臺中高等行政法院判決
105年度訴字第265號105年12月14日辯論終結原 告 陳源興輔 佐 人 劉桂鳳被 告 臺中市政府代 表 人 林佳龍訴訟代理人 陳漢洲 律師
陳嘉宏 律師上列當事人間地上物拆遷補償事件，原告不服中華民國105年5月23日內政部台內訴字第1050035683號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、事實概要：
（一）緣臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），位於臺中市「第14期美和庄市地重劃案」（下稱系爭重劃案）範圍內，經被告民國100年12月16日府授地劃一字第1000244183號公告（以下各機關文件出現2次以上者，均以各該機關該年月日文件簡稱之）系爭重劃案第4工區辦理重劃必須拆遷或清除之土地改良物補償清冊（公告期間自100年12月19日至101年1月18日止，見本院卷第33、34頁，該清冊之全稱為「臺中市政府14期市地重劃區【第4工區】工程地上建築物『自動拆除獎勵金』清冊【複估】」【下稱「自動拆除獎勵金補償清冊」】）。原告於101年1月5日以被告未補償其所有系爭土地上砂土方、原物料及農林作物等遷移費提出異議（本院卷第35頁），並以10 1年6月15日、101年6月29日郵局存證信函催促被告發給上開遷移費（本院卷第136、138-139頁）。
（二）嗣經：
1、被告以101年6月25日、101年7月4日府授地劃一字第1010106465號函及第0000000000號函，轉請受託之龍邑顧問股份有限公司（下稱龍邑公司）查明陳報（本院卷第135、137頁），龍邑公司查明後以101年7月12日、101年7月30日龍邑字第101740號函及第101794號函（含土地改良物查估會勘紀錄表及機械搬遷查估紀錄表，本院卷第142-145頁、訴願卷第30頁），通知原告補正該址之公司相關證明文件或繳納營業稅據後再行辦理。
2、被告所屬地政局（下稱被告地政局）遂以101年8月9日中市地劃一字第1010029123號函（本院卷第142頁）復原告略以：「．．．台端所陳事項經查估單位．．．現勘後與．．．遷移費查估基準不符，請台端再行檢具該公司相關證明文件或繳納營業稅據及土地改良證明書供憑辦理。」嗣原告雖於101年8月23日提出德立國際有限公司（下稱德立公司）相關營業稅據（本院卷第149-151頁之函文、照片及營業銷售額與稅額申請書），惟該公司設立地址（臺中市○○區○○里○○○○街○○號）非位於系爭重劃區內，且無法提出實際營業場所最近一期之營業稅據，經龍邑公司以101年9月13日龍邑字第101936號函報被告（本院卷第153頁）。
3、被告地政局嗣以101年9月20日、101年10月19日中市地劃一字第1010034956號函及第0000000000號函（訴願卷第36、39頁），請原告補正上開證明文件（並副知被告所屬建設局【下稱被告建設局】）。又因上開德立公司非在系爭重劃區內設址，可否發給遷移費及營業損失產生疑義，被告乃以101年11月6日府授建土字第1010194439號函（訴願卷第41頁、本院卷第157頁）報請內政部釋示，經內政部101年11月12日內授中辦地字第1016040965號函（本院卷第161頁、訴願卷第45頁）復略以：應由被告依平均地權條例第62條之1及行為時臺中市公共工程建築改良物拆遷損失補償自治條例（下稱自治條例，依99年12月25日臺中市政府府授法規字第000000000號公告繼續適用2年，至101年7月26日始廢止）相關規定辦理。被告建設局乃以101年12月26日中市建土字第1010124439號函（本院卷第159頁、訴願卷第43頁）復被告地政局（並副知市議員沈佑蓮）略以：德立公司非在系爭重劃區內設址，雖其物料、設備設置於該重劃區內，不符合自治條例第6條及行為時臺中市辦理公共工程拆遷補助及獎勵金發放作業要點（下稱作業要點）第4點之補償發放規定。被告並以102年1月2日府授地劃一字第1010233729號函，檢送上開被告建設局101年12月26日函及內政內政部101年11月12日函給原告（本院卷第158頁）。
4、原告又以102年1月24日、102年2月7日函（本院卷第163-1
64、166頁、訴願卷第47頁），請求被告核發上開營業物品、設備及土方沙石等搬遷補償費。經被告102年2月21日府地劃一字第1020029706號函（本院卷第165頁）復原告略以：被告101年12月26日函業已答覆是否核發系爭地上物遷移費在案。另被告以102年5月2日府授地劃一字第1020076201號函（本院卷第167頁）通知原告略以：被告前已數次通知原告辦理拆遷作業並領取拆遷獎勵金，惟原告迄今尚未領取，未免工程延宕，請原告儘速於102年5月31日前辦理地上物拆遷，並至被告地政局領取補償費事宜，以利工程進展，且該函業已合法送達原告（本院卷第168頁之送達證書）。
5、原告復再多次向被告陳情給付上開拆遷獎勵金，被告除於103年8月14日、104年6月25日舉行系爭土地之地上建築物拆遷協調會議（本院卷第174-175、177-180、191-193頁之會議紀錄、簽到簿及通知書），惟其結論同前（否准）外，被告並以104年8月20日府授地劃一字第1040184548號函（本院卷第195頁），依平均地權條例第62條之1、市地重劃實施辦法第38條規定，說明系爭重劃案工程竣工期將屆，原告請求上開機械搬遷費及營業損失依法均不得補助，並限期原告於104年8月31日前搬遷，該函已於104年8月24日合法送達原告（本院卷第197頁之送達證書）。
