臺中高等行政法院判決
105年度訴字第139號105年7月13日辯論終結原 告 全面性建築物公共安全檢查有限公司代 表 人 余佳儒輔 佐 人 余文隆被 告 台灣電力股份有限公司雲林區營業處代 表 人 許永明訴訟代理人 黃翎芳 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國105年1月29日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結之
條約、協定……，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議：三、對採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起10日。其過程或結果未經通知或公告者，為知悉或可得而知悉之次日起10日。但至遲不得逾決標日之次日起15日。」「廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第二項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴。地方政府未設採購申訴審議委員會者，得委請中央主管機關處理。」「異議逾越法定期間者，應不予受理，並以書面通知提出異議之廠商。」「申訴事件有下列情形之一者，應提申訴會委員會議為不受理之決議：
……二、申訴逾越法定期間者。」為政府採購法第75條第1項第3款、第76條第1項、政府採購法法施行細則第105條、採購申訴審議規則第11條第2款所明定。查本件原告就被告民國103年8月21日雲林字第1031655221號函（下稱原處分二）追繳押標金新臺幣（下同）10萬元之行政處分，已於103年9月6日以（103）全安字第0000000號函提出異議（見申訴卷第141頁），被告則先在處理原告對被告103年8月21日雲林字第10316552211號通知刊登政府採購公報函（下稱原處分一）異議之被告103年9月18日雲林字第1031656128號函內附帶敘明仍追繳押標金，將再就原告不服原處分一之異議另函辦理（見申訴卷第189頁），隨後即以103年10月30日雲林字第1038090509號函通知原告將以原告另承攬之採購案工作款或履約保證金中抵扣應追繳之押標金（見申訴卷第197頁）並製給扣收憑證（見申訴卷第195頁），原告則於103年11月13日以（103）全安字第0000000號函（見申訴卷第199頁）即表示不服，雖其用語載為異議，但已具有對被告就其異議處理結果提起申訴之法律效果，惟被告並未將原告之申訴案件檢卷送申訴審議判斷，而自行以103年12月3日雲林字第1031657844號函（見申訴卷第201頁）駁回之，原告就被告此函文復於103年12月24日提起申訴，有上開各函文在卷可稽，並經本院調取本院103年度訴字481號案卷核閱無訛。觀諸上開事證，足認原告就原處分二已在法定期間循序提起異議及申訴，申訴審議判斷認定原告就原處分二迄104年6月30日始提起申訴，其申訴超過法定期間，而決定不予受理，容有誤會。則原告於收受申訴審議判斷書後，遵期提起本件行政訴訟，於程序上均無起訴不合法之情形。被告主張原告之訴關於原處分二部分，未踐行合法起訴前置程序，為不合法云云，不能採取。
㈡復查本件原告起訴時狀載訴之聲明為：原處分撤銷，應歸還
以另件「103年度雲維L2變壓器及零星配電設備檢修工作」案件之工程款中追繳抵扣本案押標金10萬元（見本院卷第6頁），因其聲明尚有不明瞭及不完足之處，經本院於105年7月13日行言詞辯論程序時闡明後，原告已補正其訴之聲明為：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分一、二均撤銷。核原告所為訴之聲明之補正，係基於相同之基礎事實，補足不完整之訴之聲明使符合提起撤銷訴訟應具備之程式，對被告之訴訟防禦並無妨礙，並經被告進行本案言詞辯論，於程序上並無不合，合先敘明。
二、事實概要：原告於101年7月19日具名參與被告所辦理「101年配電工程電腦輸入及文書處理工作」勞務採購案（下稱系爭採購案），經被告開標認定原告係未得標廠商，並已發還其繳交之押標金100,000元。嗣經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以103年2月17日102年度偵字第2463號緩起訴處分書認定原告實際負責人余文隆與訴外人黃國展、洪巧芬共同基於意圖影響採購結果之犯意聯絡，於投標前，由余文隆將公司執照、印鑑等相關資料交付予黃國展、洪巧芬夫妻，容許渠等借用原告公司名義參與投標屬實。核余文隆係觸犯政府採購法第87條第5項後段意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義投標罪，而原告則依同法第92條規定論以同一罪名之罰金刑責，均諭知1年期間之緩起訴處分，且分別命余文隆及原告應自緩起訴確定之日起3個月內給付3萬元及1萬元予公庫在案。被告獲悉上情後，審認原告具有政府採購法第101條第1項第1款應刊登政府採購公報之情形，及第31條第2項第8款應追繳押標金10萬元之情形，乃分別以原處分一通知原告將其刊登政府採購公報（即對原告為停權處分），並以原處分二對原告追繳押標金10萬元。