原處分為侵益處分，依法律保留原則，原處分所依據之法律即應從嚴解釋；該函釋並未陳述任何理由，即逕認定凡有「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」，即屬「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，押標金可不予退還。該函釋顯擴大行政權範圍，原處分已違反法律保留原則，應予撤銷。
（三）原處分違反比例原則：⒈晟祐公司繳納押標金現金憑證由原告所繳納而投標，目的
僅在於確保本件採購案不致因投標廠商不足而流標，且原告之投標行為亦未造成實際開標發生不正確結果，亦經本件不起訴處分書所確認，故原告並無圍標或其他違法之意圖及行為；原告投標之金額遠高於其他投標廠商，不可能影響本件採購案之結果公正，亦不可能造成被告或其他廠商損害，被告卻僅以晟祐公司繳納押標金現金憑證由原告所繳納而投標，未為其他證明，即認定原告有影響採購公正之行為，而沒入原告押標金，致原告營運及家庭生計皆陷入困境。被告所為處分對原告等所造成之損害及所欲達成目的之利益顯失均衡，原處分違反比例原則，應予撤銷。
⒉依司法院釋字第669號解釋「刑罰對於人身自由之限制與
其所欲維護之法益，仍須合乎比例之關係，尤其法定刑度之高低應與行為所生之危害、行為人之責任輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違」之意旨，政府採購法第31條第2項規定不予退還押標金之規範目的，在於維護採購之公正，則機關須有具體證據證明投標廠商之行為確已影響採購公正，始可依違法之輕重程度沒入全部或部分之押標金，而符合比例原則之要求。又依政府採購法第30條第3項規定頒佈之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第14條第2項卻不論廠商行為是否影響採購公正、或者影響程度甚為輕微，而規定押標金全部予以沒入，實已違反比例原則，有違司法院釋字第669號解釋意旨。
（四）被告所為原處分逾越法定之裁量權範圍：⒈依政府採購法第50條第1項第5款規定，「不同投標廠商間
之投標文件內容有重大異常關聯」之法律效果僅為取消投標廠商資格，至於該異常關聯是否構成同法第31條第2項第8款規定之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，應依具體事證另行認定。對於原告出具之二紙連號支票，被告僅引用工程會89年1月19日函即認定「有影響採購公正」，實屬率斷，被告所為原處分顯逾越法定裁量範圍，應予撤銷。
⒉押標金保證金及其他擔保作業辦法係行政院公共工程委員
會（下稱工程會）依據政府採購法第30條第3項授權訂定發布，該辦法僅授權工程會決定退還押標金之方式，並未授權決定退還原因、條件、理由及金額等事宜，故仍應依相關規定辦理。依政府採購法第1條規定，該法立法目的即在於確保採購程序之公正公開，而依第31條之立法理由觀之，沒入押標金之目的在於防止採購之公正受影響，故機關沒入押標金應在此原則下，依影響採購公正情節輕重，斟酌是否全部沒入或僅沒入部分。惟押標金保證金及其他擔保作業辦法第14條第2項不問情節輕重，一律全額不予發還，顯違比例原則且屬裁量權濫用，被告所為處分亦應予撤銷（最高行政法院96年度判字第1271號判決及90年度判字第1807號判決意旨參照）。
⒊沒入押標金之性質類似一般契約之違約金，依一般法院實
務，違約金之金額尚須視對方所受損害程度，本件僅因原告等疏誤，提供晟祐公司繳納押標金現金憑證由原告所繳納而投標作為押標金，但經本件不起訴處分書認定並無影響採購公正之犯意及事實，被告卻對原告等處以押標金全額沒入之處分，非但有違比例原則，亦有違誠信原則。
（五）綜上所述，被告認定原告借用晟祐公司之名義進行投標；實則原告純係基於公平競爭而參與投標，並無借名投標情事，此由本件採購案原告報價較其他廠商為高可證，並經本件不起訴處分書認定原告並無圍標意圖等影響採購公正之情事。實則原告為優良廠商，無需借用他人牌照投標，況投標廠商不足對於原告更為有利，因3次投標流標即照議價方式處理，原告更有機會得標；原告係單獨自行投標，原告並不知情晟祐公司亦參與投標等情，並聲明：
⒈申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
（一）系爭採購案於103年12月11日開標，原告係以支票繳納押標金，另家投標廠商晟祐公司則以現金繳納押標金，經被告發現晟祐公司投標文件中所附押標金憑證（押標金臨時保管單）上之廠商印章為原告及其負責人，且該現金係102年12月11日開標當日由原告繳納，晟祐公司並無人到場，除有押標金臨時保管單可參外，並有投標廠商參與開標（議價）簽到表未見晟祐公司負責人或出席代表簽到足資證明有工程會91年11月27日函之適用，即押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者，得依政府採購法第50條第1項第5款不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者處理；並認此種情形復經工程會92年11月6日函認定屬政府採購法第31條第2項第8款所稱「影響採購公正之違反法令行為」，被告爰以原處分通知原告：晟祐公司投標文件中所附押標金現金憑證由原告所繳納，該當政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之事實，依政府採購法第31條第2項第8款、投標須知第22條第1項第8款及工程會相關函釋，不發還所繳押標金。
（二）按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「凡投標廠商有下列情形之一者，除違法部分送請主管機關依法辦理外，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……（八）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第22條第1項第8款所明定。另系爭採購案投標須知第22條第1項第8款並附記：「主管機關已有認定之情形如下，……⒈廠商有採購法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一……。（工程會89年1月19日函、92年11月6日函、96年5月8日函）」