6、原告又於104年8月24日、104年8月31日及104年9月14日向被告陳情（見本院卷第200-237、241頁之陳情案件交辦單、申請書、陳情書、異議書及附件），經被告以104年9月2日府授地劃一字第1040193820號函（本院卷第198頁）答覆原告意旨同前。
7、嗣被告以104年12月2日府授地劃一字第1040272605號公告，及同日府授地劃一字第10402726052號函（以下合稱「被告104年12月2日公告函」，該函已於104年12月3日合法送達原告，見本院卷第41、244-247頁之公告、函文及送達證書）通知原告略以：「主旨：台端所有坐落本市○○區○○段○○○○號土地上之建築物，業經本府公告限期自行拆遷，．．．。說明：一、依據平均地權條例第62條之
1、市地重劃實施辦法第38條及行政執行法第27條、第28條規定辦理。二、公告內容：臺中市政府第14期市地重劃第4工區（A標）應行拆遷之建築物及坐落土地清冊。三、公告期間：自104年11月3日至105年1月4日止共計30日。
．．．五、旨揭應行拆遷之建築物應於105年1月8日完成拆遷事宜，逾期即由本府依行政執行法第27條、第28條規定辦理強制執行。．．．六、旨揭應行拆遷之建築物應由相關權利人自行完成拆遷作業，並檢具．．．等證明文件，始得領取自動拆除獎勵金或拆遷處理費等相關拆遷補助。．．．。」原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟，並聲明求為判決原處分（即被告104年12月2日公告函）及訴願決定均撤銷。嗣原告於105年9月8日以行政訴訟補充理由狀（本院卷第96-101頁），及於本院105年10月13日行準備程序時（本院卷第261頁，另第365頁之言詞辯論筆錄參照），追加「被告100年12月16日府授地劃一字第1000244183號公告」為原處分之一。
二、原告主張略以：
（一）系爭土地經被告列為系爭重劃案之重劃土地，系爭土地上有未經合法設立登記之無門牌工廠房廠一座，廠內有之動力機具及設備，如龍邑公司機械搬遷查估紀錄表所載，另有土地改良物級配砂石土方，亦有80年間農地填土之照片，及101年3月9日、7月19日系爭重劃土地改良物查估會勘紀錄表可憑。依自治條例第6條、第7條規定、作業要點第4點、第5點規定，不符合內政部訂頒之遷移費查估基準，及營業損失補償基準者，於持有繳納營業稅據，即應發給遷移獎勵金及營業損失補助。詎知，被告不依前揭規定，發給動力機具、設備自動拆遷獎勵金及自動搬離營業物品之發給補助，於法有違。
（二）依平均地權條例第62條之1第2項、市地重劃實施辦法第38條規定可知，重劃區內應行拆遷之土地改良物，應給予補償。而其全部土地改良物之補償，不可割裂，補償金額並應於拆除或遷移前查定之，並與拆遷期限同時公告30日，故公告補償金額與拆遷期限是一體，非屬二事。本件系爭土地之土地改良物，有建築物、動力機具、設備、砂石土方等，是地上物補償應一起為之，不可割裂，補償金額並應於拆除或遷移前查定之。上開100年12月16日公告之「自動拆除獎勵金補償清冊」上載補償清冊包括：地上建築物查估補償清冊、地上建築物自動拆除獎勵金清冊、營業損失補助清冊、營業損失補償清冊、機械設備遷移費清冊、機械設備獎勵金清冊、農林作物查估補償清冊（複估）各一冊可證。故原處分僅公告拆遷建築物處分，而沒有公告拆遷土地上如動力機具、設備、砂石土方等土地改良物，有違前揭規定。內政部訴願決定認補償與拆遷處分，係分屬二事，並認僅公告拆遷建築物處分，而沒有公告拆遷土地上如動力機具、設備、砂石土方等土地改良物，其處分無不合，殊有不當。
（三）依平均地權條例第62條之1第2項、市地重劃實施辦法第38條規定，發放作業要點第4點、第5點規定，原告於101年1月5日對於被告100年12月16日公告提出異議，則主管機關應重新查處，如仍有異議，主管機關應將該異議案件提交地價評議委員會評定之。惟迄今並未經主管機關重新查處，主管機關亦未將異議案件提交地價評議委員會評定，自有違行政訴訟法第5條之規定。被告地政局並非主管機關，亦非地價評議委員會，無權處理、評定補償異議案件。故100年12月16日公告之異議尚未確定，被告即另以原處分公告拆遷，於法有違。
（四）原告對原處分為異議，依行政程序法第96條第1項第6款、第98條第3項、第99條規定，被告對於原告所為之異議，應依行政程序法第99條規定，於10日內移送有管轄權之機關處理。被告亦未依市地重劃實施辦法第38條規定，將異議案件提交評議委員會評定之，反而仍由被告續為處理，故後續有101年7月30日龍邑字第101794號函、101年9月13日龍邑字第101936號函、被告101年8月9日中市劃一字第1010029123號函、被告102年2月21日府授地劃一字第1020029706號函、被告102年5月23日府授地劃一字第1020090771號函、被告104年9月2日府授地劃一字第10400193820號函等，可知原告就100年12月16日公告補償，存有爭議，並由被告協調中。直至原處分公告拆遷，原告提出訴願，內政部逾3個月不為決定，原告提起本件撤銷訴訟。被告未依法移送有管轄權之機關，且有管轄權之機關對原告之101年1月5日之異議，迄今尚未作出決定，故原處分殊有違法。