原告均表不服，於103年9月6日以書面向被告提出異議，停權處分部分經被告以103年9月18日雲林字第1031656128號異議處理結果駁回，原告猶未甘服，於103年10月3日再向被告提出異議；追繳押標金部分，被告另以103年10月30日雲林字第1038090509號函通知原告逾期仍未繳押標金，逕由原告另案工程承攬被告「103年雲維L2變壓器及零星配電設備檢修勞務工作」採購案中之工作款或履約保證金中抵扣。原告於103年11月13日再提出異議，被告以103年12月3日雲林字第1031657844號函異議處理結果駁回。原告遂逕提起行政訴訟，經本院103年度訴字第481號裁定以原告尚未經過合法之訴願程序為由，駁回其訴。嗣經行政院公共工程委員會105年1月29日訴0000000號申訴審議判斷書將原告申訴有關停權處分部分駁回；追繳押標金部分則不受理。原告均不服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告起訴主張略以：㈠依臺灣雲林地方法院檢察署檢察官103年2月17日102年度偵
字第2463號緩起訴處分書認定原告係成立政府採購法第92條規定「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」之罪責，被告作成原處分一援引同法第87條第5項後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」規定，並依同法第101條第1項第1款及第102條第3項規定刊登政府採購公報，停權3年，顯與上開檢察官緩起訴內容條文不符。換言之，本件應援引同法第101條第1項第7款及第103條第1項第2款規定，應僅停權1年，原處分一有違背相關法令之情事。
㈡原告承攬另件被告「103年雲維L2變壓器及零星配電設備檢
修勞務工作」採購案，尚在履約中，履約期限自103年1月1日起至103年12月31日止，原告並無違反契約相關規定，被告以不相干之他案事由，於未經司法程序，即逕行從上開「103年雲維L2變壓器及零星配電設備檢修勞務工作」採購案工程款中抵扣就本件追繳之押標金，明顯違反審計法與會計法等相關法令。換言之，就追繳押標金部分，雖然是必須要追繳的，但被告應於本件原處分二確定後，才能對原告提起追繳程序或通知補繳，不能在本件確定前，即自其他工程款中扣款來抵銷等情。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分一、二。
四、被告答辯略謂：㈠本件原告雖本於臺灣雲林地方法院檢察署檢察官102年度偵
字第2463號緩起訴處分書載謂：原告實際負責人余文隆犯政府採購法第87條第5項後段，原告犯政府採購法第92條規定等語，而主張原告係犯政府採購法第92條規定，而非政府採購法第87條第5項後段規定，被告卻以政府採購法第87條第5項後段、第101條第1項第1款規定，對其停權處分3年構成違法云云。惟依本院100年度訴字第128號判決見解，政府採購法第87條至第91條規定之罪係以自然人為處罰對象，而法人則須由其代表人或委由代理人對外為意思表示。當廠商為法人組織時，有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與採購，故其代表人代表公司而為之行為即等同法人之行為。
準此，原告實際負責人余文隆借牌予黃國展及洪巧芬夫妻投標行為，外觀上已足堪認定係代表原告所為，自應由原告負其責。原告上開主張並不可採。
㈡依本院99年度訴字第196號判決見解，政府採購法第87條第5
項規定係「行為犯」規定，只須行為人主觀上意圖影響採購結果或獲取不當利益，並不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為必要。而原告實際負責人余文隆於偵查中就其容許黃國展及洪巧芬夫妻借用原告名義及證件之犯罪情節均坦承不諱，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官予以緩起訴處分，則原告實際負責人余文隆確實觸犯政府採購法第87條第5項規定之罪名，洵堪認定。復依行政院公共工程委員會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋：「廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳」。
㈢原告主張被告以系爭採購案應追繳押標金10萬元為由，扣款
原告向被告承攬之另案「103年度雲維L2變壓器及零星配電設備檢修工作」工程款10萬元，係為違法云云。惟按民法第334條第1項前段規定：二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。本件被告得向原告追繳系爭採購案之押標金10萬元，如前所述。而原告因為向被告承攬另案「103年度雲維L2變壓器及零星配電設備檢修工作」，對被告有工程款請求權，兩造對於他方均互負債務，且雙方債務之給付種類相同又均屆清償期，是被告因為原告未繳納系爭採購案應追繳押標金10萬元，而對於原告承攬另案扣工程款10萬元，並無違法。
㈣綜上，被告依檢察官緩起訴處分書，通知原告追繳押標金及