（三）查原告代晟祐公司繳納押標金，營造不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使被告誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格，而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險。故原告及晟祐公司之投標文件有押標金由同一人或同一廠商繳納之情形，已符合政府採購法第50條第1項第5款所稱「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之要件，亦符合有「其他影響採購公正之違反法令行為」之要件；參酌系爭採購案投標須知第22條第1項第8款註記內容，被告以原處分通知原告不予發還押標金，即屬有據。而被告所援引工程會92年11月6日及96年5月8日之函釋，縱未經刊登於政府公報或新聞紙，但並不影響被告依系爭採購案投標須知第22條第1項第8款註記援引工程會89年1月19日函釋之效力；查工程會89年1月19日函釋，為行政程序法90年1月1日施行前所公布，非必須刊登於政府公報或新聞紙，工程會將該函釋於該會網站公告，使一般不特定人得上網查悉，即已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，而合法發生法規命令效力（臺北高等行政法院104年度訴字第728號判決、最高行政法院105年度裁字第456號裁定參照），併予陳明。
（四）另依系爭採購案投標須知第11條第5項規定，押標金發還時，投標廠商應攜帶原標單所蓋印章或申請有案之副印至被告發包單位洽辦發還手續；即押標金係發還投標人，而非發還給繳款人。從而，本件原處分、異議處分及申訴審議判斷，均無違誤，原告提起本件訴訟請求撤銷，並無理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院按，政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」第50條第1項第5款及第7款復規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者……七、其他影響採購公正之違反法令行為者。」另「凡投標廠商有下列情形之一者，除違法部分送請主管機關依法辦理外，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……（八）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。主管機關已有認定之情形如下……：⒈廠商有採購法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一，或其人員涉有犯採購法第87條之罪者……。」亦為系爭採購案投標須知第22點所明定（參見本院卷第44頁）。
五、上揭事實概要欄所載之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分書、異議處理結果、申訴審議判斷書、被告104年5月7日中廠字第1048036732號函、系爭採購案投標須知、投標廠商資格審查表及支票、投標廠商參與開標（議價）簽到表、投標廠商押標金臨時保管單系爭、開標/議價/決標/流標/廢標紀錄；工程會91年11月27日、92年11月6日及原告異議書等件附卷可稽，為可確認之事實。
六、歸納兩造上述主張，本件之爭執重點厥為：原告參與系爭採購案是否構成政府採購法第50條第1項第5款所規定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之事由？被告依政府採購法第31條第2項第8款事由作成押標金不予發還之原處分，是否適法？茲分述如下：
（一）按政府採購法第31條係關於押標金應否及如何退還之規定，凡有該條第2項所定事由經於招標文件中規定者，廠商所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。其中第2項第8款係規定「其他『經主管機關認定』有影響採購公正之違反法令行為者」，而非如同法第50條第1項第7款僅規定「其他影響採購公正之違反法令行為」，亦即並無「經主管機關認定」之要件，顯然立法者有意區別政府採購法第31條第2項第8款與同法第50條第1項第7款之情形。另「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」則經最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議（一）決議在案。職是，政府採購法第31條第2項第8款係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，得事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，其所為之認定，具有法規命令性質，行政法院僅能審查其有無違反法律保留及法律優位原則。苟其無違反法律保留及法律優位原則，行政法院自應受其拘束，不得以自己之解釋代替主管機關之一般性認定。