（五）依平均地權條例第62條之1第2項規定，凡重劃區內應行拆遷之土地改良物，應給予補償，無分土地改良物是否合法。被告於100年12月8日曾就訴外人施瑞月等4人與臺中市永春自辦市地重劃區重劃會間給付補償事件一案，發函臺灣臺中地方法院，提出說明：「機械搬遷費，查定係以法人為主體，凡依法設立並持有工廠登記證、營利事業登記證、及經濟部公司執照者，按前述查定金額發給100%機械搬遷費。反之，不符內政部訂頒，土地徵收遷移費查估基準，即未領有合法證件，僅持有繳納營業稅據者，則按前述查定金額發給60%獎勵金。二者差異在於是否持有完整合法證件」。據此可知，徵收土地或土地改良物，須遷移動力機具、生產原料或經營設備者，凡依法設立並持有工廠登記證、營利事業登記證及經濟部公司執照者，按前述查定金額發給100%機械搬遷費。反之，未領有合法證件，僅持有繳納營業稅據者，則按前述查定金額發給60%獎勵金，二者差異在於是否持有完整合法證件，根本與營利事業登記證登記所在地，是否在重劃區內之「現址」，及是否有該址之繳納營業稅據無關。故被告以原告營利事業登記證登記所在地，非重劃區內之現址，且亦未有該址之繳納營業稅據，未同意發給動力機具遷移獎勵金，及營業損失補助費等，與平均地權條例、市地重劃辦法、自治條例及作業要點規定有違。內政部所訂頒之土地徵收遷移費查估基準，係「查估」準則，並非補償準則。何況依上函說明，縱不符內政部訂頒之土地徵收遷移費查估基準，即未領有合法證件，僅持有繳納營業稅據者，仍應按查定金額發給60%獎勵金，故被告不核發，於法不合。鈞院98年度訴更一字第15號判決，認原告□嶺有限公司僅提出娛樂稅繳納證明，不能認屬營業稅據，而駁回原告動力機具、設備遷移費、及營業損失補償之請求，並未認定營業稅據需在重劃區內之「現址」。而鈞院102年度訴字第397號判決，認發放作業要點第4點、第5點規定之營業稅據，需為在重劃區內之「現址」之營業稅據，亦與被告為順利執行行政業務需要，訂立發放作業要點給予違章建築拆遷之相關處理費用，以收迅速完成徵收事務之本旨有違，該認定無拘束本件之效力。
（六）依平均地權條例第62條之1、市地重劃實施辦法第38條、自治條例第6條、第7條、作業要點第2點、第3點、第4點、第5點規定可知，重劃區內應行拆遷之土地改良物，應給予補償。其補償標準：⑴合法建築物：①依法興建或建築管理前興建完成之合法建築物，配合工程施工日前自動拆遷者，可領取損失補償費100%，得按建築物損失補償金額60%發給自動拆遷獎勵金。②徵收土地或土地改良物須遷移動力機具，生產原料或經營設備者，依據內政部訂頒土地徵收遷移費查估基準辦理。③合法營業用建物，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，依據內政部訂頒建築改良物徵收營業損失補償基準辦理。2、非合法建築物者：①因辦理公共工程須拆遷之建築物，未能提出依法興建或建築管理前興建完成之證明文件，配合工程施工日前自動拆遷者，得按建築物損失補償金額60%發給自動拆遷獎勵金。②87年10月1日以前之舊有違章建築，配合工程施工日前自動拆遷者，得按建築物補償金額60%發給拆遷處理費。③因辦理公共工程應拆遷之動力機具應拆遷之動力機具、設備，不符合內政部訂頒之遷移費查估基準、而持有繳納營業稅據，並於配合工程施工日前自動拆遷者，得依本府查估遷移費60%發給獎勵金。④辦理公共工程應拆遷建築物之營業損失，不符合內政部訂頒之營業損失補償基準，有營業事實且持有最近一期完繳營業稅據，其營業物品並於配合工程施工日前自動搬離者，得依前開基準第6點規定金額60%發給補助。上開說明，有被告於100年12月8日曾就施瑞月等4人與臺中市永春自辦市地重劃區重劃會間給付補償事件一案，發函給臺中地方法院，提出關於機械搬遷費說明可證。
（七）依作業要點第2點第2項、第3點規定，本件依被告100年12月16日公告，原告所領取建築物補償，係自動拆除獎勵金，足證系爭建物為87年10月1日以前之舊有違章建築，應予拆遷，而非在民國87年10月1日以後之違章建築不予發給範圍。故因辦理公共工程需拆遷之建築物為違章建築，是否要發給拆遷處理費，是以違章建築之建造時間，係在87年10月1日以前或以後，不再以「是否查報有案」為準。原告之違章建築是在87年10月1日以前建築，並未受查報，依法可領取按建築物補償金額60%之自動拆除獎勵金甚明，依上所述，則建築物內之動力機具亦應予拆遷，並有營業損失，是被告應依作業要點第4點、第5點規定，發給動力機具遷移獎勵金及營業損失補助費。
（八）依作業要點立法編列順序可知，第4點、第5點之規定，係沿續第3點規定而來，換言之，第3點規定違章建築之拆遷處理費。第4點規定之應拆遷之動力機具、設備，發給獎勵金，及第5點規定之應拆遷建築物之營業損失，發給補助，應係針對87年10月1日以前之違章建築之建物內應拆遷之動力機具、設備，給予獎勵金，及應拆遷建築物之營業損失而言。合法建築物內之遷移動力機具，生產原料或經營設備、及營業停止或營業規模縮小之損失補償，係依自治條例第6條、第7條規定處理，不再依作業要點規定。
故被告既依作業要點第3點規定發給原告「違章建築拆遷處理費」，則亦應依第4點、第5點規定發給原告違章建築物內之「拆遷之動力機具、設備之拆遷獎勵金」、「應拆遷建築物之營業損失之營業補助」，始為合法。