將刊登政府採購公報，及維持原決定之異議處理結果，均屬合法等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造爭執要點為：被告認定原告具有政府採購法第101條第1項第6款及同法第31條第2項第8款規定之情形，而作成原處分一及原處分二分別對原告為停權處分及追繳已發還之押標金10萬元，認事用法有無違誤？
六、本院判斷如下：㈠按政府採購法第31條第1項、第2項第8款規定：「（第1項）
機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」第92條規定：「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」第101條第1項第1款、第6款及第7款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。七、得標後無正當理由而不訂約者。……」第103條第1項規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」㈡查原告實際負責人余文隆因於101年7月間執行原告公司業務
期間，意圖影響採購結果或獲取不當利益，而容許訴外人黃國展、洪巧芬夫妻借用原告名義及證件參加系爭採購案投標，業據臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以103年2月17日102年度偵字第2463號緩起訴處分書認定余文隆觸犯政府採購法第87條第5項後段之罪，而原告則應依同法第92條規定論以該罪名之罰金刑責，均諭知緩起訴期間為1年，余文隆及原告應分別於緩起訴處分確定日起3個月內，向公庫支付3萬元及1萬元，余文隆並應於緩起訴處分確定日起8個月內，參加該署舉辦之法治教育1場次確定在案。被告查悉上情後，即分別適用政府採購法第101條第1項第1款及第31條第2項第8款，均於103年8月21日作成原處分一及原處分二對原告為停權處分及追繳已發還押標金10萬元，原告循序提起異議及申訴，迭經異議處理結果及審議判斷均未獲變更等情，為兩造所不爭執，復有卷附臺灣雲林地方法院檢察署檢察官102年度偵字第2463號緩起訴處分書（見申訴卷第133頁至135頁及本院卷第36頁至38頁）、原處分一（見申訴卷第181頁）、原處分二（見申訴卷第139頁）、被告103年9月18日雲林字第1031656128號函（見申訴卷第189頁）、行政院公共工程委員會105年1月29日訴0000000號審議判斷書（見申訴卷第235至243頁）等件可稽，堪予認定。
㈢原告雖以上開情詞指摘原處分一、二均屬違法云云。惟：
1.政府採購法之立法目的在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質，此稽之政府採購法第1條規定甚明。衡諸容許他人借用本人名義或文件參加投標之行為本質，乃不同廠商共同虛以競標之形式，規避公平競爭程序，期能免去競價即可得標或獲致較大之得標機率，不惟對其他遵照規定參與投標之廠商不公平，尚且妨礙政府採購機關欲藉由公平競爭程序以取得優質得標條件及確保並提昇採購品質之目的，不但不具法理正當性，且因其虛構不同廠商競標之假象，足使辦理招標機關誤認全體參與投標之廠商間均有競爭關係，致發生開標或決標結果不正確之虞，顯為法秩序所不容許，深具責難性，此觀諸立法者不但於政府採購法第87條第5項明定其刑事罪責，復於同法第101條第1項第1款列為限制該廠商於一定期間不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之事由。故容許他人借用本人名義或證件參加投標，無論該廠商在主觀上有無投標意願或實際上得標與否，或其已否獲取不法利益，均無從排除政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第1款規定之適用。
2.再者，參酌政府採購法並未規定參加政府機關採購案投標之廠商以自然人為限，且同法第103條第1項關於廠商停權期間之規定，亦未因其為自然人與否，而有不同之法律效果，顯見廠商不分自然人或法人一旦有違規行為，皆應負相同之行政責任。而衡諸法人（包括公司）乃法律創設之權利主體，其行為必須藉由代表人或代理人或受雇人或其他從業人等自然人為其實施之。故非自然人之廠商經由其代表人或代理人或受雇人或其他從業人員實施有關政府機關採購案之行為者，自應評價為廠商本身之行為，廠商自應就該行為負其行政責任，否則，將發生政府採購法有關廠商違規之行政責任規定，對於法人組織型態之廠商無從規範之不合理現象。是政府採購法第101條第1項第1款關於廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標之規定，當包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員因執行業務有該款之情形至明。