（二）另工程會89年1月19日函釋：「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」又最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議以：「依政府採購法第9條第1項前段規定，行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經公共工程會依上開規定，以89年1月19日（89）工程企字第00000000號函通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」查前揭工程會89年1月19日函令係於行政程序法90年1月1日施行前之函令，並無該法之適用，依當時之中央法規標準法第13條規定，以公布或發布為生效要件，本件函令業經工程會依法發布，自已依法生效（最高行政法院104年度判字第456、470號判決意旨參照）。該函乃工程會基於政府採購法主管機關之地位，依據同法第31條第2項第8款之授權，於行政程序法90年1月1日施行前，事先通案一般性認定，係屬政府採購法第31條第2項第1款至第7款以外「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形，以為招標機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據，具有法規命令之性質，且未逾越上開母法之規定，復因係於行政程序法90年1月1日施行前所發布，依中央法規標準法第13條規定，以發布為生效要件，該函釋既經工程會依法發布（公告於工程會網站），業已生效，自得予以適用。至於工程會91年11月27日函釋：「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。三、投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。四、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」乃工程會基於政府採購法主管機關之職權，就上開5種「重大異常關聯」態樣，事先為通案且一般性的解釋，認定均屬政府採購法第50條第1項第5款所定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形（而非認定屬同法第31條第2項第8款所定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之情形），僅具有解釋性行政規則之性質，因非屬依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，事先就是否屬「影響採購公正之違反法令行為」為一般性認定之法規命令，自不得作為不予發還或追繳押標金之依據。又工程會92年11月6日函釋：「……機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法（以下簡稱本法）第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，本會依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。」及96年5月8日函釋：「本會92年11月6日工程企字第09200438750號函，則為本會依採購法第31條第2項第8款之規定，基於採購法主管機關之權責，就個案經機關認定有採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』之情形，通案認定該情形即屬採購法第31條第2項第8款所稱『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』，本會就具有共通性質之該款行為予以通案認定，尚無不妥，且就該等經本會通案認定之案件，無需就個案再送本會認定。」則經前揭最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議（一）決議，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力，嗣後並經工程會以104年10月20日工程企字第10400288400號函公告不再援用。
（三）本件系爭採購案於103年12月11日開標，原告係以支票繳納押標金890,000元（參見本院卷第91頁、第92頁），訴外人晟祐公司則以現金繳納押標金890,000元（參見本院卷第93頁、第94頁），但該現金係103年12月11日開標當日由原告繳納，晟祐公司並無人到場，除有押標金臨時保管單在卷可參外，並有投標廠商參與開標（議價）簽到表未見晟祐公司負責人或出席代表簽到足資證明（參見本院卷第95頁）。雖原告主張「晟祐公司之楊東信與其母親熟識，楊東信係透過其母親向原告借貸1,000,000元，其乃從銀行領取現金1,000,000元交其公司負責投標系爭採購案之承辦人保管；詎料該承辦人竟未經其同意逕於截止投標日（103年12月11日09：00）攜帶該現金及公司大小章至被告偕同楊東信為晟祐公司繳納押標金890,000元，並於被告掣發之押標金臨時保管單蓋用原告之大小章，原告係於事後始得知上情。」「原告與晟祐公司間為生意必要，時有互調頭寸之情形，原告暫借用晟祐公司，嗣因原告已無資金之需求，故向晟祐公司請求償還，在商場實務上並不足為奇。」等云。惟查，原告為證實其與晟祐公司間確為借貸關係，雖於申訴審議階段提出借據單1紙為證（參見申訴卷第46頁）。然依原告所言，晟祐公司係於系爭採購案投標日103年12月11日前即已貸得該款項，何以出具之借據日期為「104年12月10日」，遲誤將近1年？雖原告於申訴審議階段主張該借據單所載日期「104年」係誤植，並謂簽立借據實際日期為103年12月12日云云。但以現今社會經濟規模而言，1,000,000元之借貸並非小數，借貸雙方所書立之借據，攸關彼等借貸之權利及義務，並為還款之重要證明文件，應於交付款項時一併簽立借據，始稱合理，但本件竟發生誤植年份，且在交付款項1日後始簽立該借據，殊與常情有違。況且，原告既稱晟祐公司楊東信透過其母親向原告借貸1,000,000元，經原告提領現金交其承辦人於投標日在投標現場交付晟祐公司之負責人楊東信，何以楊某未於投標廠商參與開標（議價）簽到表簽名報到（參見本院卷第95頁）？又該款項既已交付楊東信，屬於楊東信或晟祐公司之財物，為何晟祐公司參與投標交付押標金所出具之押標金臨時保管單，仍蓋用原告公司之大、小章？亦非合理。再者，在申訴審議階段，審議委員已就借款返還情形詢問原告，原告於2次預審會議均稱晟祐公司已以現金歸還，惟確切還款日期並不清楚；另於第1次預審會議時陳稱係分2次交給其母親，第2次預審會議則改稱係1次返還予原告代表人陳家豪，業經本件申訴審議判斷書論述在卷（參見本院卷第17頁），然此前後說詞不一致，均未經原告舉出證據予以釐清，益見原告之上節主張，應係事後之卸責飾詞，並非可採。從而，被告以系爭採購案開標時，晟祐公司投標文件中所附押標金係由原告所繳納，乃認定原告所為已符合政府採購法第50條第1項第5款所定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，即非無據。