（九）被告自承：至於違章建築、非法營業部分，各地方政府為順利執行行政業務需要，另訂相關要點於一定條件下給予相關費用，以本件為例，依作業要點第3點、第4點、第5點規定，上開違章建築拆遷處理費、動力機具遷移獎勵金、營業損失補助等，並非屬於法定補償體系中云云。惟作業要點已規定，不符合內政部訂頒之拆遷動力機械、營業損失補償基準者，應發給動力機具遷移獎勵金、及營業損失補助等。又被告稱上開費用因屬非法營業，為非法定補償範圍，不予補償云云。倘若為是，則請問被告：伊給付系爭違章建築之拆遷獎勵金新臺幣（下同）150,685元，係依據何法而來？被告所言，前後矛盾。故違章建築拆遷獎勵金、違建物內動力機具設備遷移獎勵金、營業損失補助條件，自應寬鬆，否則無法達到順利執行行政業務之需要。又被告既稱為「非法營業」，自不可能於「營業現址」有營業稅據。從而，地方政府一面為順利執行行政業務需要，制定相關要點於一定條件下給予相關費用，但另一方面又要非法營業者，須提出重劃區營業現址有營業稅據始得核發獎勵金、補助，根本緣木求魚，自相矛盾。
（十）違章建築拆遷獎勵金、違建物內動力機具設備遷移獎勵金、營業損失補助，固非屬於法定補償範圍，惟仍屬行政訴訟法第5條之所謂「依法申請」之範圍，主管機關對於補償之異議，仍需依法定程序將異議案件提交地價評議委員會評定之，始為合法，最高行政法院100年度判字第1448號判決可資參照。又被告引用內政部102年3月28日內授中辦地字第1026650597號函稱：救濟金非屬法定補償範圍，尚無依前開辦法應提請地價評議委員會評議之適用云云，有違上開判決意旨，不足採用。
（十一）本件係市地重劃，與土地徵收條例係國家因公益需要興辦事業徵收私有土地者不同。最高行政法院102年度判字第735號判決，係交通部高雄港務局徵收唐榮鐵工廠股份有限公司20筆土地暨其土地改良物之補償，與本件係因市地重劃，需拆遷土地改良物補償不同。被告援引該判決作為不用補償之抗辯理由，殊有不當。
（十二）上開作業要點是被告所訂頒，為法規命令，何以被告可不受拘束？何以依作業要點規定，不符合內政部訂頒之拆遷動力機械、營業損失補償基準，應發給動力機具遷移獎勵金、及營業損失補助，為何該獎勵金及補助，不屬於法定補償？被告均未說明其法律依據。
（十三）又內政部訴願審議委員會第1145次會議記錄，出席委員9人，決議訴願駁回。但訴願書訴願審議委員會記載審議委員有10人，顯有1人未參與審議，卻在訴願書簽名，於法殊有未洽。
（十四）原告願意配合工程施工日前自動拆遷動力機具、設備，及自動搬離營業物品，惟迄今為何尚未自動拆遷搬離，實因被告不願核發系爭補償費所致。倘被告同意補償，原告即可自動拆遷搬離等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分（即被告100年12月16日公告及104年12月2日公告函）。
三、被告則以：
（一）系爭土地位於系爭重劃案內，系爭土地重劃後將列為學校用地，此有系爭土地地籍圖、都市計畫預定圖比對可證。又上開「文中19用地」部分並規劃為滯洪池，此有系爭重劃案工程排水計畫書中滯洪池用地配置圖可證。系爭土地上應行拆遷之土地改良物等部分位於滯洪池工程處，自有妨礙重劃工程施工所必須拆遷，原處分（原告於104年12月3日收受送達）依據平均地權條例第62條之1、市地重劃實施辦法第38條規定，命原告於公告期間自104年12月3日起至105年1月4日止內拆除地上物，自屬合法。
（二）原告主張應發給拆遷補償部分：訴願決定認定：「．．．至訴願人主張應發給拆遷補償費一節，查本件訴願人雖主張補償金有違首揭法令等理由，惟訴願書載『．．．（四）．．．特依法提起訴願，懇請將臺中市政府104年12月2日府授地劃一字第10402726052號函公告處分撤銷為禱。』故訴願人應係不服上開拆遷處分；又原處分機關就土地改良物（複估）補償部分於100年12月16日公告，並函知訴願人在案，與上開拆遷處分分屬二事，訴願人如對補償不服，應另案提起行政救濟，併予敘明。」惟原告對於補償處分不服亦無理由，茲答辯如下：
1、本件應適用自治條例第6條、第7條及作業要點第2點、第4點、第5點規定。
2、被告為辦理系爭重劃案，以100年12月16日公告「自動拆除獎勵金補償清冊」。原告主張漏未補償其土方及動力機具遷移費，經被告函請龍邑公司查明，該公司並以101年7月30日函、101年9月13日函復原告。經查，重劃區內應行拆遷之土地改良物，應給予補償。補償金額由直轄市或縣（市）政府查定之，為平均地權條例第62條之1第2項及市地重劃實施辦法第38條第2項所明定。惟其補償之數額及範圍，仍應由直轄市或縣（市）政府參酌當地實際狀況，自行訂定查估之依據。被告為處理公共工程建築改良物拆遷補償，制定有上開自治條例及作業要點，原告於重劃區內應行拆遷之土地改良物，相關補償或救濟金之發給，自應依循上開自治條例及作業要點作為查估之依據。
3、就營利事業遷移費及營業損失部分，原告於重劃區內系爭土地上未有合法營業，此為原告所不爭執，原告於系爭建築物放置動力機具設備、營業物品，堆置砂石土方，然其所提出營利事業營業銷售與稅額申報書，營業所在地為「臺中市○○區○○里○○○○街○○號1樓」，非系爭市地重劃區內「現址」，就上開作業要點第4點、第5點所謂：
「持有繳納營業稅據」是否以拆遷現址之營業稅據為限，對此鈞院98年度訴更一字第15號判決（最高行政法院100年度判字第1448號判決駁回上訴確定），認為必須以拆遷現址之營業稅據為限。
4、就土方遷移費（土地改良費用）部分：鈞院102年訴字第397號判決（該案與本件為同一重劃區，且該判決經最高行政法院104年度裁字第597號裁定駁回上訴確定），亦認為被告未准原告發給動力機具遷移費及營業損失補助費之請求，揆諸首揭法條規定並無不合。另依平均地權條例施行細則第12條規定，惟原告至今並未依規定提出上開土地改良費用證明，自無請求土方遷移補償費之理。