3.揆諸政府採購法第30條第1項前段及第31條之規定旨趣，足見押標金乃擔保參與投標廠商能遵照法令，本於誠信公平原則，依採購機關依法公告之方式及程序參與投標，具有防範投標人妨礙採購程序公正及督促得標者履行契約之作用及目的。職是之故，辦理招標機關對於參與投標廠商具有法定不當情形或違反法令行為者，作成不予發還其繳納之押標金或追繳已發還之押標金之決定，核屬管制性不利處分。且因廠商影響採購公正之違反法令行為，推陳出新，殊非法令訂定當時所能逐一網羅枚舉，故政府採購法第31條第2項第8款授權中央主管機關（行政院公共工程委員會）得視實務現況適時補充認定「有影響採購公正之違反法令行為」之特定行為類型，以為辦理採購機關作成不予發還或追繳押標金處分之法據，是主管機關所為之補充認定，自具法規命令性質（最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。又行政院公共工程委員會89年1月19日函釋略以：「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款（註：函釋所述政府採購法第50條第1項第5款『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」乃依法律授權規定，針對廠商之人員有涉犯政府採購法第87條之罪者，認定其屬於政府採購法第31條第2項第8款之情形，性質上屬法規命令。又行政程序法第157條第3項關於法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙之規定，係自90年1月1日起始施行；而59年8月1日發布之中央法規標準法第7條則規定，各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。準此以論，行政機關在行政程序法施行之前，基於法律授權而發布之法規命令，並不以刊登政府公報或新聞紙為其生效要件（最高行政法院104年度判字第286號判決意旨參照）。
是以行政院公共工程委員會89年1月19日函釋既於行政程序法第157條第3項規定施行前已發布生效，符合當時中央法規標準法第7條規定之公布程序，已具備生效要件，辦理採購機關自得作為追繳押標金之規範依據（最高行政法院104年度判字第710號判決意旨參照）。
4.查本件原告實際負責人余文隆為原告執行業務時，容許訴外人黃國展、洪巧芬夫妻借用原告名義及證件參加系爭採購案投標之事實，除有前揭臺灣雲林地方法院檢察署檢察官102年度偵字第2463號緩起訴處分書在卷可參外，並經本院調取該刑事案件偵查卷宗及臺灣雲林地方法院103年度易字第105號政府採購法被告黃國展、洪巧芬刑事案件卷宗，核閱全部卷證資料無訛，足認屬實。核原告實際負責人余文隆上開行為事實，雖已據檢察官作成緩起訴處分書認定余文隆觸犯政府採購法第87條第5項後段之罪，原告應依同法第92條規定論以同罪名，但因未經第一審法院為刑事有罪判決，明顯不具備政府採購法第101條第1項第6款規定之處罰要件，原告並非得標後無正當理由不與被告訂定契約，亦與同項第7款規定之情形無涉，自僅該當於同項第1款之停權事由。則被告依據前揭基礎事實，適用政府採購法第101條第1項第1款規定，作成原處分一對原告為停權處分，其認定事實核與證據情況相符。又政府採購法第101條第1項係停權處分之要件規定，而同法第103條則為其效果規定。廠商符合政府採購法第101條第1項各款情形之一者，辦理採購機關即應據以作成停權處分，並無任何裁量餘地。至於廠商受停權處分後，其不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之期間，則由立法者於同法第103條第1項明定其效果，原處分機關僅得據以執行，並無決定權限。是原告主張：其行為符合政府採購法第101條第1項第7款規定之情形，並應依同法第103條第1項第2款規定，停權期間為1年云云（見本院卷第97頁至第98頁），於法無據，不能採取。
5.又本件原告實際負責人余文隆業據檢察官以緩起訴處分書認定其觸犯政府採購法第87條第5項後段之罪，而原告並應依同法第92條規定論以該罪名，已如前述，核與上開行政院公共工程委員會89年1月19日函釋認定應予追繳押標金之行為態樣相符，自該當於政府採購法第31條第2項第8款規定不予發還及追繳押標金之情形，被告據以作成原處分二對原告追繳已發還之系爭採購案押標金，自屬適法有據。至於原告主張：被告不得以其積欠原告之其他採購案工作款扣抵原告應繳還之上開押標金云云，核係主張被告所為抵銷意思表示不生效力，被告尚積欠該部分金額之工作款未清償之意旨，因屬於請求給付承攬報酬之私權爭議，自應循民事救濟途徑解決，其此部分之主張並不影響原處分二適法性之認定。
七、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。被告所為之原處分一、原處分二及異議處理結果均不具違法應予撤銷之事由，申訴審議判斷關於原處分一部分決定駁回異議，於法並無不合；其認定原告就原處分二部分之申訴已逾法定救濟期間，而決定不受理，理由固屬不當，但維持原處分二之結論並無二致，仍應予維持。從而，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法 官 王 德 麟
法 官 詹 日 賢法 官 蔡 紹 良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 105 年 7 月 27 日
書記官 凌 雲 霄