（四）另按，行政處分作成後，行政機關得否於行政訴訟中追加、變更或補充行政處分理由及其法律依據，我國目前實務上多係採取「有條件肯定說」之見解，亦即行政法院基於職權調查原則及訴訟（程序）經濟原則，於「未改變行政處分之本質與結果（同一性）」、「須屬於裁判基準時已存在之理由」、「無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）」及「須由行政機關自行追補理由」之前提下，得允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分之理由及其法律依據（最高行政法院94年度判字第481號、95年度判字第2159號、96年度判字第354號、100年度判字第122號、第383號、第1811號、第1886號、101年度判字第414號、102年度判字第95號判決及99年度裁字第3568號、100年度裁字第2010號、101年度裁字第1753號裁定意旨參照）。經查，被告以原告參與系爭採購案，有政府採購法笫50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，乃以原處分通知原告依政府採購法第31條第2項第8款、系爭採購案投標須知第22條第1項第8款及工程會相關函釋規定不予發還押標金，雖未載明該函釋文號，但經原告提出異議後，被告以前揭異議處理結果函文維持原處分，並載明引用前揭工程會91年11月27日、92年11月6日、96年5月8日等函釋。原告仍不服，提起申訴，經工程會以「本案被告係以原告與晟祐公司間之投標文件內容異常關聯而認定原告有第50條第1項第5款之情形，進而引用系爭採購案之投標須知第22點第2項『主管機關已有認定之情形如下，……⒈廠商有採購法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一……（行政院公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第00000000號函……）』。查前述被告引用之政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』規定，其所憑相關事實亦符政府採購法第48條第1項第2款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』規定，核符行政院公共工程委員會89年1月19日（89）工程企字第00000000號函所示情形。從而被告依據投標須知第22點第1項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』不發還原告押標金，應屬有據。」等為由（參見本院卷第18頁），駁回原告之申訴。被告復於105年5月10日答辯狀（參見本院卷第34頁至第35頁）及本院言詞辯論期日（參見本院卷第161頁）表明係認定原告有政府採購法第50條第1項第5款之情形，除引用工程會92年11月6日、96年5月8日函釋外，並依該會89年1月19日函釋作成原處分等語。衡酌被告所追補之理由於被告作成原處分時即已存在，復未因該理由之補充而改變原處分之本質與結果，且經原告就此予以充分之攻擊防禦（已就此爭點提出行政訴訟起訴狀予以爭執，本院卷第6頁至第7頁），而無礙於原告之程序權保障，揆諸前揭說明，本院自得准予被告追補上開處分理由。
（五）復按，政府採購法第48條第1項第2款規定：「機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：……二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。……」另前揭工程會89年1月19日函釋係採購法主管機關依政府採購法第31條第2項第8款規定，事先就「廠商或其人員涉有犯政府採購法第87條之罪者」等特定行為類型，為一般性認定屬於該款所稱「影響採購公正之違反法令行為」應不予發還或追繳押標金之情形，被告得援引作為不予發還或追繳押標金之依據，已如前述。其中，該函釋所稱：如發現廠商有政府採購法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款（此函釋所述政府採購法第50條第1項第5款「影響採購公正之違反法令行為」，已於91年2月6日修正為「其他影響採購公正之違反法令行為」並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，均得依同法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。經查，本件被告於異議處理結果函文載明引用前揭工程會91年11月27日、92年11月6日、96年5月8日等函釋，並據以認定原告所為構成政府採購法第50條第1項第5款不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者之要件，應依政府採購法第31條第2項第8款、系爭採購案投標須知第22條第1項第8款等規定不予發還押標金。