（三）最高行政法院102年度判字第735號、89年度判字第530號判決均認為：非法營業依法本不得請求補償，非法營業者本即有於無補償之情況下接受工務機關強制拆除，以配合市地重劃辦理之義務，蓋合法建築物及違章建築物雖均為私人財產，惟其並非均屬我國憲法保障之財產權，非法營業因屬違法而無值得保護之利益，基於不法不得主張權利之原則，從而不生特別犧牲或信賴保護之問題，故國內多數學者均認為不應將此納入法定損失補償體系中。
（四）關於重劃區內應行拆遷之土地改良物等之法定補償（即合法建築物、合法營業等）約可分為以下等類型：1、建築物拆遷補償及自動拆遷獎勵金（作業要點第2點）。2、動力機具設備遷移費（土地徵收遷移費查估基準）。3、營業損失補償（土地及土地改良物徵收營業損失補償基準）。4、農作改良物徵收補償費（農作改良物徵收補償費查估基準）。5、土地改良費用（平均地權條例施行細則）。至於違章建築、非法營業部分，各地方政府為順利執行行政業務需要，另訂相關要點於一定條件下給予相關費用，以本件為例，依作業要點第3點、第4點、第5點規定，上開違章建築拆遷處理費、動力機具遷移獎勵金、營業損失補助等，並非屬於法定補償體系中，已如前述。查系爭土地位於系爭重劃區內，原屬農業用地，原告於系爭農地上違法興建建物，並為非法營業，為原告所不爭執，亦有查估時現場照片可稽。就上開違章建築部分，經認定為民國87年10月1日以前之舊有違章建築，故得依上開作業要點第3點規定，領取拆遷處理費，經查估後為150,685元，此有卷內補償清冊及相思樹30株徵收補償費合計63,690元，就上開金額原告至今未領取。
（五）至於原告爭執動力機具設備遷移費、營業損失補償、土方遷移費（土地改良費用），故經原告多次異議陳請，惟此部分因屬非法營業非法定補償範圍，並無市地重劃實施辦法第38條規定，將該異議案件提交地價評議委員會評定之適用，故被告一再請原告依作業要點提出拆遷之營業地址，並持有該址之營業稅據來進一步認定是否符合作業要點第4點、第5點動力機具遷移獎勵金、營業損失補助，並經被告召開協調會，向原告說明其不符上開要點規定之理由，此有被告歷次函文可稽，請鈞院鑑核。
（六）又系爭土地上原告以鐵籬圍起並架設鐵門，依稀可見內部違章建物拆除僅剩部分鋼架，另堆置大型鐵桶，亦未完全符合建物拆除地上物清空之狀態等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、上開事實概要欄所述之事實，除該欄註記所示之證據外，復有原告訴願書（訴願卷第25-27頁）、訴願決定書（本院卷第15-17頁）、原告起訴狀（本院卷第4-13頁）可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：⑴被告100年12月16日公告是否合法？（原告此部分之起訴在程序上合法，詳如下述）⑵被告以104年12月2日公告函命原告應於105年1月8日完成系爭地上物拆遷事宜，逾期即由被告依行政執行法第27條、第28條規定辦理強制執行，是否合法？茲論述如下：
（一）本件應適用之法令及其說明：
1、按平均地權條例第62條之1規定：「（第1項）重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，直轄市或縣（市）政府應予公告，並通知其所有權人或墓主，土地改良物限期30日內墳墓限期3個月內自行拆除或遷葬。逾期不拆除或遷葬者，得代為拆除或遷葬。（第2項）前項因重劃而拆除或遷葬之土地改良物或墳墓，應予補償；其補償數額，由直轄市或縣（市）政府查定之．．．。」。
2、次按地方制度法第19條第13款規定：「下列各款為縣(市)自治事項；．．．十三、其他依法律賦予之事項。」。
3、第25條規定：「直轄市、縣(市)、鄉(鎮、市)得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」。
4、準此可知，主管機關因重劃而拆除土地改良物或遷葬之土地改良物或墳墓，其補償數額之查定，為縣（市）自治事項，直轄市或縣（市）政府得制定自治條例訂定補償標準，作為查定補償之依據。
5、再按「臺中市辦理公共工程拆遷損失補助及獎勵金發放作業要點」（簡稱為作業要點）即為臺中市政府為辦理公共工程拆遷建築物、動力機具、設備自動拆遷獎勵金及違章建築拆遷處理費、營業損失、人口遷移補助金之發放而於99年4月23日訂定發布，為臺中市政府就上開業務之處理所為之一般性規定，性質為行政規則，在不違背上開自治條例規定意旨之前提下，得於合理及必要之範圍內，訂定補充規範，作為適用之依據，而與法律保留原則無違。
6、上開作業要點：⑴第3點規定：「民國87年10月1日以前之舊有違章建築，配
合工程施工日前自動拆遷者，得按建築物補償金額百分之60發給拆遷處理費。但民國87年10月1日以後之違章建築不予發給。」。
⑵第4點規定：「因辦理公共工程應拆遷之動力機具、設備
，不符合內政部訂頒之遷移費查估基準，而持有繳納營業稅據，並於配合工程施工日前自動拆遷者，得依本府查估遷移費百分之60發給獎勵金。」。
⑶第5點規定：「因辦理公共工程應拆遷建築物之營業損失
，不符合內政部訂頒之營業損失補償基準，有營業事實且持有最近一期完繳營業稅據，其營業物品並於配合工程施工日前自動搬離者，得依前開基準第6點規定金額百分之60發給補助。」。
⑷因自動拆遷獎勵金、拆遷處理費及營業損失之性質，為「
非法定補償」，故上開作業要點之規定，自與99年12月25日公告之前揭自治條例有關之規定，不相牴觸。又雖臺中市政府以99年12月25日公告拆遷補償自治條例，於101年7月26日廢止生效，惟依「實體從舊原則」，本件「非法定補償」應否發給，仍應據被告辦理查定時之規定為之。
⑸從而，依上開作業要點規定，若未持有繳納營業稅據，或
無營業事實，且未持有最近一期完繳營業稅據，其營業物品並於配合工程施工日前自動搬離（或自動拆遷）者，即不符合上開作業要點規定，而不發給前揭查估或基準第6點規定金額百分之60獎勵金及補助，難謂牴觸憲法第15條之規定，亦與平均地權條例第62條之1規定之意旨不相違背（最高行政法院105年度判字第177號判決意旨參照）。
7、又平均地權條例第56條第4項授權訂定之市地重劃實施辦法第38條第1項至第4項規定：「（第1項）依本條例第62條之1規定，應行拆遷之土地改良物或墳墓，以有妨礙重劃土地分配或重劃工程施工所必須拆遷者為限。（第2項）前項因重劃拆遷之土地改良物或墳墓，應給予補償。補償金額由主管機關查定之，於拆除或遷移前，將補償金額及拆遷期限公告30日，並通知其所有權人或墓主；其為無主墳墓者，得以公告代通知。土地改良物所有權人或墓主不於規定期限內自行拆除或遷葬者，其補償金額依下列規定處理：一、代為拆除費用應在土地改良物拆除補償金額內扣回。二、代為遷葬費用在墳墓遷葬補償金額內扣回。
三、經依前二款規定扣回後，如有餘額，依第53條之1規定存入專戶保管；其無法扣回者，依行政執行法規定向義務人徵收之。（第4項）土地改良物所有權人或墓主對於補償金額有異議時，得於公告期間內以書面向主管機關提出，經主管機關重新查處後，如仍有異議，主管機關應將該異議案件提交地價評議委員會評定之。」。
8、是對於重劃區內必須拆遷之土地改良物之補償金額不服時，依市地重劃實施辦法第38條第4項規定，必須於公告期間內以書面提出異議，經主管機關重新查處後，如仍有異議，主管機關應將該異議案件提交地價評議委員會評定之。此一特別救濟程序規定，與平均地權條例第22條規定對於徵收補償價額不服之救濟程序，亦得於公告期間屆滿之次日起30日內提出書面異議，經主管機關查處後，倘對查處處分仍表示不服，主管機關得提請地價評議委員會復議，對於復議結果仍不服者，得循序提起訴願及行政訴訟，兩者法規範構造大致相同，均以書面異議之提出、對查處處分仍有不服、提送地價評議委員會評議，採為提起訴願前所增設之必要先行救濟程序，具有相同之法理。
9、次按最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議(一)決議：「被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額依法以書面敘明不服查處之事實及理由，送直轄市或縣（市）主管機關者，即係依法申請該管直轄市或縣（市）主管機關裁量決定提請地價評議委員會復議或移送訴願。該管直轄市或縣（市）主管機關如認為無必要提請地價評議委員會復議者，應即將土地權利關係人不服查處之事實及理由，移請訴願管轄機關為訴願決定；該管直轄市或縣（市）主管機關如未依行政程序法第51條規定之期間依法裁量決定移送訴願或提請地價評議委員會復議者，土地權利關係人即可直接以查處處分為不服之對象，提起訴願及行政訴訟，並以依法向直轄市或縣（市）主管機關表示不服查處處分時，為提起訴願時。」。
10、上開決議雖係就土地徵收補償事件所為，然不服因市地重劃地上改良物拆遷補償金額之救濟程序，與不服因土地徵收補償價額之救濟程序，具有如前所述相同之異議救濟程序規定，基於同一法理之關係，則上開決議意旨亦適用於不服因土地重劃地上改良物拆遷補償價額之救濟程序。是以，必須拆遷之土地改良物所有權人依市地重劃實施辦法第38條第4項規定，合法對查處處分為異議表示者，依上開決議意旨，應認係依法申請主管機關裁量決定提請地價評議委員會評定或移送訴願。倘主管機關逾行政程序法第51條規定之2個月期間，未依法提交地價評議委員會評定，亦未移送訴願者，即屬怠於克盡其裁量義務，地上改良物所有權人即可對查處處分為訴願，並以為異議表示時，視為已提起訴願繫屬中，在行政救濟程序終結前，查處處分仍未確定（最高行政法院103年度判字第677號判決意旨參照）。
11、惟查，平均地權條例第62條之1第2項規定所指之「補償」，係對於重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓之所有權人，因市地重劃應行拆遷，而受有財產權之特別犧牲所為，其性質為「法定補償」。
12、至於配合工程施工日前自動拆遷加發之自動拆遷獎勵金、拆遷處理費或營業損失等，其性質為「非法定補償」，乃直轄市或縣（市）為順利執行公共工程取得用地，自行審酌財力及實際情形，訂定辦法發給，係於法律所定之補償外，加給被徵收土地所有權人或其他利害關係人獎勵、補助、救濟等名目之給予，核為給付行政之性質，其救濟亦無市地重劃實施辦法第38條第4項規定之適用（最高行政法院105年度判字第177號、第332號判決意旨參照）。
13、從而，土地所有權人或其他利害關係人不服上開「非法定補償」處分，提起異議，且不服主管機關之查處處分者，主管機關即無依市地重劃實施辦法第38條第4項規定，認此係依法申請主管機關裁量決定提請地價評議委員會評定或移送訴願之餘地。職是，土地所有權人或其他利害關係人不服上開「非法定補償」處分，提起異議，且不服主管機關之查處處分者，揆諸前揭法律規定及說明，並依訴願法第14條第1項規定，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內提起訴願，否則，該「非法定補償」處分即已確定。是原告主張：被告就本件「非法定補償」經原告異議後，雖有進行查處，惟原告仍不服查處結果，又提出異議，但被告未將之提交地價評議委員會評定，依法有違云云，顯有誤解，不足採取。