依前揭說明，上開函釋固不得作為不予發還或追繳押標金之依據，惟被告既已補充引用工程會89年1月19日函釋作為處分之理由，且原告與另家投標廠商晟祐公司之押標金確由原告所繳納，業已構成政府採購法笫50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，已如前述；另原告代晟祐公司繳納押標金，營造不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使被告誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格，而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險，自亦屬同法第48條第1項第2款所定「足以影響採購公正之違法或不當行為」，並不因最終原告投標之金額是否遠高於其他投標廠商而有影響。又此規定復經主管機關工程會以89年1月19日函釋事先認定「有影響採購公正之違反法令行為」，而屬同法第31條第2項第8款之規範範疇。此部分亦為本件申訴審議機關工程會駁回原告申訴之理由（參見本院卷第18頁），依訴願法第79條第2項規定：「原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由。」尚無不合。本件原處分雖僅補充引用工程會89年1月19日函釋作為處分之理由，未於原處分中標明政府採購法第48條第1項第2款「足以影響採購公正之違法或不當行為」之規定，固有不當，但其所憑相關事實亦符合政府採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者」規定，為工程會89年1月19日函釋所規範之範圍。從而，被告依據政府採購法第31條第2項第8款及投標須知第22點第1項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」不發還原告押標金，確屬有據。是原告訴稱「原告投標之金額遠高於其他投標廠商，不可能影響本件採購案之結果公正，亦不可能造成被告或其他廠商損害，被告卻僅以晟祐公司繳納押標金現金憑證由原告所繳納而投標，未為其他證明，即認定原告有影響採購公正之行為，而沒入原告押標金，致原告營運及家庭生計皆陷入困境。被告所為處分對原告等所造成之損害及所欲達成目的之利益顯失均衡，原處分違反比例原則，應予撤銷。」云云，自非可採。
（六）另系爭採購案投標須知第22條第1項第8款附記：「主管機關已有認定之情形如下，……⒈廠商有採購法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一，或其人員涉有犯採購法第87條之罪者。（行政院公共工程委員會89年1月19日工程企字第00000000號函、92年11月6日工程企字第09200438750號函、96年5月8日工程企字第09600087510號函、96年7月25日工程企字第09600293210號函、98年12月2日工程企字第09800513840號函、101年1月10日工程企字第10000460700號函）」（參見本院卷第44頁至第45頁）。上開投標須知為投標文件之一部分，原告參與系爭採購案之投標，自當知悉該投標須知之規定內容，是原告訴稱工程會89年1月19日函並未列入本件採購案投標須知中，致原告無從知悉，被告依據該函釋作成原處分亦有違行政行為明確性原則，應予撤銷云云，亦有誤解，委非可採。
（七）末按，「行政訴訟與刑事案件有牽連關係者，參照刑事判決所認定之事實，如發見有錯誤時，則行政訴訟，即應依證據自行認定之。」「行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束。」分別有最高行政法院42判字第16號、59年判字第410號判例意旨可資參照。可見，行政訴訟事件並不受刑事判決認定之事實所拘束，如發見刑事案件認定有錯誤時，行政訴訟更應依證據自行認定之。雖原告主張「本件不起訴處分書亦認定原告等之繳納押標金之現金收據並未使開標發生不正確結果，故對原告等為不起訴處分，可見本件並無政府採購法第31條第2項第8款規定『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』。」云云。經查，原告固提出臺灣臺中地方法院檢察署104年4月20日中檢秀重104他1319字第038077號函，說明本案經查無積極具體證據足以證明原告、晟祐公司、陳家豪、楊東信等人，有何違反政府採購法之不法犯嫌，故予以結案等語（參見申訴卷第34頁）。然本件係以原告與另家投標廠商晟祐公司之押標金確由原告所繳納，已構成政府採購法笫50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之情形，並屬於同法第48條第1項第2款所定「足以影響採購公正之違法或不當行為」，而以原處分決定不予發還押標金，容與涉犯政府採購法之刑責無涉，是上開刑事偵查結果自不能拘束本院，本件行政訴訟非不得依證據自行認定事實。從而，上開臺灣臺中地方法院檢察署行政簽結之結果（原告誤認為不起訴處分）即不能為有利原告事實之認定。原告主張：「本件經不起訴處分書認定並無影響採購公正之犯意及事實，被告卻對原告等處以押標金全額沒入之處分，非但有違比例原則，亦有違誠信原則。」云云，要屬原告主觀認知，並非可採。
七、綜上所述，本件原告參與系爭採購案，既有政府採購法第48條第1項第2款所定「有足以影響採購公正之違法或不當行為」之情形，則被告依同法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第22點規定，以原處分決定不予發還原告之押標金89萬元，即無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於原告部分，為無理由，應予駁回。另原處分之對象尚有訴外人晟祐公司，原告就此經核定不予發還晟祐公司押標金89萬元部分，並無起訴利益，是原告就此部分起訴核無權利保護必要，應併予駁回，附此敘明。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法 官 林 秋 華
法 官 張 升 星法 官 劉 錫 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 8 月 25 日
書記官 杜 秀 君