（二）原告就「被告100年12月16日公告」追加起訴，在程序上為合法，本院應一併予以審理：
1、如前所述，本件被告100年12月16日公告之附件全稱為：「臺中市政府14期市地重劃區（第4工區）工程地上建築物『自動拆除獎勵金』清冊（複估）」（見本院卷第34頁），原告不服，對之持續提起前揭異議、補正文件、陳情、存證信函及函文等行政救濟，其所爭執者，為系爭土地上土方、原物料、農林作物之遷移費及營業損失（見本院卷第35頁；101年6月29日郵局存證信函及102年5月16日函文改稱為土方及原物料遷移費之，見同卷第138-139、170頁；101年7月19日查估會勘時改稱為物料及土方，惟該會勘之機械搬遷查估紀錄表則記載為：大、中、小油桶、抽油泵、空壓機等物，同卷第144-145頁；101年8月23日、102年1月24日函文及104年8月31日異議書記載為營業物品、設備、砂石土方搬遷處理費及營業損失，見同卷第149、163、236頁；104年6月10日、104年8月24日申請書及104年8月24日陳情書稱為動力機具、設備、砂石土方及營業損失，見同卷第181、210、212頁）。嗣原告於本院105年12月14日言詞辯論時確定其本件所請求補償之項目為：⑴德立公司所有之動力機械搬遷獎勵金；⑵原告所有之砂石土方自動搬遷獎勵金；⑶德立公司之營業損失（見本院卷第367-368頁之言詞辯論筆錄）。本院自應以原告於本院言詞辯論時所請求補償項目為審理範圍。
2、本件兩造上開3項「非法定補償」之爭執，原告於被告100年12月16日公告之異議期間內之101年1月5日向被告提出異議，兩造對之持續為補正文件、查估、陳情、存證信函、函文及請示等行政救濟程序後，被告以102年1月2日函，檢送上開被告建設局101年12月26日函（意即德立公司非在系爭重劃區內設址，雖其物料、設備設置於該重劃區內，不符合自治條例第6條及作業要點第4點之補償發放規定），而否准原告上開3項「非法定補償」之請求。被告102年1月2日函文已就此事件，以單方之意思表示明確否准原告請求，自屬行政處分。惟被告迄未提出該函合法送達原告之證據，且被告嗣雖以102年2月21日函（本院卷第165頁）復原告略以：被告101年12月26日函業已答覆是否核發系爭地上物遷移費在案。但被告亦未提出該函合法送達原告之證據，且又無證據足以認定原告業已收受上開函文，自難據此認定原告已收受被告102年1月2日函文（否准之行政處分），是原告提起訴願之法定不變期間尚不能開始起算。嗣被告於103年8月14日、104年6月25日舉行拆遷協調會議，原告有參與該會議，且該會議結論為否准原告之請求（本院卷第174-175、177-180、191-193頁之會議紀錄、簽到簿及通知書），被告並以104年8月20日函（本院卷第195頁），依平均地權條例第62條之1、市地重劃實施辦法第38條規定，說明系爭重劃案工程竣工期將屆，原告請求上開機械搬遷費及營業損失依法均不得補助，並限期原告於104年8月31日前搬遷，該函已於104年8月24日合法送達原告（本院卷第197頁）。準此可知，原告係於104年8月24日始收受被告之否准處分。但被告104年8月24日函文並未教示告知救濟期間（本院卷第195頁該函全文參照），依行政程序法第98條第3項規定，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。
3、查原告於104年12月31日向內政部所提出之訴願書，其案由欄雖僅記載對被告104年12月2日公告函提起訴願（見訴願卷第253頁，及該卷第9、16、189頁之訴願補充理由書），惟原告上開訴願書理由內詳細載明：被告拒絕發給其上開3項「非法定補償」，且對砂石土方拒絕複查，亦未依法就其提出之異議送交評定（訴願卷第254-255頁）。
由此可知，原告訴願之真意，應包括對被告100年12月16日公告不服，而一併提起訴願，惟內政部訴願決定並未對之加以審理及決定，依行政訴訟法第4條第1項規定，原告於本院審理時追加被告100年12月16日公告為本件原處分之一，而一併訴請撤銷，就程序上而言，依法核無不合，應予准許。
（三）原告請求撤銷「被告100年12月16日公告」有無理由部分：
1、按上開作業要點第3點前段規定：「民國87年10月1日以前之舊有違章建築，配合工程施工日前自動拆遷者，得按建築物補償金額百分之60發給拆遷處理費。」查系爭土地上之建築物，係屬87年10月1日以前之舊有違章建築，被告依上開作業要點第3點規定，經查估後以100年12月16日公告所附之自動拆遷獎勵金清冊核定發給原告拆遷費150,685元，為兩造所不爭執。
2、惟依上開作業要點第4點規定：「因辦理公共工程應拆遷之動力機具、設備，不符合內政部訂頒之遷移費查估基準，而持有繳納營業稅據，並於配合工程施工日前自動拆遷者，得依本府查估遷移費百分之60發給獎勵金。」第5點規定：「因辦理公共工程應拆遷建築物之營業損失，不符合內政部訂頒之營業損失補償基準，有營業事實且持有最近一期完繳營業稅據，其營業物品並於配合工程施工日前自動搬離者，得依前開基準第6點規定金額百分之60發給補助。」從而，若未持有繳納營業稅據，或無營業事實，且未持有最近一期完繳營業稅據，其營業物品並於配合工程施工日前自動搬離（或自動拆遷）者，即不符合上開作業要點規定，而不發給前揭查估或基準第6點規定金額百分之60獎勵金及補助，亦如前述。
3、本件被告為澄清原告上開3項「非法定補償」是否符合相關法令規定，迭經轉請龍邑公司查明陳報後，101年8月9日函、101年9月20日函、101年10月19日函，請原告補正上開證明文件，原告雖於101年8月23日提出德立公司相關營業稅據、函文、照片及營業銷售額與稅額申請書，惟該公司設立地址（臺中市○○區○○里○○○○街○○號）非位於系爭重劃區內，且原告亦無法提出實際營業場所最近一期之營業稅據，則被告100年12月16日公告，否准發放原告該3項「非法定補償」，核與上開作業要點第4點及第5點規定無違。再者，被告前以102年5月2日函及104年8月20日函，分別限定原告於102年5月31日及104年8月31日前搬遷上開地上物，已如前述，惟原告迄今尚未搬遷，此亦為兩造所不爭執，揆諸前揭作業要點規定，亦不符合發給上開前揭查估或基準第6點規定金額百分之60獎勵金及補助。又上開3項「非法定補償」項目中之⑴動力機械搬遷獎勵金及⑶營業損失，其法律主體均訴外人德立公司，原告縱然為該公司之代表人，惟公司本身及公司代表人分別為不同之權利義務主體，其法律上之人格不同，原告以自然人之身分，向被告請求核發屬於該公司動力機械搬遷獎勵金及營業損失，依法亦有不合。是原告主張：被告核定發放系爭違章建築之拆遷獎勵金150,685元，卻不核定發放該3項「非法定補償」，前後矛盾，依法有違云云，顯有誤解，不足採取。
（四）被告104年12月2日公告函是否合法部分：
1、按行政執行法第27條規定：「（第1項）依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。（第2項）前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨。」同法第28條規定：「前條所稱之間接強制方法如下：一、代履行。
二、怠金。前條所稱之直接強制方法如下：一、扣留、收取交付、解除占有、處置、使用或限制使用動產、不動產。二、進入、封閉、拆除住宅、建築物或其他處所。三、收繳、註銷證照。四、斷絕營業所必須之自來水、電力或其他能源。五、其他以實力直接實現與履行義務同一內容狀態之方法。」。
2、如前所述，被告100年12月16日公告（含後續異議處理結果），否准發放原告該3項「非法定補償」，核與上開作業要點第4點及第5點規定無違。惟原告嗣後持續陳情請求，被告除以上開102年1月2日函通知原告否准補償外，並以102年5月2日函通知原告略以：被告前已數次通知原告辦理拆遷作業並領取拆遷獎勵金，惟原告迄今尚未領取，為免工程延宕，請原告儘速於102年5月31日前辦理地上物拆遷，並至被告地政局領取補償費事宜，以利工程進展，且該函業已合法送達原告（本院卷第167、168頁之函文及送達證書）。被告復又以104年8月20日，依平均地權條例第62條之1、市地重劃實施辦法第38條規定，說明系爭重劃案工程竣工期將屆，原告請求上開機械搬遷費及營業損失依法均不得補助，並限期原告於104年8月31日前搬遷，該函已於104年8月24日合法送達原告（本院卷第195、197頁之函文及送達證書）。惟原告均未於期限內搬遷，則被告104年12月2日公告函通知原告略以：「主旨：台端所有坐落本市○○區○○段○○○○號土地上之建築物，業經本府公告限期自行拆遷，．．．。說明：一、依據平均地權條例第62條之1、市地重劃實施辦法第38條及行政執行法第27條、第28條規定辦理。二、公告內容：臺中市政府第14期市地重劃第4工區（A標）應行拆遷之建築物及坐落土地清冊。三、公告期間：自104年11月3日至105年1月4日止共計30日。．．．五、旨揭應行拆遷之建築物應於105年1月8日完成拆遷事宜，逾期即由本府依行政執行法第27條、第28條規定辦理強制執行。．．．六、旨揭應行拆遷之建築物應由相關權利人自行完成拆遷作業，並檢具．．．等證明文件，始得領取自動拆除獎勵金或拆遷處理費等相關拆遷補助。．．．。」揆諸前揭規定及說明，依法核無不合。原告主張：依平均地權條例第62條之1第2項、市地重劃實施辦法第38條規定，其全部土地改良物之補償，不可割裂，補償金額並應於拆除或遷移前查定之，並與拆遷期限同時公告30日，故公告補償金額與拆遷期限是一體，非屬二事；系爭土地之土地改良物，有建築物、動力機具、設備、砂石土方等，是地上物補償應一起為之，不可割裂，補償金額並應於拆除或遷移前查定之，被告僅公告拆遷建築物處分，而沒有公告上開3項「非法定補償」，依法有違云云，亦有誤解，不能採取。
五、綜上所述，原告主張均非可採。被告100年12月16日公告（含自動拆除獎勵金補償清冊與後續異議處理結果）及被告104年12月2日公告依法均無不合。訴願決定就被告104年12月2日公告部分遞予維持，核無違誤（另訴願決定雖漏未就被告100年12月16日公告部分加以審理，惟原告於審理中已對之追加起訴，經本院審理結果亦為無理由）。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官 王 德 麟
法 官 蔡 紹 良法 官 詹 日 賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
書記官 詹 靜 宜